论行政法上的减轻处罚裁量基准
2016/10/26 9:05:14  点击率[477]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】《法学评论》2016年第5期
    【写作时间】2016年
    【中文摘要】在部分行政管理领域,由于立法设置的行政处罚起点与行政相对人的经济承受能力不成比例,减轻处罚已成为执法实践中的惯常做法。然而,减轻处罚裁量权的行使伴随着依据不足的合法性难题和行政恣意合理性难题,亟待建立科学合理的裁量基准加以应对。从法律适用的角度,减轻处罚包括要件裁量和效果裁量两部分,二者共同构成一个完整的裁量权构造。在要件裁量层面,应借助情节细化技术补充创设“经济困难”的裁量基准,并对现有的法定减轻情节进行准确认定。在效果裁量层面,一方面要综合运用罪 名式量罚和体系式量罚规则来重构现行的幅度减轻处罚裁量基准,一方面要透过减少罚种的数量和性质来构建种类减轻处罚的裁量基准。
    【中文关键字】减轻处罚;行政裁量要件;裁量基准;效果裁量基准
    【全文】

      一、问题的提出

      由于立法者理性的有限和社会环境的变化,部分领域行政处罚的法定起点与相对人经济的承受能力不完全适应,已成为我国行政执法中一个亟待解决的问题。这在当前海事、计划生育、农业、工商等行政管理领域表现尤为突出。兹举几例:(1)在海事管理领域,笔者所在课题组曾在长江海事局系统进行问卷调查,结果中有超过1/3的基层执法人员反映“设置的行政处罚起点偏高而导致执法难到位或引发当事人抗拒”。[1]作为内河海事行政处罚的主要依据,《中华人民共和国内河海事行政处罚规定》(以下简称《海事处罚规定》)的罚款类条款共有31个,平均处罚起点为2.18万元。而2013年全国交通运输仓储和邮政业城镇私营单位就 业人员平均年工资仅为3.3万余元,[2]内河航运业的收入则更低。[3]按照2013年我国城镇居民恩格尔系数35%来计算,[4]有关从业者维持基本生活的费用约为11599元。这意味着,即便从下限进行处罚,也可能危及某些违法相对人的生存条件。(2)在计划生育管理领域,由于各地区制定社会抚养费征收办法时主要“考虑了平均收入水平和收入超过平均水平的人群而没有考虑低收入群体,而这部分人往往又是违法生育的多数”[5],⑤致使部分相对人履行困难。在贵州一起超生行政处罚案中,计划生育管理部门几乎已按法定最低限度(所属地区人均纯收入四倍)给予处罚,仍然导致相对人因为缴不起22500元罚款而自杀。[6](3)在农业领域,原《中华人民共和国种子法》(以下简称《种子法》)规定,经营、推广未经审定通过的种子的,没收种子和违法所得,并处1万元以上五万元以下罚款。但实务部门普遍反映罚款起点一万元偏高,尤其对于县和乡镇级经营商而言难以承受,最终到位的数额大多在1000—2000元。[7]及至2015年《种子法》修订,处罚额度不降反增,新法第78条将该处罚的上下限分别提高至20万元和2万元。

      基于此,对经济确有困难的违法相对人给予减轻处罚,已成为行政执法中的普遍做法。依据过罚相当原则和《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)有关从轻、减轻处罚的规定,对符合条件的违法行为适度减轻处罚,是行政处罚的一项重要制度。但是,在实践过程中,减轻处罚遇到了两方面的执法难题:(1)依法实施行政处罚是执法者的法定职责,而减轻处罚是在法律底线之下进行处罚,非有充分理由不得随意为之。面对过高的处罚起点,“经济困难”并非立法所明示的减轻情节,适用不当将埋下违法隐患并导致失职。[8]例如,笔者在课题调研中了解到,在水上交通事故的行政处罚中,执法人员仅以相对人经济困难为由减轻处罚,而被检察机关以涉嫌玩忽职守和滥用职权罪介入调查以致直接查办的个案并不少见。[9](2)关于减轻处罚,在理论上被认为是一种“二次量罚”[10],在法定处罚起点之下有着巨大的选择空间。倘若缺乏必要规制,将形成无限制的自由裁量,极易诱发滥用职权和执法腐败问题。由此,能否科学确定减轻处罚的方式和幅度又反过来拷问着裁量结果的合理性。

      党的十八届四中全会《决定》强调,要“建立健全行政裁量权基准制度,细化、量化行政裁量标准,规范裁量范围、种类、幅度。”目前,行政法学界主要关注普通行政处罚的裁量基准,对减轻处罚的裁量基准罕有涉及。事实上,由于制度构造的殊异,一般意义上的行政裁量基准理论无法直接套用于减轻处罚。[11]相较于刑法学对减轻刑罚司法裁量权运用的卓著研究,[12]减轻处罚基准显然是行政裁量研究的一个薄弱环节。基于行政执法的实践困境和理论研究的缺失,本文拟从行政裁量的内部构造切入对减轻处罚裁量基准提出初步探讨。需要指出的是,本文所欲构建的裁量基准不仅针对当下较为突出的经济困难问题,毋宁更致力于提炼一般性的减轻处罚裁量基准范式,以期对执法实践发挥普遍指导作用。

      二、减轻处罚裁量的内部构造

      减轻处罚裁量的内部构造是构建裁量基准的理论框架。在法律适用过程中,“无论是法律要件之中对不确定法律概念的解释和对案件事实的评价,还是法律效果中决定的作出和措施的选择等,均存在着裁量。”[13]由此,可以从法律规范逻辑结构的角度将行政裁量的内部构造表述为:如果存在情形A,则行政主体可以作出B1、B2……Bn的决定。前者一般谓之“要件裁量”,后者则被称为“效果裁量”。[14]其中要件裁量系指行政主体对有关法律事实和不确定法律概念拥有的判断余地。效果裁量则是指行政主体在已经认定法律要件的基础上作出的对外产生法律效果的行为决定。二者在适用过程上相互衔接,共同构成一个完整的“要件一效果”裁量体系。

      (一)减轻处罚的要件裁量

      在减轻处罚中,要件裁量主要体现为判断违法行为的案件事实是否属于法律规定的减轻处罚情形。这实际上是一个涵摄过程,即把案件事实这一小前提带入构成要件这一大前提,进而得出是否予以减轻处罚的法律结论。正如魏德士所言,“根据需要作出判决的现有具体事实(小前提)准确说明大前提的过程正是将规范的单个事实构成要件具体化的过程。”[15]由于构成要件的规范表达中大量存在立法者为因应社会变迁而有意识安排的不确定法律概念(英文为undefined legal concept,德文为unbestinm te Rechtsbegriff),在“事实一要件”的涵摄过程中,经常需要执法者凭借专业知识和实务经验对作为大前提的构成要件进行具体化判断或补充性解释,此间便形成了执法者对构成要件的裁量余地。更准地说,执法者对构成要件的判断和解释,正是沟通案件事实与法律规范的桥梁。在此意义上,面对构成要件中的不确定法律概念,只有透过要件裁量的判断和解释,作为法律适用的涵摄作用方能得以实现。

      “对法律规定中充斥的不确定法律概念进行解释,是裁量基准制度的一个重要任务。”[16]显然,对构成要件中不确定法律概念的判断解释不能由个案的执法者自由心证,而是存在一个“合乎情理或相对正确”的答 案区间,[17]这便有赖于裁量基准的作用。当然,基于法制统一原则,行政机关对于不确定法律概念的判断作 为对立法者意志的一种揣测,应当以认识之方法认定,不能以意志之运用来探求。[18]也就是说,要件裁量基准无权对构成要件中的不确定法律概念进行最终的、权威的定义。

