行为数与罪数
2016/10/20 14:08:00 点击率[383] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2016年
    【中文摘要】行为数是罪数(竞合)论的逻辑起点,应从自然观察、构成要件、法益性质、规范意识、重叠程度等方面进行综合判断。一次非法拘禁多人、一状诬告数人、网上发一贴诽谤多人,明知挎包中既有钱又有枪而窃取的,均存在数个行为而应数罪并罚。刑法第133条之一第3款中的“同时”构成其他犯罪,是指行为的主要部分存在重叠,因此醉驾中肇事的,完全可能认为存在数个行为,进而以危险驾驶罪、交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪数罪并罚;组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪中数罪并罚的规定,存在重复评价的问题,参加黑社会性质组织并受指使从事犯罪活动的,行为主要部分存在重叠,应成立想象竞合犯而非数罪并罚。
    【中文关键字】行为数;罪数;竞合
    【全文】

      罪数论堪称刑法总论中最为混乱的一章,为此,有学者主张引进德国的竞合论以摆脱目前罪数论的困局,[1]殊不知,竞合论并非救命稻草,本身已“成为学理上无奈的痛,亦成为实务上深怕碰触的伤痕”[2]。

      罪数论与竞合论之所以“扑朔迷离”,原因林林总总,但行为个数认定上的恣意应是根源之一。诚如德国学者罗克辛(Roxin)所言:“竞合论中罪重要的问题,在于确定什么样的场合存在一个行为,什么样的场合存在数个行为。关于这个问题应当如何分别具体地处理,至今也没有得到满意的说明。”[3]行为个数的判断“犹如铁轨的转撤器……经判定为一行为或数行为之后,竞合关系从此各奔前程,一行为不可能实质竞合,数行为不可能想象竞合”[4]。即便罪数论者也承认,犯罪的核心是行为,想象竞合犯与并合犯(即数罪并罚)的关键区别在于是一行为还是数行为,认定为一行为的,不可能数罪并罚,亦不可能属于牵连犯、连续犯、吸收犯以及包括的一罪之罪数形态,而若判断为数行为的,则不可能成立法条竞合、想象竞合与单纯一罪。[5]所以,无论罪数论还是竞合论,行为个数的确定都是无法回避的重要课题。

      一、行为个数的判断标准

      (一)域外行为个数的判断标准

      日本判例认为,所谓“一个行为”,是指“撇开法律性评价并且舍弃构成要件性观点,从自然观察的角度,可以将行为人的行动在社会观念上评价为一个的情形”[6]。判例的这一立场得到了理论通说的支持。[7]可是,如果完全撇开法律性评价和构成要件的考量,仅从自然角度进行观察,就有可能将为避免被发现而不断变换非法关押被害人地点的情形认定存在数个非法拘禁行为,以及在通过故意伤害的手段强取他人财物的场合认为存在故意伤害与盗窃两个行为。非法拘禁罪属于公认的继续犯,只要持续性地控制被害人,在法律评价上就只有一个非法拘禁行为;抢劫罪系公认的复行为犯,抢劫中的伤害行为,正是抢劫罪的暴力手段,属于抢劫罪实行行为的一部分,并未超出抢劫罪构成要件所能评价的范畴,故从构成要件的角度看应认为仅存在一个抢劫行为。诚如日本学者所言,日本“历来的行为论的通病,都在于把行为当成法律的构成要件的评价之前的东西来考虑的……刑法上的行为,归根到底是合乎构成要件的行为……与构成要件的评价无关的行为,在刑法中是完全没有意义的”[8]。易言之,“对于确定行为单数与行为复数起决定性作用的,应该还是各自被破坏的法定构成要件的意义”[9]。

      我国台湾地区实务认为,基于一个行为决意或者一个意思活动实施的是“一个行为”,即以“行为之决意数作为判断行为数的标准”。[10]台湾地区学界对此亦有赞同之声,例如甘添贵教授就指出,“所谓一个行为,乃行为人基于一个意思决定所实施,依自然之观察,在社会通念上,得认系一个且为同一身体动静之谓。”[11]黄荣坚教授亦认为,“决定行为数的唯一标准就是行为人的行为决意;一个行为决意(冲动)所支配之身体现象是一行为,另行起意所生之身体现象是另外一个行为。”[12]

      “行为决意”毕竟是纯主观的活动,而行为个数的评价不可能游离于犯罪构成要件的评判和法益保护的要求之外。例如,行为人出于毁尸灭迹的“行为决意”,在杀人后肢解身体,或者“灭门”后放火烧毁现场的,不可能仅根据所谓的“行为决意”而认为行为人仅实施了一个杀人行为,而应认为除实施杀人行为外,还实施了故意毁坏尸体、放火的行为,在故意杀人罪之外还应成立故意毁坏尸体罪、放火罪。此外,仅根据人的自然身体动静的数量确定行为个数,有时也存在疑问。“只要想想同一行为人对同一被害人接连殴打数拳的例子即可得知,每拳各别来看都该当伤害罪,但几乎没有人怀疑这最后应评价为‘一个’伤害行为”[13]。

      综上,判断行为个数,既离不开对人的身体动静进行自然意义上的观察,也不可或缺构成要件意义上的规范性评价。[14]此外,笔者以为,确定行为个数还应考量行为所侵害的是否属于人身专属法益,行为人基于对行为对象性质的认识所产生的规范意识的突破次数,以及行为重叠的程度这些因素。

      (二)侵害人身专属法益的,原则上根据被害者的人数确定行为个数

      如果行为侵害的是生命、健康、自由、名誉、人格等一身专属法益,而且行为在规范性意义上可以进行分割评价的,原则上应根据被害者的人数确定行为个数。[15]例如,一次性非法拘禁多人;一次投毒杀死一家三口;一次收买多名被拐卖的妇女、儿童;为了自己收养而一次拐骗多名儿童;合一次铡刀切断多人手指;一状诬告多人;在网上发一个帖子诽谤多人等,原则上应根据被害者的人数确定行为个数,进而以同种数罪并罚。[16]

      还需指出的是,对于侵害高度人身专属性法益的犯罪,是否认定存在数个行为进而数罪并罚,罪刑是否相适应也是重要的考虑因素。当侵害人身专属法益的犯罪的法定刑仅为有期徒刑,而且没有如强奸罪、拐卖妇女、儿童罪将侵害多人规定为加重情节时,通常就应根据被害者的人数规范性地评价存在多个行为进而同种数罪并罚。例如,行为人特意强迫多人一起将手指伸到铡刀下,一次切断多人小指头的,由于故意伤害(轻伤)罪的法定最高刑仅为三年有期徒刑,又不可能将轻伤多人评价为致人重伤,唯有认定存在数个轻伤行为进而以故意伤害(轻伤)罪同种数罪并罚,方能做到罪刑相适应。又如,1997年刑法未将强制猥亵妇女多人规定为强制猥亵妇女罪的加重情节,而且强制猥亵妇女罪的基本刑仅达五年有期徒刑。当一男子用枪同时强迫多名妇女观其露阴时,唯有根据被害者的人数认定存在数个强制猥亵妇女行为,进而以强制猥亵妇女罪同种数罪并罚,才能做到罪刑相适应。不过,在《刑法修正案(九)》将“其他恶劣情节”规定为加重情节而可判处五年以上有期徒刑后,对于同时强制猥亵多名妇女的,直接评价为该罪加重情节就能做到罪刑相适应。但对于强制猥亵妇女并致多名妇女重伤、死亡的,仍有可能考虑以同种数罪并罚而最高判处二十五年有期徒刑。再如,我国非法拘禁罪的基本刑仅达三年有期徒刑,且未将非法拘禁多人规定为加重情节,对于同时非法拘禁多人的,通常也只有根据被害者人数认定存在数个非法拘禁行为,进而同种数罪并罚,才能做到罪刑相适应。

      (三)应考虑行为人是否明确认识到对象的不同性质而存在数次规范意识的突破

      “想象竞合因为存在数个法益侵害事实,故违法性程度与并合罪并没有差异。其作为一罪处罚的根据应在于责任的减少,因为只有一次意思发动,一次规范意识的突破。”[17]既然行为人认识到存在多种性质不同的对象,就说明行为人存在多次规范意识的突破,有多次形成反对动机的机会,而多次违反法律期待,故其行为在规范性意义上应被评价为多个行为,进而数罪并罚。例如,甲到警察局长家行窃,撬开保险柜后发现有三支手枪和五百万美金。可能出现以下几种运出枪支和美元的办法:(一)将所有的枪支和美金装入一个大麻袋后,一次扛出去;(二)手中握枪、肩上扛钱;(三)左手拿枪、右手提钱;(四)一趟拿枪、一趟背钱,等等。从自然意义上看,似乎除第四种情形外,前三种情形均应认定为一个行为而成立想象竞合犯。问题是,即便按照一般人的观念,也不会认为上述四种情形在法律评价上应该有所区别。尽管理论上通常认为,明知他人提包中装有枪支与现金而一并窃取的,因自然意义上只有一个行为,而成立盗窃罪与盗窃枪支罪的想象竞合犯。[18]但是笔者坚持认为,行为人既然认识到盗窃对象既有钱又有枪,就可以认为既违反法律对其不得盗窃枪支的期待,又违反了法律对其不得盗窃普通财物的要求,行为人两次突破规范意识,有两次形成反对动机的机会,因此应认为存在两个行为,进而以盗窃枪支罪与盗窃罪数罪并罚。

      又如,行为人故意一次性走私武器、伪造的货币、文物、贵重金属、淫秽物品、珍稀动物制品等多种禁止进(出)口的特殊物品,虽然从自然意义上观察只有一次通关行为,但行为人是一次通关,还是分船装运后分别通关,在行为个数的法律评价上不应不同,故应认为存在数个特殊的走私行为进而数罪并罚。[19]

      再如,行为人同时运输枪支与毒品,或者一次交易中同时出售伪造的增值税专用发票与伪造的普通发票,虽然从自然意义上看,均只有一个行为,但由于存在数次规范意识的突破,也宜认为存在数个行为进而数罪并罚。台湾学者黄荣坚也认为,同时运输多种违禁品的应当数罪并罚。[20]在我国司法实践中,对于进入车间同时盗窃铜板与剧毒化学品氰化钠的,法院也认定同时构成盗窃罪与盗窃危险物质罪而数罪并罚。[21]

      (四)看行为主要部分是否重叠,认定成立想象竞合犯还是数罪并罚

      关于构成要件的行为应重叠到什么程度,才应当认为属于一个行为而成立想象竞合犯,在刑法理论上有全部一致说、局部一致说、着手一致说、主要部分一致说的分歧。[22]多数学者赞成主要部分一致说(即主要部分重叠说)。[23]国外刑法理论关于行为重叠程度与行为个数的讨论,主要涉及继续犯与状态犯(包括即成犯)之间行为个数的确定。[24]持枪行为与绑架行为均为继续犯,只要认为这种行为与相关即成犯、状态犯行为主要部分不存在重叠,即可认为存在数个行为而应数罪并罚。例如,持枪的目的不在于伺机杀人、抢劫,而是持枪一段时间后方产生犯意进而用之杀人、抢劫的,应以非法持有枪支罪与故意杀人罪、抢劫罪数罪并罚。[25]又如,绑架中劫取人质随身携带的财物的,司法解释认为,“行为人在绑架过程中,又以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物,构成犯罪的,择一重罪处罚”[26]。但是,绑架罪虽为继续犯,却并不保护人质的财产权,故而控制人质后又使用暴力、胁迫手段劫取被害人随身携带的财物的,应当认为存在两个行为,进而以绑架罪(继续犯)与抢劫罪(状态犯)数罪并罚。[27]

      值得一提的是,原有刑法仅在第133条之一中存在“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”,以及第329条中存在“同时又构成本法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”这种规定。而《刑法修正案(九》陡增六处“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”,一处“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚”,以及一处“又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚”的规定。如何理解这类规定中的“同时”、“又”,直接关系到是成立竞合(包括法条竞合与想象竞合)还是数罪并罚的问题。

      笔者认为,刑法分则中关于“同时”或者“又”构成其他犯罪,依照处罚较重的规定定罪处罚,或者定罪从重处罚的规定,均是指行为的主要部分存在重叠,属于想象竞合犯中的“同一行为”,因而从一重处罚或者从一重重处罚。如果行为的主要部分并不重叠,应认为存在两个以上的行为,不符合“同时”性要求,原则上应考虑数罪并罚,只有在没有侵害新的法益,或者缺乏期待可能性,而属于共罚的事后行为时,才可以考虑作为包括一罪定罪处罚。[28]需要指出的是,虽然“同时”构成其他犯罪的,也可能存在仅侵害一个刑法规范所保护的法益,而属于法条竞合的情形,但立法者显然无意区分法条竞合与想象竞合,也不关心是特别关系的法条竞合还是交叉关系的法条竞合,而是坚持一律从一重处罚。