      (二)减轻处罚的效果裁量

      在一般意义上,效果裁量包括“决定裁量”和“选择裁量”两类。决定裁量是指行政主体基于法律授权决定是否要作出处理,如行政主体根据违法行为的情节决定是否对其予以减轻处罚。选择裁量是指行政主体 在决定作出处理后,在法律授权的范围内,对所要采取的具体处理措施进行一定的选择,如行政主体决定减轻处罚后,在原法定罚的下限以下选择某一种处罚措施。由于我国《行政处罚法》第27条对减轻处罚采取的是“应当”式规定,只要符合法律要件就必须予以减轻处罚,从而排除了决定裁量的余地,执法者只能就不同的处理措施进行选择裁量。

      作为一种选择裁量,行政法上的减轻处罚是指将处罚降格至何种档次或选择以何种处罚方式来实现减轻处罚。从法律效果上讲,减轻处罚既包括处罚幅度的减轻也包括处罚方式或种类的减轻,这在些法律规范中已经得到明确。如《海上海事行政处罚规定》第8条第2款规定:本条第一款所称依法减轻给予海事行政处罚,是指在法定的海事行政处罚种类、幅度最低限以下给予海事行政处罚。《消防行政处罚裁量导则》第 10条第2款规定,“减轻处罚,可以选择法定处罚种类之外较轻处罚种类或者低于最低限处罚。”由此,可将减轻处罚的法律效果进一步区分为幅度减轻处罚和种类减轻处罚。其中,幅度减轻处罚是在法定的行政处罚幅度的下限以下给予行政处罚,如降低罚款的金额、减少扣押许可证书或执照的期限等。种类减轻处罚则是通过改变罚种的数量或罚中的性质来实现减轻处罚,前者如将罚款并处暂扣许可证的处罚减为单处罚款,后者如将责令停产停业等行为罚降格为警告、罚款等较轻的精神罚或财产罚。但无论是幅度减轻处罚还是种类减轻处罚,均存在着宽泛的效果裁量空间,有待于裁量基准的规范。

      三、减轻处罚要件裁量基准之细化解释

      基于情节细化技术的要件裁量基准富有防止情节考虑恣意和正当化裁量决定的双重功效。尤其对于减轻处罚这类游走在合法性边缘的裁量行为而言,极有必要透过裁量基准对作为法律要件的事实情节作出细化的甄别、提取和认定,以为裁量决定提供充分的理由支撑。

      (一)情节细化的理论质疑及其补足

      在理论层面,基于情节细化技术对减轻处罚的要件裁量基准进行构建之前,首先必须回答两方面的质疑:其一,由于实践者认识的局限性、社会现象的复杂性,能否以及按照什么方法和标准提取出这些情节?[19]其二,对裁量情节此采取整齐划一的认定,在情节不能涵盖的特殊情况下,是否有碍个案正义?[20]

      面对纷繁复杂的执法环境和案件事实,彻底解决这两个问题不啻为一项不可能完成的任务,但可通过一定的途径加以缓释。针对第一个质疑,不妨借鉴最高人民法院的案例指导制度,[21]由一定级别的行政主管部门编制和建立典型案例资料库,使用统计分析的方式从同类案例中遴选出具有一致性的定性或定量情节,通过行政指导性案例的形式发布,建立具有中国特色的行政案例指导制度。实践中,行政处罚领域的案例指导制度已在辽宁、河南、湖南等地区初见端倪。[22]如《河南省环境行政处罚案例指导制度》第4条即把“依法不予处罚”、“从轻、从重处罚”的情节明确列为行政指导性案例发布的一个重点项目。基于行政执法中减轻处罚的丰富实践,遴选减轻情节的指导性案例相信亦非难事。在行政指导性案例中,裁量情节的提取标准是行政执法中涌现的具有先进性、典型性的实践经验,并在遵循先例和平等对待的意义上表征了裁量基准的合理性。

      针对第二个质疑,在建立和遵循情节裁量基准的基础上,还应给执法者保留一定的“逸脱权限”,在特殊情况下准予其超越情节基准,根据个案事实重新提取和适用减轻处罚情节,以保障个案正义、避免陷入僵化。例如,浙江金华市公安局《赌博违法行为处罚裁量基准》在列举“在营运中的公共交通工具上设赌局的”、“提供具有赌博功能的游戏机与他人赌博的”等5类严重情节的同时,还以“其他情节严重情形”的兜底条款给予执法者灵活变通的处置余地。当然,此种逸脱权限毕竟属于对“规则之治”的逾越,应通过一定的程序加以控制。对此,有两种典型的控制模式可供选择。一是以浙江金华为代表的集体讨论程序,该市《行政处罚自由裁量基准制度宣传提纲》特别规定,具有从轻情节按照裁量基准处罚仍显过重的,提交局长召集有关人员集体讨论决定。二是以日本为代表的说明理由程序。日本《行政程序法》允许行政厅考虑裁量基准以外的其他个别事项作出判断,但要求说明做出合理判断的根据。[23]美国联邦最高法院在 Greater Boston Television Corp.vFCC案的判决中也表达了类似的观点:“基于情况变迁,行政机关关于公共利益的判断可会变化。但必须提供充分的理由分析。以表明既往政策标准的改变并非被随意地忽视或改变。”[24]

      (二)法定减轻处罚情节的认定基准

      根据《行政处罚法》第27条的列举式规定,行政处罚中应当减轻处罚的法定情节包括:(1)主动消除或者 减轻违法行为危害后果的;(2)受他人胁迫有违法行为的;(3)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;(4)行政违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的(不予行政处罚)。虽然其中的(2)(3)项的证明和认定 标准较为清晰,几乎没有裁量余地。但(1)(4)项中含有“减轻”、“轻微”等不确定法律概念,需要行政机关自行判断既定违法行为是否符合减轻处罚的构成要件,从而形成一定的裁量空间。具体而言,法定裁量情节的细化可以综合运用“定性”和“定量”两种基准技术。前者是根据法定情节的性质,通过对符合法定情节的违法行为进行描述和列举来形成裁量基准;后者是设置通过一定的“数量”、“金额”或“比例”等临界值来作为裁量基准。

      1、“减轻行政违法行为危害后果”情节之细化

      从内涵上讲,“减轻”是相对于原危害后果而言的。因此,判断相对人是否减轻行政违法行为危害后果的前提是违法行为将要或已经产生危害后果。所以,“减轻行政违法行为危害后果”的情节只能适用于类似刑法上“结果犯”的行政违法行为,强调违法行为与危害后果能在时空上加以区隔。如《中华人民共和国水污染防治法》中规定的“向水体倾倒船舶垃圾或者排放船舶的残油、废油”、“任意排放或者丢弃污染物造成严重污染”一类的违法行为。而不能适用于类似“行为犯”或“危险犯”的行政违法行为或不作为,如闯红灯、酒后驾驶、超速行驶等违反交通管理秩序的行为一类的违法行为。

      在实践中,“减轻行政违法行为危害后果”情节的裁量基准应区分两种情形来加以细化:(1)对于危害后 果的减轻可以量化的,可以相对人对危害后果的“减轻量”作为判断基准。如对上述《水污染防治法》规定的任意排放或者丢弃污染物造成严重污染的违法行为,可设置清除水体污染排放物一定比例以上作为减轻危害后果的判断基准。(2)对于危害后果的减轻难以量化的,则应以定性的方法对相对人减轻危害后果的情节进行经验性的描述或列举。如《治安管理处罚法》第43条规定的殴打他人或者故意伤害他人身体的违法行为,就只能以“及时送受害人就并支付医疗费”、“事后及时赔偿并取得被害人谅解”等定性基准来判断其是否减轻了危害后果。