      此外,还有一个中国式的问题值得探讨。对于偷剪电线以及在输油管道打孔盗油的行为,理论通说及实务均认为,应以破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪与盗窃罪择一重处罚。[29]其实,上述行为并不重叠,而是可以分割评价。偷剪正在使用中的电线,必然包括剪断和取走剪下的电线两个行为,前者可谓破坏电力设备行为,后者可谓盗窃行为(剪下的电线仍属于电力公司占有和所有)。同样,在输油管道上打孔盗油,也存在在输油管道上打孔的行为以及随后的盗油行为,前者侵害了公共安全,后者侵害了石油公司的原油所有权。所以,应认为存在两个行为,侵害了两种不同的法益,符合了两个不同的犯罪构成,理当以破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪与盗窃罪数罪并罚。[30]同理,割断秦始皇兵马俑头颅并取走,也存在可以分开评价的故意损毁文物与盗窃文物两个行为;盗伐林木的,也存在盗伐林木及随后偷窃林木的行为(应否数罪并罚另当别论);破坏他人价值昂贵的防盗门后入户盗窃的,也存在故意毁坏他人财物以及盗窃他人财物两个行为。总之,上述情形均可能被认为存在数个行为而数罪并罚。

      综上,认定行为个数,不应单纯从自然意义上观察行为人的身体动静,而应当从构成要件的角度进行规范性评价,同时从行为所侵害的是否人身专属法益,行为人是否认识到行为对象的不同性质而多次突破规范意识,行为的主要部分是否重叠等方面进行综合考量。笔者称之为“综合考量说”。

      二、行为数的具体认定

      (一)不作为犯

      国外有理论及判例主张“假定的作为同一性说”,认为由于不可能根据不作为的外观判断其行为的数量,故应以履行作为义务所需要的行为数量来判断是一行为还是数行为,即,当实施一个积极行为可以同时履行数个作为义务、防止数个法益侵害时,就是行为单数,否则就是行为复数。[31]国内也有学者赞同“假定的作为同一性说”。[32]

      按照“假定的作为同一性说”,若甲向同时落水的两个儿子抛去一根绳索,或者乙通过一个银行汇款行为,就可以使得居住在外地的没有独立生活来源的双亲衣食获得保障,因为甲、乙通过实施一个积极行为就可以同时履行数个作为义务、可以防止数个法益侵害,故只有一个行为而成立想象竞合犯。这恐怕存在疑问。如果甲、乙完全来得及分别实施数个作为以挽救数个法益,而不是履行了一个作为义务就同时丧失了履行另一个作为义务的可能性(义务冲突),就不宜认为仅存在一个不作为。也就是说,对于不作为犯而言,应当根据履行作为义务以回避结果的可能性的次数确定行为的个数;数个作为义务若具有分别履行的可能性,应认定存在数个不作为,成立数个不作为犯罪,进而数罪并罚。例如,铁路工人只要放下道口的护栏,就可以避免多人死亡的,因为只有实施一个积极作为的可能性,故应认定为行为单数。[33]又如,父亲只有一次冲进马上就要倒塌的房屋中救出其中一个儿子的机会,其不履行救助危房中的另一个儿子的义务的,属于义务冲突;如果父亲谁都不救,由于只有避免一个儿子死亡的可能性,故应认为仅存在一个不作为;[34]倘若父亲完全可能分两次将火灾中的两个儿子分别救出,就不宜认为仅存在一个不作为,而应认为存在数个不作为,成立两个不作为的故意杀人罪进而数罪并罚。这也是如今德国理论与判例的主流观点。[35]

      在日本,关于不作为的行为个数,刑法理论与判例主要围绕交通肇事后逃逸,是成立救护义务违反罪与报告义务违反罪的想象竞合还是并合罪(数罪并罚)展开的。日本最高法院1963判决认为构成并合罪,1976年判决却认为因存在“逃逸”这一社会性事实,故构成想象竞合犯。[36]虽然日本刑法理论通说支持1976年判决所持的“想象竞合犯”立场,[37]但也有很多学者表示反对,认为存在两个不作为,应成立并合罪。[38]笔者认为,只要存在先后履行的可能性,即便呆在犯罪现场不逃走,也存在两个不作为而成立并合罪;若只可能履行一个作为义务的,则属于义务冲突,均不履行的,存在一个不作为;履行一个相对重要的义务而不履行另一个的,如积极救护被害人而来不及报告的,不成立任何犯罪。

      (二)过失犯

      如果仅发生一个法益侵害结果,如交通肇事发生一起事故,即便违反多个注意义务,也只有必要认定存在一个过失行为,成立一个过失犯罪。多次发生法益侵害结果的,倘若在第一次发生法益侵害结果后,还存在履行注意义务以避免再次发生结果的可能性的,如疲劳驾驶发生事故后惊醒,继续驾驶一段时间又“酣然入梦”而再次肇事的,则应认为存在两个过失行为,成立两个过失犯罪。如果发生一个结果后没有再次履行注意义务的可能性,如上路前未检查刹车装置导致下坡时因刹车失灵而接连撞人,则只能认定存在一个过失行为,成立一个交通肇事罪。[39]不过,从我国处理交通肇事案的司法实践看,并未仔细甄别过失行为的个数,对于连续肇事的,除非认定为以危险方法危害公共安全罪判处较重刑罚,通常都是累计死亡的人数,认定成立交通肇事罪中的“其他特别恶劣情节”,以交通肇事罪一罪最重判处七年有期徒刑。正确的做法是,根据结果回避可能性的次数,认定存在数个过失行为,进而以交通肇事罪数罪并罚,最高判处二十五年有期徒刑。

      (三)共犯

      域外刑法理论关于共犯罪数的判断标准,主要存在正犯行为标准说、共犯行为标准说、分割可能性说以及不作为犯类似说四种对立性主张。[40]日本判例曾经持正犯行为标准说立场,现在改采共犯行为标准说,刑法理论通说也支持判例立场的改变。[41]国内有学者明确支持共犯行为标准说。[42]英美法系判例则认为,教唆犯罪的罪数取决于所教唆的目标犯罪行为的个数,教唆他人分别杀死多人的,因为目标犯罪行为是多个,所以教唆人就应被判处多个教唆犯罪。[43]这可谓正犯行为标准说。

      根据因果共犯论,狭义共犯(即教唆犯、帮助犯)并不直接侵害法益,而是通过诱发正犯的犯意或者促进正犯的行为而间接地侵害法益。[44]因此,“共犯一罪或数罪之判断标准,亦与正犯同,应以法益侵害作为犯罪评价之基础,并以法益侵害之个数及次数,作为决定犯罪个数之主要标准”[45]。也就是说,共犯的罪数,应根据共犯行为与正犯行为及其结果之间的客观上的因果联系,以及共犯行为人主观上对此也存在认识并持希望或者放任态度,即根据主客观相一致原则进行判断,而不能仅以共犯人自然的身体动静的数量决定行为个数。例如,甲书写一张纸条教唆多人分别杀人的,既然甲的教唆行为与多人实施的杀人行为与多个被害人的死亡结果之间,既存在客观上的因果联系,主观上也存在认识并持希望或者放任的态度,当然应认为甲存在数个教唆行为而成立数个杀人罪的教唆犯。又如,乙预见到他人会利用其提供的装有多发子弹的枪支分别实施杀人、抢劫行为,仍然提供枪支的,由于不能否认乙的帮助行为与正犯分别实施的杀人、抢劫行为及其结果之间存在因果联系,而且乙主观上对此也存在认识并至少持放任态度,故没有理由否认乙存在数个帮助行为,应成立故意杀人罪、抢劫罪的帮助犯进而数罪并罚。也就是说,从自然意义上观察,甲、乙都仅实施了一个教唆或者帮助行为,但因为其行为与正犯实施的多个行为及所造成的多个法益侵害结果之间存在客观上的因果联系,主观上对此也存在认识并至少持放任的态度,根据法益保护原则及责任主义原理,没有理由否认存在数个共犯行为而不数罪并罚。

      (四)单行为犯与复行为犯

      我国刑法理论与实务习惯于根据条文的字面含义将本来的单行为犯,解读为复行为犯,不仅徒增罪数认定上的困扰,而且可能不当扩大处罚范围。例如,认为损害商业信誉、商品声誉罪的实行行为包括捏造与散布;主张编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的实行行为是编造与传播;诬告陷害罪的实行行为是捏造与诬告;诽谤罪的实行行为是捏造与诽谤;聚众斗殴罪的实行行为是聚众与斗殴,等等。[46]其实,上述犯罪均不是所谓的复行为犯,而系单行为犯。[47]因为“复行为犯中的各个行为均应具有某一具体犯罪的实行行为性”[48],而前述罪名中的捏造、编造、聚众等行为并没有对法益产生具体紧迫的威胁。值得注意的是,有一类犯罪如绑架罪、强奸罪,虽然通常认为属于复行为犯,其实属于介于单行为犯与复行为犯之间的不完全的复行为犯。也就是说,该类犯罪既可能实施两个行为,如非法拘禁与敲诈勒索行为、暴力手段与奸淫行为,也可能仅实施一个行为,如以勒索财物为目的非法拘禁他人,趁他人熟睡、昏迷、醉酒之机实施奸淫,也能成立绑架罪罪、强奸罪的既遂。

      人们习惯于先将某个罪名解释为复行为犯,然后再绞尽脑汁地证明其与相关罪名不是想象竞合而是数罪的关系。例如,理论与实务均认为,受贿罪中的“为他人谋取利益”是受贿罪的实行行为,同时又认为受贿渎职的,应当数罪并罚;认为徇私或者徇私舞弊是相关渎职犯罪的客观构成要件,同时又认为,收受贿赂后渎职的,应当数罪并罚;认为挪用公款罪的实行行为是“挪用”,即“挪”与“用”,同时又认为挪用公款后用于赌博、走私、贩毒的,应当数罪并罚。其实,我们只需将相关犯罪解释为单行为犯,即可避免罪数认定上的困惑。例如,受贿罪中的“为他人谋取利益”并非受贿罪的实行行为,而是索取或者收受贿赂所伴随的情状,与“利用职务上的便利”共同说明,所索取或者收受的财物与其职务(行为)之间存在对价关系,旨在将贿赂与正常礼仪范围内的馈赠区分开。[49]既然“为他人谋取利益”并非受贿罪的实行行为,受贿渎职的,因为存在两个行为,理应以受贿罪与相应的渎职罪数罪并罚。又如,渎职罪中的徇私或者徇私舞弊(另外存在具体的实行行为),只不过是一种动机,收受贿赂后渎职的,也应以渎职罪与受贿罪数罪并罚。[50]再如,关于挪用公款罪,由于“挪用公款罪的本质特征是将单位公款非法置于个人的支配之下,也就是公款私用”[51],因而只要非法将公款置于自己的非法控制、支配之下,就已侵害本罪所保护的法益——公款的使用权。易言之,挪用公款罪系单行为犯,其实行行为只有“挪”,不包括“用”;将公款置于自己非法控制之下后使用公款,另外构成走私、贩卖毒品罪等罪的,应以挪用公款罪与相关犯罪数罪并罚。[52]

      (五)短缩的二行为犯

      所谓短缩的二行为犯,是指这样一种犯罪类型:原本完整的犯罪行为由两个行为组成,但法律规定只要行为人以实施第二个行为为目的实施了第一个行为(即短缩的二行为犯的实行行为),就以犯罪既遂论处,而不要求行为人客观上实施了第二个行为;如果行为人不以实施第二个行为为目的,即便客观上实施了第一个行为,也不成立该罪,而只可能成立其他犯罪。我国刑法分则中比较典型的短缩的二行为犯有第126条违规制造、销售枪支罪中的第1、2项、第152条的走私淫秽物品罪、第239条的绑架罪、第177条的伪造、变造金融票证罪等。[53]

      由于短缩的二行为犯介于单行为犯与复行为犯之间,行为人先后实施两个行为的,是成立一罪还是数罪,需要根据各条文的立法目的进行具体判断。例如,以非法销售为目的违规制造枪支后进而销售的,以及以勒索财物为目的绑架他人进而向关心人质安危的第三人勒索财物的,由于并未超出违规制造、销售枪支罪、绑架罪构成要件所能评价的范围,故仅成立违规制造、销售枪支罪、绑架罪。又如,伪造金融票证后用之进行诈骗的,虽然一般认为成立牵连犯而以信用卡诈骗罪或者票据诈骗罪一罪论处。[54]但笔者认为,由于原则上应当否定牵连犯概念(在我国只是理论上的概念),[55]即便最终可能仅以一罪论处,如伪造票据后用之进行交易,也是因为伪造票据的抽象危险的现实化,没有侵害新的法益,而且不存在持续性的法益侵害(因为票据已经交付给对方),但如果伪造信用卡用之骗取财物后仍继续握有伪造的信用卡,则因为持续性地存在侵害法益的抽象危险,所以除成立信用卡诈骗罪之外,还应成立伪造金融票证罪或者妨害信用卡管理罪(持有伪造的信用卡),应当数罪并罚。再如,以牟利或者传播为目的走私淫秽物品进境后贩卖牟利的,由于侵害了新的法益,亦为了与走私枪支进境后贩卖的,成立走私武器罪与非法买卖枪支罪而数罪并罚的处理相协调,应当对这种情形以走私淫秽物品罪与贩卖淫秽物品牟利罪数罪并罚。[56]