      2、“行政违法行为轻微”情节之细化

      《行政处罚法》第27条第2款规定,行政违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予处罚。由此可以类推认为,“行政违法行为轻微并及时纠正”也属于减轻处罚的一个情节,只是应视否造成危害后果选择给予减轻或不予处罚。“轻微”在词义上兼有“程度浅”和“数量少”之义。[25]申言之,它既包括性质上的轻 微也包括数量上的轻微,故要综合运用定性、定量两种裁量基准来加以细化,具体而言:(1)在性质基准方面,可结合不同行政管理领域的执法特点对轻微违法行为进行列举。如江苏省交通厅制定的《轻微交通违法行为免于处罚实施意见》即结合本省交通行政执法的实际情况,列举了“造成公路路面轻微污染或者公路路产轻微损坏,立即改正、恢复原状的”、“使用副页不齐全的道路运输证从事运输,事后能提供原发证机关有效证明的”等25种可以免于处罚的轻微海事行政违法行为。但在同一行政管理领域,情节轻微的性质判断基准 应大体统一,否则即背离了平等对待原则。(2)在量化基准方面,可通过对违法行为轻重的通常判断标准设置临界值来判定违法行为是否“轻微”。例如,按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第68条规定的,制作、运输、复制、出售、出租淫秽物品行为轻重的判断标准显然是淫秽物品的数量或传播范围。对此,《金华市公安机关关于违反治安管理的行为和处罚裁量基准》选择以淫秽物品的数量作为“危害后果较轻”的量化标准,将之细分为“制作、复制淫秽书刊10册以下,淫秽图片50张以下,淫秽影片2部以下,淫秽音像制品5盘以下”、“运输、出售、出租淫秽书刊20册以下,淫秽图片100张以下,淫秽影片、淫秽音像制品10部(盘)以下”、“制作、运输、复制、出售、出租淫秽物品获利500元以下”等3种从轻处罚的情节裁量基准。

      (三)“经济困难”情节的引入和适用

      如前所述,借道法定情节对经济困难的相对人实施减轻处罚只是权宜之举。为从根本上解决行政处罚 起点设置过高的情节裁量难题,尚需引入专门的“经济困难”裁量情节。

      1、“经济困难”情节正当性之证成

      “违法行为人的生活状况亦会影响到行政处罚决定是否能够得到有效执行。因而在裁量基准中,违法行为人的生活状况往往会被作为从轻或减轻处罚的裁量情节。”[26]在当下的海事行政执法实践中,“经济困难” 或“缺乏义务履行能力”已成为一项“隐匿”的裁量情节,具有强烈的实践需求。但从制度设计的角度,其能否作为一项正式的减轻处罚情节却并非不证自明的命题,必须从法理层面考察其正当性。对此,可以诉诸相称性原则和无人有义务为不可能之事原则来证成“经济困难”情节的合法性。

      相称性原则又称狭义比例原则,它要求“以公权力对人权的‘干涉分量’来断定该行为合法与否,要求在宪法的价值秩序内对干涉行为的实际利益与人民付出的相应损害之间进行利益衡量,使人民因此做出的牺牲比起公权力由此获得的利益来讲要小,或者控制在人民可以合理忍受的程度”。[27]生存权作为“首要人权”、“第一人权”[28]在宪法价值体系中处于最高位阶。对于经济困难的相对人而言,某些行政处罚起点已明显超出他们的经济承受能力,按照法定标准处罚可能使其丧失必需的生活条件,从而对其基本的生存权利构成威胁。此时,根据相称性原则,行政处罚所追求的秩序利益应让位于相对人的生存权益,通过减轻处罚来减小公权力的损益性。相称性原则也体现在我国行政法律的理念和原则中。《行政处罚法》第52条规定当事人确有经济困难的,经批准可以暂缓或分期缴纳。“在规范的事实构成与法律效果的联系中总是存在着立法者的价值判断”,[29]该条文的规范结构表明,在《行政处罚法》的价值序列中,公民的生存权要高于公共利益 和社会秩序,体现了立法者对法益相称性的权衡。在此基础上,作为行政处罚的实效性确保手段,我国《行政强制法》的适当原则在行政处罚中也得到应一体遵循,否则,可能导致处罚决定得不到执行而失去意义。

      “无人有义务做不可能之事”源自拉丁法谚,是一项具有深厚历史底蕴的正义原则。[30]对此,自然法学派大儒富勒曾有经典的阐述:任何一个神智健全的立法者,甚至一个邪恶的独裁者,也不会有理由制定一个要求人们实现不可能实现的事情的法律。“否则就将”或者是强迫公民去实现他们不可能实现的事情,从而构成十分不正义的行为,或者是对公民的违法行为视而不见,从而削弱对法律的尊重。[31]由于部分罚则的起点设 置过高,目前海事行政处罚有违背该原则之虞,并可能在执法中陷入两难困境:一方面,过高的处罚起点使一些经济困难的违法相对人无力履行缴纳义务;另一方面,相对人缺乏履行能力又间接导致行政处罚决定实际上得不到执行,从而造成执法者无法完全履行法定职责,并损害法治权威。因此,基于无人有义务做不可能之事原则,行政处罚应充分考虑相对人的经济承受能力和处罚决定的可执行性,对经济确有困难的行政相对人予以减轻处罚。

      2、“经济困难”情节的创设

      一般而言,裁量基准只能对立法明文具体规定的裁量情节进行细化,明确裁量权行使的判断选择因素。“经济困难”作为一项立法未予明确的减轻情节,若要作为一项减轻处罚情节进入裁量基准,只能透过空白构成要件进行创造性补充。

      空白构成要件,又称开放构成要件,一般是指法律规范将应当接受法律之特定处理的行为的构成要件部分或全部委托给其他规范,常见于犯罪行为和行政违法行为的规范结构中。[32]由于“法律的构成要件是以类型或需填补的概念所建构的,其经常不能做穷尽的定义”[33]因而立法中往往会预留空白构成要件以因应社 会环境的变迁。《行政处罚法》27条第1款第(四)项——“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”——通过开放性的授权条款,将应当给予减轻处罚的部分构成要件授权给其他法律规范,从而形成一种空白构成要件。

      空白构成要件的客观存在,为利用裁量基准创设并细化“经济困难”情节提供了事实前提和制度空间。但在创设相关的裁量基准之前,必须先解决两个问题:(1)裁量基准作为其他规范性文件,是否属于“其他依法从轻或者减轻行政处罚”所称之“法”?从构成要件的角度分析,对于其他规范性文件是否具有法源地位, 尽管《立法法》并未明确规定,但根据《行政诉讼法》第64条可知,符合上位法的其他规范性文件,可以作为行政行为的合法依据,从而具有了法源地位。对此,韩大元教授亦从文本分析的角度指出,在我的法律体系中, “实质法律”包括其他规范性文件。[34](2)增设“经济困难”的减轻情节是否违反法律保留原则?从《行政处罚法》第9一14条的规定来看,规章以下的其他规范性文件不得设定行政处罚。据此,是否可以类推,规章以下的其他规范性文件也不得介入减轻处罚空白要件的创设?答案是否定的。

      作为一种损益行政,行政处罚遵循自由法治国时期的侵害保留理念,强调行政权对公民自由和财产的干涉必须获得法律授权。[35]在我国《行政处罚法》的阶层化法律保留体系中,侵害保留理念体现为,行政处罚对行政相对人权利义务的影响愈大,则需要其设定权的规范位阶愈高。减轻处罚与一般意义上的行政处罚有本质区别,它并未对相对人造成损益, 而是减轻了相对人的负担,故其创设毋须遵守行政处罚设定权意义上的侵害保留原则,只要不抵触上位法的同类规定并具有明确的判断标准即可。