      三、具体个罪的罪数判断

      (一)危险驾驶

      刑法第133条之一第3款规定,有前款危险驾驶行为,“同时”构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。刑法通说教科书对该款的解读是,假如行为人在追逐竞驶或者醉酒驾驶过程中,不慎撞死一人的,“行为人前行为构成危险驾驶罪,后行为构成交通肇事罪,因为后罪的刑罚比前罪重,所以,对行为人应按交通肇事罪定罪处罚,不实行数罪并罚。”不并罚“是因为行为人撞死他人的行为不是在危险驾驶行为之外的另一种行为,而恰恰就是危险驾驶行为。如果先分别定危险驾驶罪和交通肇事罪,而交通肇事行为就是危险驾驶行为。这样一来,危险驾驶行为既是认定危险驾驶罪的根据,又是认定交通肇事罪的根据,实际上就是对同一行为作两次评价,受两次处罚,这是不公平的,也是不正确的。”[57]还有学者认为,“危险驾驶罪无论是与以危险方法危害公共安全罪的竞合还是与交通肇事罪的竞合,都是一种想象竞合。”[58]上述立场显然是认为,危险驾驶行为、交通肇事行为、以危险方法危害公共安全的行为之间,主要部分存在重叠而只有一个行为,当然只能成立想象竞合犯。

      不过,也有学者反对上述通说立场,认为“只有当一个醉酒驾驶行为同时构成其他犯罪时,才能评价为‘同时’构成其他犯罪。所以,尽管危险驾驶行为具有连续性,但应当评价为两个行为与结果时,就不应当认定为‘同时’触犯其他犯罪,因而并不排斥数罪并罚。”例如,行为人夜间醉酒驾驶10公里后被警察发现,为了逃避刑事责任,关掉车灯,以危险方法逃逸20公里,应当以危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪,数罪并罚。[59]

      域外刑法理论认为,无证驾驶与醉酒驾驶,由于共通的行为是驾驶,故主要部分重叠,因而无证并醉酒驾驶的,成立想象竞合;一直处于超速状态的,只有一个行为,但若断断续续超速的,则存在数个超速行为,进而可以超速驾驶罪数罪并罚;醉酒驾车一上路就致人死亡的,成立醉酒驾驶罪与业务过失致死伤罪的想象竞合,但如果醉酒驾驶一段时间后肇事的,则因行为的主要部分并不重叠,成立醉酒驾驶罪与业务过失致死伤罪,数罪并罚。[60]日本判例也认为,醉酒驾驶中致人死亡的,并非想象竞合,而是成立醉酒驾驶罪与业务过失致死伤罪的并合罪(即数罪并罚)。理由在于,醉酒驾驶行为与其途中某个时点发生的业务过失致死伤行为之间,主要部分并不重叠。[61]

      从我国司法实践看,实务部门显然并没有正确把握“同时”的含义。

      例如,被告人陈某醉酒后驾驶轿车沿抚州市城区南门路由西往东方向行驶,行至名仕宾馆路段时,将行人王某丙撞倒致当场死亡。肇事后被告人陈某继续驾车沿南门路由西往东方向逃逸。后又将行人韩某、胡某撞倒致韩某轻伤、胡某重伤,后陈某继续驾车逃逸。法院认为,“被告人陈某醉酒驾驶机动车撞倒王某丙后不顾马某的阻拦继续驾车冲撞逃离现场,又撞倒行人韩某、胡某后驾车逃逸,致使王某丙当场死亡,胡某重伤、韩某轻伤,其行为应认定为以危险方法危害公共安全罪,被告人陈某及其辩护人称构成交通肇事罪的观点不能成立。”[62]

      笔者认为,被告人陈某并非醉酒驾驶一上路即肇事致人死亡,故在发生事故之前的危险驾驶行为应单独成立危险驾驶罪。醉酒驾驶撞倒行人王某丙致其当场死亡,应该成立交通肇事罪。因为在2009年孙伟铭、黎景全等典型醉驾案件因受媒体关注,而被以以危险方法危害公共安全罪定性,并被最高法院肯定之前,司法实践中对于醉驾肇事致人死亡的案件,基本上是以交通肇事罪定罪处罚的。可以说“醉酒驾车行为定性为以危险方法危害公共安全罪定罪的实现在很大程度上依赖于有权话语的肯定”[63]。被告人陈某醉驾肇事后不顾他人阻拦逃离现场,逃逸中因为紧张又接连撞倒行人韩某、胡某并致伤。这说明,被告人陈某交通肇事后逃逸过程中因为精神高度紧张,已基本上丧失了正常驾驶和控制车辆的能力,对公共安全已经形成了高度紧迫的具体性危险,故被告人陈某肇事后逃逸又撞人这一段,应成立以危险方法危害公共安全罪。而且,陈某的危险驾驶行为、交通肇事行为、以危险方法危害公共安全行为的主要部分并不重叠,故应认为存在数个行为,应以危险驾驶罪、交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪三个罪名数罪并罚。

      又如,被告人吴某某饮了半斤左右白酒后,驾车离开。后发现交警正在检查酒驾,为逃避检查,吴某某在单行道上快速逆向倒车逃跑。交警打开警灯进行拦截,吴某某驾车直接撞上刚刚停下准备对其进行检查的警车,致一名交警被甩出车外、一名被撞伤。之后吴某某未停车,继续逆向倒车调转车头后逃逸,逃逸中撞倒路边的交通标志牌,致本人驾驶的轿车严重损坏后弃车逃离。法院认为,被告人吴某某在道路上醉酒驾驶机动车,其行为构成危险驾驶罪。同时为逃避酒驾检查,不顾公共安全快速倒车,与警车发生碰撞后继续驾车高速逃离,又构成以危险方法危害公共安全罪,根据刑法第133条之一第2款的规定,醉酒驾驶机动车同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪量刑,故对被告人吴某某的行为应以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。[64]

      笔者认为,被告人吴某某在遇到检查酒驾的交警之前,对公共安全仅具有抽象性危险,属于典型的危险驾驶行为。只有在遇到交警后,为逃避检查而快速逆向倒车并撞向检查酒驾的车辆,才对公共安全形成具体性危险,构成以危险方法危害公共安全罪。前后两种行为的主要部分并不重叠,应认为存在两个行为,不符合适用刑法第133条之一第3款从一重处罚的“同时”性要求,不应仅论以以危险方法危害公共安全罪一罪,而应以危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪数罪并罚。

      综上,笔者认为,关于危险驾驶的行为个数与罪数,行为人在醉酒状态下追逐竞驶的,可以认为行为的主要部分存在重叠,属于想象竞合,仅成立危险驾驶罪一罪;行为人断断续续地追逐竞驶的,可以认为存在数个追逐竞驶行为,不排除以危险驾驶罪同种数罪并罚的可能;开始醉酒驾驶时头脑尚且清醒,后来因酒精发作而完全失去操控车辆的能力,继续让车辆狂奔的,成立危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪进而数罪并罚;一开始追逐竞驶或醉酒驾驶就肇事的,成立危险驾驶罪与交通肇事罪的想象竞合;追逐竞驶或醉酒驾驶一段时间后肇事的,因行为主要部分并不重叠,成立危险驾驶罪与交通肇事罪,数罪并罚;醉酒驾驶一段路程后发生交通事故致人重伤、死亡,之后因神经高度紧张而惊慌失措,以致在逆向、高速驾车逃逸过程中又连续撞车、撞人的,应认为存在危险驾驶、交通肇事(首次交通事故)以及以危险方法危害公共安全,三个主要部分并不重叠的行为,因而应以危险驾驶罪、交通肇事罪以及以危险方法危害公共安全罪三罪数罪并罚。

      (二)组织、领导、参加黑社会性质组织罪

      我国刑法第294条第4款规定,组织、领导、参加黑社会性质组织,又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。我国刑法理论与实务由此认为,组织、领导、参加黑社会性质组织的人实施了杀人、放火、伤害、抢劫、非法经营等犯罪活动的,一律以组织、领导、参加黑社会性质组织罪与相关犯罪数罪并罚。[65]

      国内已有学者开始对上述立法规定及通说立场进行反思。例如有学者指出,“如果一个组织没有实施任何违法犯罪活动,司法机关不可能将其认定为黑社会性质的组织。在此意义上,本罪具有重复评价的性质。从立法论上来说,其合理性值得研究。”[66]有学者坦言,刑法第294条第4款的规定有违禁止重复评价原则,亦与刑法的共同犯罪规定相冲突,应取消该数罪并罚的规定。[67]

      数罪并罚说在德国也曾得到广泛的支持,理由是,作为这种组织成员资格的可罚性,并不包括其为这个组织所实施的犯罪行为。但后来有判例认为应作为想象竞合处理(BGHSt 29,288,290)。罗克辛教授对此判例立场表示赞赏,认为行为人作为组织成员资格的可罚性,正是体现在其为这个组织所实施的犯罪活动上,除去其所实施的犯罪行为,参加行为就有名无实,缺乏可罚的基础。[68]

      笔者认为,对于组织、领导黑社会性质组织的首要分子而言,由于其对黑社会性质组织的建立、巩固、维持和发展起着关键性作用,即便这种组织不实施具体的犯罪行为,组织的存在本身对于公共秩序、公共安全也具有抽象性危险,故对于组织、领导者而言,对其成员所具体实施的犯罪活动,只要不超出其所能预见的范围,就应坚持数罪并罚。但由于普通参加者对于组织的建立、维持与发展并不发挥关键性作用,其作用只是体现在听从组织安排所实施的具体犯罪行为上;如若其受组织、领导者指使所实施的仅为一般违法活动,仅成立参加黑社会性质组织罪;如果其受指使所实施的行为本身构成犯罪,则因行为的主要部分存在重叠,应成立参加黑社会性质组织罪与其所实施的具体犯罪之间的想象竞合犯,从一重处罚即可。

      (三)生产、销售伪劣商品罪

      关于在生产、销售伪劣商品过程中涉及侵犯知识产权、非法经营的罪数问题,我国司法解释的立场是一贯的,即依照处罚较重的规定定罪处罚,[69]但并未指明这些行为之间到底成立想象竞合、法条竞合(即一行为),还是牵连犯、吸收犯(即数行为)。这不过是我国理论与实务长期以来忽视对行为个数进行精致分析的一个缩影。

      关于在生产、销售伪劣商品过程中又假冒他人注册商标的罪数形态问题,刑法理论与实务一直存在“法条竞合论”、“想象竞合论”、“牵连犯论”以及“实质数罪论”等观点的分歧。[70]有学者就生产、销售伪劣商品过程中假冒商标、非法经营的个数及罪数问题进行了细致分析,认为生产伪劣商品过程中假冒商标的,生产伪劣商品行为与假冒注册商标行为属于“一个行为”;在他人生产的伪劣商品上假冒注册商标后销售的,存在销售他人生产的伪劣商品与假冒注册商标相对独立的“两个行为”;生产伪劣商品过程中假冒注册商标后又销售该商品的,因生产、销售伪劣商品罪的法条规定而成为完整统一的“一个行为”,因而在生产伪劣商品过程中假冒他人注册商标,或者在生产伪劣商品过程中假冒他人注册商标进而销售该商品的,成立想象竞合犯,而在他人生产的伪劣商品上假冒注册商标的,成立牵连犯。[71]另有实务专家指出,在生产、销售伪劣烟草制品过程中假冒他人烟用注册商标的,因为存在生产、销售伪劣产品与假冒商标两个相对独立的行为,因而成立生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪的牵连犯;销售假冒他人注册商标的伪劣烟草制品的,成立想象竞合犯;非法生产、销售伪劣烟草专卖品的,成立生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪的想象竞合犯;假冒注册商标罪与非法经营罪之间,成立牵连犯;销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪之间,成立想象竞合犯,等等。[72]

      笔者认为,理论与实务之所以在上述问题上争论不休,除与我国罪数论本身混乱不堪有关外,还因对生产、销售伪劣商品罪以及假冒注册商标罪构成要件中的实行行为缺乏正确理解,以及不熟悉行为重叠理论所致。

      我国刑法理论通说一直认为,生产、销售伪劣商品罪一节的罪名全都是所谓选择性罪名,“生产”行为系独立的实行行为。可是,生产而未销售的,怎么可能已经达到“销售金额五万元以上”、“对人体健康造成严重危害”、“造成严重后果”以及“使生产遭受较大损失”?即使将生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售不符合标准的医用器材罪看作具体危险犯,也很难认为生产而未销售的,就已经形成了具体、现实、高度紧迫的危险。鉴于此,在生产、销售伪劣商品罪是否属于选择性罪名的问题上,应当首先根据各自的犯罪成立条件,确定“生产”行为是否独立的实行行为。我们认为,生产、销售伪劣产品罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪以及生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪属于实害犯,其中的“生产”行为不是实行行为(只是预备行为),故这些犯罪并非所谓选择性罪名;由于生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪属于公认的抽象危险犯,“生产”行为应是独立的实行行为,生产而未销售的,可单独成立生产假药罪与生产有毒、有害食品罪既遂,因而生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪属于选择性罪名;如果将生产、销售不符合安全标准的食品罪中的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”,以及生产、销售不符合标准的医用器材罪中的“足以严重危害人体健康”,看作是对不符合安全标准的食品、不符合标准的医用器材的有害程度的要求,就可将二罪看作介于抽象危险犯与具体危险犯之间的准抽象危险犯,二罪中的“生产”行为是独立的实行行为,二罪属于选择性罪名。 [73]