      3、“经济困难”情节的判断基准

      裁量基准的创设是“经济困难”情节适用的第一步,在此基础上,还需进一步明确其认定标准,方能落实到具体操作。“经济困难”作为一个正式法律概念主要见于我国《法律援助条例》,但该法并未对其判断标准 做出具体界定。理论界结合国内外实务操作经验,提出了由可动用资产、市场价格、最低工资标准等多种参考因素构成的立体判断标准体系,[36]是一种比较科学的思路。参考这一思路,“经济困难”情节可通过如下步骤进行认定:(1)核算相对人的可动用资产。相对人的可动用资产是判断其是否属于“经济困难”的基础。一般而言,可动用资产由“全年工资收入”和“可支配财产”两部分相加而成。其中,可支配财产应包括相对人的家庭存款、固定资产价值和权利性资产(如债权、未来租赁收入)。(2)扣除基本生活费用。根据相称性原则和无人有义务为不可能之事原则,处罚义务的履行不应损害相对人的基本生存权利,故还须从相对人的经济承受能力中扣除其维持基本生活所需的费用。基本生活费用应以个人或家庭全年工资收入乘以该年度农村或城镇居民恩格尔系数计算得到。[37](3)扣除基本生活费用以外的其他必要支出。在基本生活费用之外,个人还可能存在其他的必要指出,主要包括个人医疗和抚养费、赡养费等,这些支出同样关系到个人以及其他近亲属的基本生存,因而也应一并扣除。其中,医疗费扣除额度以医院证明为准,抚养费、赡养费的扣除则可参照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》等司法解释来确定。(4)与违法行为该当的处罚下限进行比较。以相对人的可动用资产扣除基本生活费用和其他必要支出后,将得到的经济承受能力结果与该当的处罚下限进行比较,若该数值小于或等于减去行政处罚的下限,即可判断其属于“经济困难”。该裁量基准可用公式直观表示为:

      y= c —(s× e.c) — x ≤Pmin

      在该式中,y表示相对人的经济承受能力,c表示相对人的可动用资产,s表示相对人的全年工资收入,e. c表示当年的恩格尔系数,x表示基本生活费用以外的其他必要支出,Pmin表示该当行政处罚的处罚起点。如果y小于或等于Pmin,则判定其具有经济困难的情节,可以适用减轻处罚。

      四、减轻处罚效果裁量基准之体系构建

      效果裁量是减轻处罚实体内容的体现,如果说情节裁量基准主要旨在保障减轻处罚适用的合法性和正 当性,效果裁量基准构建的重点则在于促进裁量结果的准确性和科学性。如前所述,在行政处罚中,只要符合减轻情节即必须予以减轻处罚,从而将减轻处罚的效果裁量限缩在选择裁量的范围内。作为一种选择裁量,减轻处罚的效果裁量基准应从幅度减轻处罚和种类减轻处罚两个层面进行构建。

      (一)幅度减轻处罚的裁量基准

      综观各个管理领域有关行政处罚裁量权的规范性文件,目前对幅度减轻处罚一般采取限定下限的方式 加以规范,如《海事行政处罚裁量权管理办法》第13条规定减轻处罚的幅度“不得低于法定处罚幅度下限的 20%”。作为规范减轻处罚幅度裁量权的规则探索,这类规定无疑值得赞许。但作为一种裁量基准,则有过于简单化之嫌。首先,此种规定虽然为减轻处罚裁量提供了下限,但它只不过是将原本“免于处罚一法定罚下限”区间的减轻处罚裁量权限定为“法定罚下限20%—法定罚下限”区间,由于缺乏更进一步的裁量规则,此间存在的宽泛裁量权并未得到根本上的控制。其次,处罚下限相同、上限不同的违法行为在情节和危害上是有轻重之别的,如《海事处罚规定》对13条规定对“未将其招用或者管理的船员的有关情况定期向海事管理机构备案的”处5000元以上2万元以下罚款,第36条规定“向水体倾倒船舶垃圾或者排放船舶的残油、废油的”处5000元以上5万元以下罚款。如果按照上述规定“一刀切”,将使下限相同、上限不同的违法行为置于同一裁量区间内处罚,即都在法定罚下限20%以上法定罚下限以下量罚,这显然有失公平。对此,应借鉴刑法上的减轻处罚规则予以重构。

      在刑法领域,减轻处罚幅度的量刑规则是“在下一个幅度内量刑”。我国《刑法修正案(八)》第5条规定:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”行政违法行为是一种比犯罪行为具有较轻的损害性与危险性的不法行为,行政处罚与刑罚则都是依靠国家暴力对公民人身权、财产权等权益实施的剥夺与制裁,二者“有着不可分割的内在联系”。[38]根据体系解释的原理,一个国家的法律本身是一个体系性的存在,具体规范的解释需要建立在规范整体的统一调整方案之上,将与之密切相关其他法条以及相关概念结合起来适用,从而形成统一的形式秩序体系。[39]据此,就“减轻处罚幅度”而言,在现有行政处罚法律规范对幅度减轻处罚未作明确指示的语境下,与之具有内在联系的刑事法律规范中业已确立的“在下一个幅度内量刑”规则,对行政法领域的减轻处罚无疑具有类推适用或参照援引之效力。但是,究竟何为“下一个量刑幅度”,刑法学界提出了两种方案种是在特定罪名的数个量刑幅度中与其危害性程度相适应的、相对较轻的那个法定刑幅度内量刑,本文称之为“罪名式量罚”另一种是突破特定罪名对应的法定量刑幅度,在整个法定刑体系中与原刑罚下限(起点)相衔接的量刑幅度内量罚,本文称之为“体系式量罚”。[40]构建行政法上的幅度减轻处罚裁量基准,应当以“罪名式量罚”作为基本规则,以“体系式量罚”作为补充规则,并对部分违法行为设置减轻处罚底线,形成相互补充、衔接配合的完整体系。为保证素材使用的统一性,以下主要以处罚幅度较多且起点偏高的海事行政处罚法律规范作为分析样本。

      1、以“罪名式量罚”作为基本量罚规则

      一般来讲,同一违法行为的数个量罚幅度是立法者根据情节的严重程度而设置的,二者具有一定的对应 关系,违法情节愈轻则量罚幅度愈轻,反之亦然。适用减轻处罚意味着当事人的违法情节显著轻于原法定罚 的情节,因此,遵循罪名式量罚规则——在违法行为数个量罚幅度中相对较轻的那个量罚幅度内量罚——最符合过罚相当原则。反之,若先予适用“体系式量罚”规则可能导致某情节明显较重的违法行为在另一个虽 与其法定量罚幅度下限相衔接,但性质却显著过轻或过重之违法行为的量罚幅度内减轻处罚,从而造成过罚失当。试举一例,按照《船舶登记条例》第50条的规定,隐瞒在境内或者境外的登记事实造成双重国籍的,吊销其船舶国籍证,并对船舶所有人或者船舶经营人处以下列罚款:(一)500总吨以下的船舶,处2000元以上 1万元以下的罚款;(二)501总吨以上10000总吨以下的船舶,处以1万元以上5万元以下的罚款;(三) 10001总吨以上的船舶,处以5万元以上20万元以下的罚款。该条中包含了“2000元至1万元”、“1万元至 5万元”和“5万元至20万元”等3种量罚幅度,通过“罪名式量罚”对某10001总吨以上的违法船舶予以减轻处罚,便应当在“1万元至5万元”或“2000元至1万元”的幅度内量罚。