      刑法通说教科书对假冒注册商标罪的解读是“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”,对销售假冒注册商标的商品罪的解读是“违反国家商标管理法规,销售明知是假冒注册商标的商品”,而并未指出二罪之间的关系。应该说,二罪之间的区别仅在于,前者是本人在所销售的商品上假冒他人注册商标,后者是销售他人已经假冒了注册商标的商品而已,并非意味着,只要在所生产的商品上使用与他人注册商标相同的商标,即使没有销售,也已成立假冒注册商标罪的既遂。因为,倘若只是在所生产或者购买的商品上使用与他人注册商标相同的商标,则对他人注册商标专用权的侵害仅具有抽象性危险,尚处于假冒注册商标罪的预备阶段,不可能已经达到“情节严重”的程度,不值得作为假冒注册商标罪科处刑罚。至于非法经营罪,无疑只有实际销售了才值得作为犯罪既遂处罚。

      综上,销售伪劣商品、假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品以及非法经营行为,主要部分存在重叠,除非“生产”伪劣商品行为本身就是独立的实行行为,才可能认为在生产、销售伪劣商品过程中假冒注册商标、非法经营的,存在主要部分并不重叠的两个相对独立的行为,进而可能数罪并罚。因而从理论上讲,只有生产、销售假药、有毒、有害食品、不符合安全标准的食品、不符合标准的医用器材过程中,假冒注册商标、非法经营的,才可能以生产假药罪、生产有毒、有害食品罪、生产不符合安全标注的食品罪、生产不符合标准的医用器材罪与假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪或者非法经营罪数罪并罚。在生产、销售上述对象之外的伪劣商品过程中假冒注册商标、非法经营的,因为行为的主要部分是重叠的,只存在一个行为,仅成立想象竞合犯,而从一重处罚。