      2、以“体系式量罚”作为补充量罚规则

      “罪名式量罚”规则固然是减轻处罚的理想模式,但在功能上仍存在局限,无法独立担负起规范裁量效果的任务。首先,在行政处罚中,许多违法行为只有单一的量罚幅度。如在《海事处罚规定》中,“未按规定取得安全营运与防污染管理体系符合证明或者临时符合证明从事航行或者其他有关活动”、“(违法)从事危险货物作业”、“不遵守航行、避让和信号显示规则”等多种违法行为均只有一种量罚幅度。此种情形下,按照“罪名式量罚”无法确定“下一个量罚幅度”。其次,对于法律有数个量罚幅度的违法行为,倘若特定违法行为的法定罚(应当适用的处罚)已经是最低量罚幅度,如根据《海事处罚规定》,未按规定取得船舶安全管理证书从事航行活动的,对船舶所有人或者船舶经营人处以5000元以上3万元以下罚款;对船长处以2000元以上2 万元以下的罚款。那么,对“2000元以上2万元以下”这类法定罚为最低量罚幅度的违法行为,当如何按照 “罪名式量罚”规则来减轻处罚?可见,仅靠单一的“罪名式量罚”规则可能会使部分违法行为逸脱裁量基准的射程。基于此,当某违法行为只有单一量罚幅度或虽有数个量罚幅度但法定罚已经是最低幅度时,须引入 “体系式量罚”规则作为补充。

      当然,“体系式量罚”仍面临两个问题,即对适用与该当法定罚幅度下限相衔接的其他违法行为的处罚幅度是否具有正当性、是否会导致过罚失当?对此可作如下回应:(1)对法定量罚幅度已经为最轻或只有一个量罚幅度的违法行为,按照减轻处罚制度应在免予处罚以上法定罚最低限以下量罚,从而形成了极为宽泛的 裁量空间。这种情况下,在与其下限相衔接的其他违法行为的处罚幅度内量罚,有利于防止随意跳档和降格,从而起到限制减轻处罚裁量权的作用。(2)根据法益理论,行政处罚的目的是保护公共利益、相对人权益 和管理秩序等行政法益,行政违法的本质则是侵犯行政法益。在此意义上,虽然各种法定处罚幅度对应的是不同性质的违法行为,但其背后所征表的都是某种程度的法益侵害性,彼此具有内在的关联性。由此,判断过罚相当不能只局限于处罚幅度和违法行为的形式匹配,而应进一步寻求处罚幅度与法益侵害程度的适应。在同一规范体系中,两种不同违法行为该当法定罚幅度的上下限相互衔接,说明二者的法益侵害程度也处于相邻的位阶。依此,如果只有一个法定量罚幅度或法定罚在数个量罚幅度中已经最低的违法行为存在一个合理的减轻处罚幅度,那么,该幅度所体现的法益侵害程度应当是轻于且最接近原法定罚的,即在整个法定罚体系中与其下限衔接的那个处罚幅度。

      就“体系式量罚”的具体适用而言,以《中华人民共和国内河交通安全管理条例》(以下简称《内河交通安全管理条例》)第82条的规定中只有单一量罚幅度(2万元以上10万元以下)的超载运输货物或旅客违法行 为为例:在该法的财产罚体系中,由低到高共有“1000元以上1万元以下”、“2000元以上1万元以下”、“2000 元以上2万元以下”、“5000元以上5万元以下”、“1万元以上5万元以下”、“1万元以上10万元以下”、“2万 元以上10万元以下”等7档量罚幅度。那么,如果对船舶超载行为予以减轻处罚,则应在与其法定罚下限相衔接的量罚幅度——2000元以上2万元以下量罚。

      此外,适用“体系式量罚”时还可能遇到两种处罚幅度的下限相同但上限不同,且法定罚体系中存在数个与该下限衔接的处罚幅度的情形。例如,按照《内河交通安全管理条例》第65条的规定,船舶、浮动设施未按照国务院交通主管部门的规定配备船员擅自航行的或作业的处1万元以上10万元以下罚款;船舶、浮动设施的所有人或者经营人违反指使、强令船员违章操作的处以1万元以上5万元以下罚款。二者的处罚下限均为1万元,上限分别是10万元和5万元。而法定罚体系中与1万元上下衔接的包括“1000元以上1万元以下”和“2000元以上1万元以下”等两种处罚幅度。这时,应当根据二者处罚上限的高低分别选择不同的减轻处罚幅度:处罚上限较高的应在起点较高的处罚幅度内减轻处罚,处罚上限较低的则在起点较低的处罚 幅度内减轻处罚,即前者在2000元以上1万元以下的幅度内量罚,后者在1000元以上1万元以下的幅度内量罚。因为,从立法本意分析,较高的处罚上限意味着其社会危害程度和法益侵犯程度较高,在减轻处罚时亦应选择较高的起点。

      2、设置减轻处罚底线

      有了“罪名式量罚规则”和“体系式量罚规则”并不意味着形成了一个闭合、无漏洞的效果裁量基准,还存在一类例外情形是:违法行为该当的处罚幅度为整个法定罚体系中的最低档次或在法定罚体系中没有与其下限相衔接的量罚幅度。此时,无论按照“罪名式量罚规则”抑或“体系式量罚规则”均无法实现减轻处罚。例如,《海事处罚规定》第29条规定对“未按照有关规定申请发布航行警告、航行通告即行实施水上水下活动 的”的违法行为处2000元以下罚款,就属于该法中最低的法定罚;同法第16条规定对“载运或者拖带超重、超长、超高、超宽、半潜的物体”的船舶处5000元以上5万元以下罚款,则没有与其下限相衔接的量罚幅度。 对这类情况,为避免量罚畸轻,应设置一定的减轻处罚底线作为兜底性裁量基准,在减轻处罚底线以上至法定罚下限以下的幅度内量罚。我国刑罚领域也曾有过类似的立法思想。1957年《刑法草案(第22稿)》第63条明确设定了 7类减轻处罚的量刑底线:“(一)最低刑为无期徒刑的,可以减到十年以上有期徒刑;(二)最低刑为十年有期徒刑的,可以减到七年有期徒刑;(三)最低刑为七年有期徒刑的,可以减到五年有期徒刑;(四)最低刑为五年有期徒刑的,可以减到三年有期徒刑;(五)最低刑为三年有期徒刑的,可以减到一年有期徒刑;(六)最低刑为一年有期徒刑的,可以减到拘役;(七)最低刑为六个月有期徒刑、拘役、管制或者罚金的,可以免除处罚。”[41]这对于行政处罚是有借鉴意义的。

      减轻处罚底线的设置可以采用“中间线”技术,即以法定罚下限的中点作为减轻底线,如对处罚起点为 5000元的各类违法行为,减轻处罚的底线就是2500元。之所以采用这种方法,一方面是因为,在法条没有例外规定和相关立法解释的情况下,中间线是判断量罚轻重的惯常基准,以“中间线”作为减轻处罚的底线可以避免减轻处罚畸轻。另一方面,“中间线”具有恒定性、客观性,计算也比较方便,有利于防止量罚的恣意和偏差。

      (二)种类减轻处罚的裁量基准

      除减轻行政处罚的幅度外,减轻行政处罚的种类也是一种重要的减轻处罚方式,但在实践中尚未得到充分使用。从理论上讲,种类减轻处罚主要有减少罚种数量和减轻罚种性质两种方式。前者是指减掉并罚中的一个或数个罚种,后者是指将某个较重的罚种替换为减轻的罚种。针对相对人经济困难的情形,一则可以通过减掉并罚罚种中的财产罚来实现减轻处罚;二则可以将财产罚性质的罚种减轻为其他性质的罚种来实现减轻处罚。

      1、减少罚种的数量

      在行政处罚中,对一些违法行为是通过并罚形式予以处罚的,即同时处以两个或两个以上的罚种,具体包括“应当并罚”和“可以并罚”两种情形。前者如《中华人民共和国消防法》第58条:违反本法规定,有下列行为之一的,责令停止施工、停止使用或者停产停业,并处三万元以上三十万元以下罚款“后者如《中华人民共和国食品安全法》第123条的规定:有下列情形之一……情节严重的,吊销许可证,并可以由公安机关对 其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留。”当某违法行为该当并罚时,通过减少罚种的数量可以起到减轻处罚的作用。

      在理论上,对于“可以并罚”的授权式规定,通过减少罚种减轻处罚一般没有疑义。但对于“应当”并罚的情形能否减掉某个罚种,目前学界大多持否定态度,反对理由可概括为三点:[42](1)现行法律规范并未规定减 轻处罚时可将处罚种类减掉,而只能在法定处罚种类最低限以下处罚,故行政机关无权变更法定的并罚方式,应分别在同一性质的罚种中减轻。(2)并罚的罚种之间的关系并非互相依附,而是相对独立并应同时适用,免除法定并罚的罚种将会与免除处罚混同。(3)法院判例的支持。如在“张云达不服上海海事局海事行 政处罚决定案”中,上海海事局将“500元至1000元罚款,并吊销相应的证件、证书”的法定罚减轻为“吊销轮机长适任证书”。原告诉称,依法在罚款与吊销证书法定并罚的基础上减轻处罚,应体现为在法定罚款最低数额幅度以下处以罚款,同时在法定吊销证书方式以下适用扣留证书的处罚方式,而非单处吊销证书,涉案 处罚决定适用法律错误。一、二审法院均支持原告诉讼请求,判决撤销上海海事局的行政处罚决定。[43]对这些理由需要细致辨析。

      理由一背后的论证逻辑显然是“无法律即无行政”的职权法定原则——没有法律的授权,行政机关无权擅自减掉罚种。事实上,现代行政可以分为两类,一类是减损相对人权利或课予相对人义务的损益行政 类是赋予相对人权利或减少相对人义务的授益行政。基于控制行政权力和保护相对人权利的考虑,“无法律即无行政”的原则主要针对的是损益行政,即“任何时候行政当局如果要强加给公民任何负担,都必须获得法律权威的明确支持,”[44]法无授权不可为。而对于授益行政而言,只要法律没有明确禁止,行政机关可在法定权限范围内积极作为。[45]在形式上,减轻处罚属于损益性的行政处罚行为,应当适用职权法定原则。但从实质上看,减轻处罚无疑属于减少相对人义务的授益行政,“法无禁止即可为”。可见,理由一实际上混淆了减轻处罚的行为性质,从而错误适用了职权法定原则。

      理由二辩称并罚的罚种并非互相依附,而是相对独立并应同时适用,因此减去原定罚种可能与免于处罚混同。问题在于,并罚是否真的“并非互相依附,而是相对独立并应同时适用”?若否,则减去其中一个罚种不会导致免于处罚的结果,该理由便不能成立。根据“一事不再罚”原则,行政相对人的一个行为违反一个行政法律规范时只能由一个行政机关作出一次处罚。如果认为并罚的两个罚种都是独立的行政处罚,那么就相当于对同一违法行为由同一行政机关根据同一事实和法律规范给予了两次处罚,从而违背“一事不再罚”原则了,这无疑自相矛盾。因此,通过一事不再罚原则进行倒推,可知并罚中的各个罚种应当是相互依附的有机整体,并不能独立适用,减掉其中的一个罚种也不会导致免予处罚的结果,而只是使产生处罚结果变轻。

      就理由三而言,减轻处罚能否减掉并罚的罚种涉及对何谓“减轻处罚种类”的法律解释。持该理由者认为,否定减轻处罚可以减掉并罚罚种的判例“在某种程度上也能起到解释成文法的作用,体现司法机关对立法本意的理解”。[46]然而,这仅仅是一种非正式解释,其对其他法院审理同类案件时都没有拘束力,遑论约束行政执法过程中的法律适用。首先,根据《立法法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作 的决议》,不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。事实上,公安部已在《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释(二)》中对治安管理处罚中的同类问题表明了肯定立场:违反治安管理行为人具有《治安管理处罚法》第十二条、第十四条、第十九条减轻处罚情节的,按下列规定适用:……规定拘留并处罚款的,在法定处罚幅度以下单独或者同时减轻拘留和罚款,或者在法定处罚幅度内单处拘留。《治安管理处罚法》属于行政处罚法的范畴,从体系解释的角度,同一部门法内部法律规范的解释应保持融贯性。既然公安部已经对减轻处罚能否减掉罚种作出了正式解释,即可藉由类推论证方式在行政处罚的内部规范体系中产生一定的辐射效力。这种类推适用即便不足以完全推翻法院在个案判决中的相反解释,至少可以作为一种竞争性的解释方案与之博弈。其次,在专业分工日趋精细的现代社会,出于对行政专业知识的信任,法院对行政法概念的解释一般“应尊重行政机关的政 策考量”。[47]在比较法上,德国行政法将不确定法律概念划分为“经验性不确定法律概念”和“规范性不确定法律概念”(the empirical and normative indefinite legal concepts)两种类型,并主张对后者采用有限审查,[48]因为后者立足于行政机关自身的专业性,从而成为行政机关施展才华的最佳场域。而“减轻处罚种类”正是一种涉及规范适用的规范性不确定法律概念。即便在司法审查强度较高的美国,法院也通常会基于谢弗林尊重原则(ChevronDeference)对行政机关合理的专业性解释保持高度的尊让。[49]就此而言,前述法院判决贸然否定行政机关减掉罚种的做法值得商榷。

      2、减轻罚种的性质

      减轻处罚的种类既包括在同性质的不同罚种中减轻,也包括在不同性质的罚种中减轻。目前行政处罚主要包括精神罚、财产罚、行为罚和人身自由罚四类。一般而言,在处罚性质上精神罚轻于财产罚、财产罚轻于行为罚、行为罚轻于人身自由罚。在行为罚中,暂扣许可证或执照、责令停业整顿等暂时性行为罚又较吊 销许可证或执照、责令停业关闭等永久性行为罚为轻。但由于处罚的轻重是以相对人的实际状况为参照系的,故在相对人经济困难等特殊条件下,也可能会出现财产罚轻于行为罚甚至人身自由罚的情况。在这些情况下,减轻罚种的性质毋宁是将罚种替换为相对人能够承受的其他罚种。

      有论者认为,种类减轻处罚必须“在同一性质的处罚方式中选择低于原处罚的方式进行减轻,不能改变原处罚方式的性质”[50]譬如,吊销许可证或执照可以减轻为暂扣许可证(行为罚),但不能减轻为罚款(财产罚)。这种认识是有失偏颇的。该论的依据显然是国家权力不可处分的原则,具体到行政处罚中,是指实施处罚的种类和幅度必须按照法律规范的预先规定,不得擅自改变。但是,减轻处罚的立法规定实际上已经对行政机关处分处罚权力进行了“二次授权”,将处罚内容法定套用于减轻处罚是一种误区。否则,即便只“在同一性质的处罚方式中选择低于原处罚的方式进行减轻”,如将吊销许可证的行为罚减轻为暂扣许可证的行为罚,仍属于改变了原处罚的罚种,进而违反该原则。其次,有些罚种与同一性质的其他罚种难以区分孰轻 孰重,如罚款和没收违法所得同属财产罚,前者是对合法财产的剥夺,后者是对非法财产的追缴,二者之间无法比较;责令停产停业和其他行为罚之间亦存在同样问题。此时,又当如何“在同一性质的处罚方式中选择 低于原处罚的方式(即罚种)进行减轻”?

      从根本上讲,减轻处罚的限度是过罚相当,只要改变原处罚方式的性质不会导致显示公正的畸轻结果,裁量决定便是合法的。这方面,国内外已有许多明确允许改变行政处罚甚至刑罚性质的立法例。例如,我国《外国人入境出境管理法实施细则》第48条规定,“外国人无力缴纳罚款的,可以改处拘留。”大陆法系刑法中的易科罚金制度走的更远,《联邦德国刑法典》第4 7条中规定:“法律纵未规定罚金刑,如法院对犯罪不须科处6个月或超过6个月之自由刑,而又无前项所定必须科处自由刑之情形者,法院得宣告罚金”《土耳其刑法典》第15条则规定“凡处监禁最低刑在7日至2年者……”可以“由罚金折抵”。[51]行政违法的社会危害和 法益侵犯程度显然远低于刑事犯罪,既然刑罚都可以适用易科处罚,根据“举重以明轻”的当然解释,[52]行政法上的减轻处罚也理应允许改变原处罚方式的性质。此外,执法实践中亦不乏改变处罚性质予以减轻处罚的做法,并取得了良好效果。如在深圳市一环境行政处罚案中,某相对人乱丢垃圾按依法应罚款50元,因身上无钱缴纳,自愿捡三条街的垃圾抵罚获执法机关批准。[53]该案中,因相对人没有罚款履行能力,“以工代罚”即是一种减轻。基于行政自立性和应变性的观念,对裁量权的限定不应妨害“行政的创意”[54]因此,在 不违背授权目的和法律原则的前提下,这类减轻处罚的有益实践探索应得到鼓励和认可。

      在操作层面,减轻罚种的性质首先要从判断当事人该当的罚种与法定罚体系中的哪些其他较轻的罚种可以相互替换,然后再作出相应的减轻处罚决定。具体而言,相关裁量基准可从两个层面进行构造:(1)选择同一性质的较轻罚种进行减轻。这又可以分为两种情况。一是同类违法行为有其他较轻罚种的,替换为该较轻罚种进行减轻处罚。如《食品安全法》第86条规定,食品生产者采购、使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品,情节严重的,责令停产停业,直至吊销许可证。这时,如果要减轻“吊销许可证”这一罚种的性质,可改处“责令停产停业”。二是同类违法行为中没有其他较轻罚种的,从罚则体系中选择最为接近的较轻罚种量罚。如《道路交通安全法》第91条第4款对醉酒驾驶营运机动车的违法行为只规定了吊销机动车驾驶证的单一罚种,此时若要减轻该罚种的性质,应在罚则体系中选择与其程度最接近的行为罚进行替换,即改处暂扣六个月机动车驾驶证。[55](2)选择不同性质的较轻罚种进行减轻。对此,可以金钱义务作为换算中介,将相对人在原法定罚中所应承担的非金钱义务折算为大致相当的金钱数额,再按照幅度减轻处罚的相应基准确定其应履行的义务。例如,《内河管理条例》第71条规定,违法从事危险货物作业的,对负有责任的主管人员或者其他直接责任人员处2万元以上10万元以下的罚款;属于船员的,并给予暂扣适任证书或者其他适任证件6个月以上直至吊销适任证书或者其他适任证件的处罚。在该条中,虽然财产罚和行为罚针对不同的主体,但从法条内部的逻辑关系来看,暂扣适任证书或者其他适任证件6个月以上直至吊销与2万元以上10万元以下的罚款具有一定的等置性。如果对暂扣或吊销适任证书的行为罚进行减轻处罚,可以2万元以上10万元以下的罚款作为基数,在其一下个处罚幅度内减轻,即改处2000元以上2万元以下的财产罚。反之,如果相对人因经济困难交不起2万元以上10万元以下的罚款,也可改处暂 扣适任证书或者其他适任证件6个月以上的行为罚。

      3、种类减轻处罚的界限

      以上两种裁量基准提供了种类减轻处罚的一般操作方案。但在个案处置中,当原罚种所课予之义务为刚性义务时,即便满足减轻处罚情节也不得减去或以其他性质的罚种替换。刚性义务是指那些因涉及重大公共利益或第三人利益而不能豁免或替代的义务,这一般体现在行为罚中。例如,《中华人民共和国环境保护法》第60条规定,企业事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的,情节严重的,给予责令停业、关闭的处罚。在此,由于相对人超标排放污染物对作为重大公共利益的环境保护构成了严重威胁,故对其“责令停业、关闭”属于刚性处罚义务,即便其符合减轻处罚情节,也不能减掉该罚种或以限制生产、停产整治一类暂时限制其生产经营的较轻行为罚替代之,而只能对其该当的财产罚进行减轻。刚性义务构成了种类减轻处罚的绝对界限,在刚性义务之时,减轻处罚的裁量权便发生了事实上的限缩。

      五、结语:迈向包容性法治的行政处罚

      基于我国经济发展总体向好的大趋势以及当下行政管理领域中“重典治乱”立法思维的影响,立法修改往往选择提高而不是降低既有行政处罚的起点,这在新近修订的《种子法》和《海事处罚规定》中已得到体现。[56]与此同时,在历经改革开放和经济奇迹之后,我国正面临“中等收入国家陷阱”,基尼系数居高不下 (2014年指数为0.469),贫富差距日趋凸显。目前全国仍有7000多万贫困人口,中小企业流动资金匮乏、生产经营困难的现象也十分普遍。[57]在此背景下,行政处罚必须树立包容性的法治理念。否则,罔顾民生的处罚结果势必严重挫伤行政执法的正当性基础。包容性法治理念源自经济学上的包容性增长,意指一种使低收入和弱势群体从经济增长中分享收益,并使他们过上有尊严的生活的经济发展模式。减轻处罚裁量基准便是这样一种包容性的制度装置,它秉承过罚相当和生存权优先的原则,在既有法制框架内打造了一个合理兼顾行政管理秩序和弱势群体利益的“缓冲空间”,体现了行政处罚的人文关怀。

    【作者简介】
    谭冰霖,中南财经政法大学《法商研究》编辑部编辑,社会科学研究院助理研究员,法学博士。
    【注释】
    [1]参见中南财经政法大学、长江海事局法规处课题组:《长江海事局行政执法风险防控研究报告》,2011年1月内部刊印,第25、26页。(执笔人:方世荣等)
    [2]参见《中国统计年鉴——2014》,表4-16:分地区按行业分城镇私营单位就业人员平均工资(2013年),中华人民共和国国家统计网站:http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2014/indexch.htm,2015年11月20日访问。
    [3]参见吕洋、周明耀:《收入低 地位低 船员现状调查之三 内河船员:以船谋生境遇尴尬》,载《中国交通报》2011年7月12日。
    [4]参见《中国统计年鉴——2014》,表1-3:国民经济和社会发展结构指标,中华人民共和国国家统计网站:http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2014/indexch.htm,2015年11月20日访问。
    [5]康朝辉:《地方立法关于征收社会抚养费规定分析》,载《人口与计划生育》2005年第3期。
    [6]参见孟海、郜林筱:《贵州农民因缴不起超生罚款4个孩子被拒入学自杀》,载《东方早报》2014年5月13日。该案中,计生部门对相对人违法生育两个孩子开出的社会抚养费是22500元。而按照《贵州省社会抚养费征收管理办法》第5条,违法生育两个以上子女的,对夫妻双方分别按照该县(市、区)上一年农村居民人均纯收入的4倍以上5倍以下征收社会抚养费。根据《贵州统计年鉴-2014》(表27-12)公布的数据,该农民所属黔西南州2013年农村居民人均纯收入为5360元,应处罚款的起点为21440元。
    [7]参见赵俊峰:《<种子法>中应当补正的几个问题》,载《中国种业》2011年第10期。
    [8]这种问责风险主要来自于行政机关内部的执法检查和检察机关的法律监督,在利益相关人提起行政诉讼的情况下, 还可能涉及法院的司法审查。
    [9]参见前注[1],中南财经政法大学、长江海事局法规处课题组书,第70页(执笔人:方世荣等)。
    [10]李翔:《论我国刑法中的减轻处罚——兼评修正后<刑法>第63条第1款》,载《中国刑事法律杂志》2012年第9期。
    [11]譬如,在一般行政处罚的裁量基准中,违法情节基准和处罚效果基准之间基本具有一一对应的关系,减轻处罚的裁量基准则通常是在具备减轻情节的前提下统一在下限以下量罚,属于一对多的涵摄关系:再如,一般行政处罚的裁量决定往往只需在同一罚种 中进行幅度上的判断,而减轻处罚裁量还可能涉及到在数个不同种类的处罚形式中选择较原处罚为轻的罚种等等。
    [12]代表性成果如陈泽宪:《怎样适用刑法规定的“减轻处罚”?》,载《法学》1984年第5期;王云:《刑法中的减轻处罚情节》,载《法学研究》1991年第5期;赵秉志、刘媛媛:《论当前刑法改革中的酌定减轻处罚权》,载《法学》2010年第12期;王志祥、袁宏山:《减轻处罚制度立法再完善之探讨——以<中华人民共和国刑法修正案(八)>为分析样本》,载《法商研究》2012 年第1期;蔡伟文:《减轻处罚情节的甄别提取——以体系建构为视角》,载《政治与法律》2012年第8期。
    [13]王贵松:《行政裁量的构造》,载《法学家》2009年第2期。
    [14]需要指出的是,学界对行政裁量是否包括要件裁量尚存争议,“一元论”认为事实认定和法律效果都属于裁量,行政裁量既包括要件裁量也包括效果裁量;“二元论”坚持把裁量问题与法律问题作为各自独立的二元来理解,主张要件裁量属于法律解释范畴,而行政裁量只能是在己经确定事实要件的情况下对法律效果的斟酌选择,即只包括效果裁量,参见周佑勇、邓小兵:《行政裁量概念的比较观察》,载《环球法律评论》2006年第4期。鉴于我国行政执法实务中普遍持宽泛的统一裁量观,本文采用“一元论”的观点,暂不涉及裁量“二元论”和“一元论”的理论纷争。
    [15][德]伯恩?魏德士 :《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第295页。
    [16]余凌云:《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》,载《清华法学》2008年第3期。
    [17]尹建国:《不确定法律概念具体化的模式构建——从“唯一正确答案”标准到“商谈理性”诠释模式》,载《法学评论》2010年第5期 .
    [18]Reuss,DV,1954,S.55 ;Derselbe,DesErmemen,585f;Derselbe,Gegenausserung,DV,1954,S,558.转引自翁岳生《论“不确定法律概念”与行政裁量之关系》,载《行政法与现代法治国家》,1976年6月自版,第65页。
    [19]参见前注[16],余凌云文。
    [20]周佑勇:《论行政裁量的情节与适用》,载《法商研究》2008年第3期。
    [21]参见《最高人民法院关于案例指导工作实施细则》第4条。
    [22]关于我国行政指导性案例制度的实践描述,参见胡敏洁:《行政指导性案例的实践困境与路径选择》,载《法学》2012年第1期。
    [23]参见朱芒:《日本<行政程序法>中的裁量基准制度》,载应松年、马怀德主编:《当代行政法的源流——王名扬教授九十华诞贺寿文集》,中国法制出版社2006年版,第1046—1047页。
    [24]Greater Boston Television Corp. v FCC,444 F. 2d 841,850-1(1970)。
    [25]参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(修订版)商务印书馆1999年版,第1029页。
    [26]周佑勇:《裁量基准的技术构造》,载《中外法学》2014年第5期。
    [27]参见谭冰霖:《行政裁量行为司法审查标准之选择——德国比例原则与英国温斯伯里不合理性原则比较》,载《湖北行 政学院学报》2011年第1期。
    [28]李龙:《论生存权》,载《法学评论》1992年第2期。
    [29][德]伯恩。魏德士:法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第52页。
    [30]参见翟翌:《比例原则的正当性拷问及其“比例技术”的重新定位——基于“无人有义务做不可能之事”的正义原则》,载《法学论坛》2012年第6期
    [31]沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第54页。
    [32]参见刘艳红:《开放的犯罪构成要件理论之提倡》,载《环球法律评论》2003年秋季号;熊樟林:《行政处罚上的空白要件及其补充规则》,载《法学研究》2012年第6期。
    [33]参见[德]卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第168页以下。
    [34]参见韩大元、王责松:《中国宪法文本中“法律”的涵义》,载《法学》2005年第2期。
    [35]参见许宗力:法与国家权力》,月旦出版社1993年版,第142页。
    [36]参见杨咏:《论法律援助经济困难标准》,载《中国司法》2004年第6期;柯秀丽:《完善法律援助的经济困难标准》,载《中国司法》2006年第6期。
    [37]这里不宜提倡目前法律援助领域采用的“最低生活保障标准”扣除法。因为最低生活保障标准是一个笼统的标准值,在减轻处罚的个案中,以此为扣除标准可能造成贫者扣除偏高或富者扣除偏低的结果。
    [38]陈兴良:《论行政处罚与刑罚处罚的关系》,载《中国法学》1992年第4期。
    [39]参见[德]伯恩?魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第316—318页。
    [40]参见赵廷光:《论减轻处罚幅度——关于完善<刑法修正案(八)>第5条的立法建议》,载《湖北警官学院学报》2011年第2期。
    [41]高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》,法律出版社1981年版,第2—3页。
    [42]参见赵玉杰、张龙:《论药监执法中减轻行政处罚的适用》,载《中国食品药品监管》2008年第9期;顾全:《海事行政机关适用减轻处罚能否变法定并罚为单罚?》,载《航海》2003年第2期。
    [43]详细案情参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选(2004行政。国家赔偿专辑)》,人民法院出版社2005 年版,第355—359页。
    [44][德]约瑟夫 ?夏辛 :《法治》(中英文版),容敏德译,法律出版社2005年版,第9页。
    [45]参见罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版,第39页。
    [46]前注[42],赵玉杰 、张龙文。
    [47]王旭:《行政法解释学研究:基本原理、实践技术与中国问题》,中国法制出版社2010年版,第169页。
    [48]参见[印]M.P.赛夫:《德国行政法》,周伟译,五南图书出版公司1991年版,第233—234页。
    [49]See Chevron U.S.A v. Natural Resources Defense Council,467 U.S. 837(1984)。
    [50]朱春妹:《减轻处罚在药监行政执法中的应用》,载《中国食品药品监管》2008年第4期。
    [51]甘雨沛、杨春洗、张文:《犯罪与刑罚新论》,北京大学出版社1991年版,第400页。
    [52]参见张明楷:《刑法学上的当然解释》,载《现代法学》2012年第4期。
    [53]参见小石潭:《治痰可用“行为罚”》,载《江南时报》2003年5月31日。
    [54]王天华:《从裁量二元论到裁量一元论》,载《行政法学研究》2006年第1期。
    [55]在《道路交通安全法》的罚则中,行为罚共包括“暂扣机动车驾驶证六个月”“吊销机动车驾驶证”两种。
    [56]2013年 《种子法》共有 7个罚款条款,最低处罚起点 1000元,最高起点1万元,平均处罚起点约为3833元;2015年修订后,新法共有罚款条款16个,最低处罚起点2千元,最高处罚起点100万元,平均处罚起点大幅度提高至 4.33万元(去掉一个显著高于其他罚款的 100万元处罚起点)。2013年《海事行政处罚规定》共有38个罚款条款,最低处罚起点1000元,最高起点5万元,平均处罚起点约为1.1万元;2015年修订后,新法共有罚款条款31个,最低处罚起点1000元 ,最高处罚起点10万元,平均处罚起点增至2.18万元。
    [57]参见《我国贫困人群超7000万》,载《北京晨报》2015年6月23日;《江苏盐城59%中小企业流动资金匮乏》,载《中国工业报》2005年8月10日。

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