    【作者简介】
    陈洪兵(1970-),男,湖北荆门人,法学博士,南京师范大学法学院教授,从事刑法解释学研究。
    【注释】
    本文系“江苏高校优势学科建设工程资助项目”的成果之一。
    [1]参见陈兴良:《从罪数论到竞合论:一个学术史的考察》,载《现代法学》2011年第3期,第111页。
    [2]柯耀程:《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第1-2页。
    [3]Vgl. Claus Roxin,  Strafrecht  Allgemeiner  Teil: Besondere  Erscheinungsformen  der  Straftat,  Band Ⅱ。 C. H. Beck, 2003.S.799.
    [4]林钰雄:《刑法与刑诉之交错适用》,中国人民大学出版社2009年版,第133页。
    [5]参见[日]高桥则夫:《刑法总论》(第2版),成文堂2013年版,第495页以下;甘添贵:《罪数理论之研究》,中国人民大学出版社2008年版,第114页以下。
    [6]参见日本最大判昭和49·5·29刑集28卷4号114页。
    [7]参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第6版),东京大学出版会2015年版,第399-400页;[日]西田典之:《刑法总论》(第二版),弘文堂2010年版,第418页;[日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版第4版),成文堂2012年版,第487页。
    [8][日]小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2004年版,第80页。
    [9]Vgl. Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil, 5.Aufl., Duncker &Humblot, 1996. S.711.
    [10]参见黄荣坚:《基础刑法学》(下)(第三版),中国人民大学出版社2009年版,第578页;甘添贵:《罪数理论之研究》,中国人民大学出版社2008年版,第111页。
    [11]甘添贵:《罪数理论之研究》,中国人民大学出版社2008年版,第114页。
    [12]黄荣坚:《基础刑法学》(下)(第三版),中国人民大学出版社2009年版,第580页。
    [13]林钰雄:《刑法与刑诉之交错适用》,中国人民大学出版社2009年版,第140页。
    [14]参见张明楷:《罪数论与竞合论探究》,载《法商研究》2016年第1期,第127页。
    [15]参见林山田:《刑法通论》(下册)(增订十版),北京大学出版社2012年版,第201页;[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第477页。
    [16]参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第6版),东京大学出版会2015年版,第394页;[日]佐久间修:《刑法总论》,成文堂2009年版,第425页;甘添贵:《罪数理论之研究》,中国人民大学出版社2008年版,第175页;陈洪兵:《应从法益视角规范性考量行为个数》,载《天府新论》2012年第2期,第90-91页。虽然我国刑法理论通说认为同种数罪无需并罚,但对于法定刑较低,且没有规定加重情节的同种数罪,应当数罪并罚(参见张明楷:《论同种数罪的并罚》,载《法学》2011年第1期,第131页)。
    [17][日]松原芳博:《刑法总论》,日本评论社2013年版,第453页。
    [18]参见丁慧敏:《想象竞合的功能及其存在根据》,载《现代法学》2013年第3期,第133页;古加锦:《法条竞合与想象竞合犯的界限新探》,载《中国刑事法杂志》2012年第10期,第15页。
    [19]参见阮齐林:《刑法学》(第三版),中国政法大学出版社2011年版,第390页;张明楷:《刑法学》(下)(第五版),法律出版社2016年版,第754页。
    [20]参见黄荣坚:《刑法问题与利益思考》,中国人民大学出版社2009年版,第206页。
    [21]参见山东省即墨市人民法院(2014)即刑初字第40号刑事判决书。
    [22]参见[日]松原芳博:《刑法总论》,日本评论社2013年版,第454页。
    [23]参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),清华大学出版社2007年版,第354页;甘添贵:《罪数理论之研究》,中国人民大学出版社2008年版,第116-117页。
    [24]参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第473页。
    [25]参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第473页。
    [26]参见2001年11月8日最高人民法院《关于对在绑架过程中以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物的行为如何适用法律问题的答复》。
    [27]参见张明楷:《刑法学》(下)(第五版),法律出版社2016年版,第986页;陈洪兵:《人身犯罪解释论与判例研究》,中国政法大学出版社2012年版,第189页。
    [28]参见[日]前田亚英:《刑法总论讲义》(第6版),东京大学出版会2015年版,第396页。
    [29]参见朱建华主编:《刑法分论》(第二版),法律出版社2016年版,第52页;谢望原、赫兴旺主编:《刑法分论》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第39-40页;2007年8月15日最高人民法院《关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;2007年1月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
    [30]参见陈洪兵:《公共危险犯解释论与判例研究》,中国政法大学出版社2011年版,第112页。
    [31]参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第464页;BGHSt 18, 376, 379.
    [32]参见张明楷:《刑法学》(上)(第五版),法律出版社2016年版,第483页;王军仁:《刑法中的“多次”与不作为探析》,载《社会科学辑刊》2012年第1期,第81页。
    [33]Vgl. Claus Roxin,  Strafrecht  Allgemeiner  Teil: Besondere  Erscheinungsformen  der  Straftat,  Band Ⅱ, C. H. Beck, 2003, S.815f.
    [34]在义务冲突的情形,不履行任何一个作为义务而导致两个结果的,由于难以认为所发生的两个结果均为行为人所能避免的、法律所谴责的结果,故难以认为成立想象竞合犯。因为想象竞合犯中的两个结果,均是行为人所能避免的、法律所谴责的结果,如开一枪打死两人。
    [35]参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第491页;Claus Roxin,  Strafrecht  Allgemeiner  Teil: Besondere  Erscheinungsformen  der  Straftat,  Band Ⅱ, C. H. Beck, 2003, S.815f.; Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil, 5.Aufl., Duncker &Humblot, 1996. S.714.;BGHSt 18,376,379.
    [36]参见王军仁:《刑法中的“多次”与不作为探析》,载《社会科学辑刊》2012年第1期,第80页。
    [37]参见[日]西田典之:《刑法总论》(第二版),弘文堂2010年版,第419页;[日]大谷实:《刑法总论》(第4版),成文堂2013年版,第278页。
    [38]参见[日]平野龙一:《犯罪论の诸问题(上)总论》,有斐阁1981年版,第214页;[日]山口厚:《刑法总论》(第2版),有斐阁2007年版,第381页。
    [39]参见林钰雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第445-446页;Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil, 5.Aufl., Duncker &Humblot, 1996. S.713f.
    [40]参见袁建伟:《论共犯罪数的判断》,载《法学评论》2012年第3期,第37-38页;杨开江、袁建伟:《论共犯罪数的判断基准》,载《当代法学》2011年第4期,第55-57页。
    [41]参见[日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版第4版),成文堂2012年版,第496页;[日]山口厚:《刑法总论》(第2版),有斐阁2007年版,第381-382页。
    [42]参见杨开江、袁建伟:《论共犯罪数的判断基准》,载《当代法学》2011年第4期,第55页;袁建伟:《论共犯罪数的判断》,载《法学评论》2012年第3期,第37页。
    [43]参见陈雄飞:《英美法系教唆犯罪论要》,载《中国刑事法杂志》2006年第2期,第118页。
    [44]参见陈洪兵:《共犯论思考》,人民法院出版社2009年版,第12页。
    [45]甘添贵:《罪数理论之研究》,中国人民大学出版社2008年版,第177-178页。
    [46]参见陆诗忠:《复行为犯之基本问题初论》,载《现代法学》2007年第6期,第170页以下;封志晔:《复合实行行为的着手问题浅析:以新定型说为视点》,载《法学评论》2008年第3期,第152页以下;吴仁碧:《论我国刑法中的聚众犯罪》,载《西南政法大学学报》2009年第6期,第92页。
    [47]参见张明楷:《单一行为与复数行为的区分》,载《人民检察》2011年第1期,第6页以下;黄丽勤:《复行为犯新探》,载《广西民族大学学报》(哲学社会科学版)2009年第5期,第123页。
    [48]黄丽勤:《复行为犯新探》,载《广西民族大学学报》(哲学社会科学版)2009年第5期,第123页。
    [49]参见胡东飞:《论受贿罪中“为他人谋取利益”构成犯罪的罪数问题——兼论刑法第399条第4款的性质及其适用范围》,载《中国刑事法杂志》2006年第1期,第66页;张小霞:《受贿罪中“为他人谋取利益”的重新解读》,载《四川师范大学学报》(社会科学版)2010年第2期,第23页。
    [50]参见张明楷:《渎职罪中“徇私”、“舞弊”的性质与认定》,载《人民检察》2005年12月(上),第6页以下;李翔:《渎职犯罪罪数相关问题探析:兼评<关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)>》,载《法学杂志》2013年第12期,第84页。
    [51]沈志先主编:《职务犯罪审判实务》,法律出版社2013年版,第174页。
    [52]参见陈洪兵:《贪污贿赂渎职罪解释论与判例研究》,中国政法大学出版社2015年版,第158-159页;沈志先主编:《职务犯罪审判实务》,法律出版社2013年版,第184页。
    [53]参见张明楷:《论短缩的二行为犯》,载《中国法学》2004年第3期,第148页;刘红艳:《短缩二行为犯犯罪形态研究》,载《中国刑事法杂志》2012年第11期,第25页以下。
    [54]参见刘红艳:《短缩二行为犯犯罪形态研究》,载《中国刑事法杂志》2012年第11期,第31页;张明楷:《论短缩的二行为犯》,载《中国法学》2004年第3期,第153-154页。
    [55]参见刘灿华:《罪数理论体系化:反思与重构》,载《中国刑事法杂志》2011年第8期,第22页;时斌:《我国罪数理论的反思与重构》,载《河南师范大学报》(哲学社会科学版)2014年第5期,第107页。
    [56]参见张明楷:《论短缩的二行为犯》,载《中国法学》2004年第3期,第154页。
    [57]王作富主编:《刑法》(第六版),中国人民大学出版社2016年版,第274页。
    [58]张爱晓:《危险驾驶罪与相关犯罪的界限与竞合:以危险驾驶罪的性质为视角》,载《河北法学》2014年第3期,第195页。
    [59]参见张明楷:《危险驾驶罪的基本问题:与冯军教授商榷》,载《政法论坛》2012年第6期,第140-141页。
    [60]Vgl.Claus Roxin,  Strafrecht  Allgemeiner  Teil: Besondere  Erscheinungsformen  der  Straftat,  Band Ⅱ, C. H. Beck, 2003, S.826f. ;[日]大塚裕史:《刑法总论の思考方法》(第4版),早稻田经营出版2012年版,第659页以下;黄荣坚:《刑法与刑诉之交错适用》,中国人民大学出版社2009年版,第131页。
    [61]参见日本最大判昭和49·5·29刑集28卷4号114页。
    [62]参见江西省抚州市中级人民法院(2014)抚刑一初字第9号刑事判决书。
    [63]李韧夫、李楠、王淑敏:《醉酒驾车肇事案件定性问题研究》,载《当代法学》2011年第2期,第46页。
    [64]参见安徽省宜城市中级人民法院(2014)宜中刑终字第00008号刑事裁定书。
    [65]参见苏惠渔主编:《刑法学》(第六版),中国政法大学出版社2016年版,第479页;周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》(第四版),人民法院出版社2013年版,第734页。
    [66]张明楷:《刑法学》(下)(第五版),法律出版社2016年版,第1071-1072页。
    [67]参见石经海:《黑社会性质组织犯罪的重复评价问题研究》,载《现代法学》2014年第6期,第94页以下。
    [68]Vgl. Claus Roxin,  Strafrecht  Allgemeiner  Teil: Besondere  Erscheinungsformen  der  Straftat,  Band Ⅱ, C. H. Beck, 2003, S.827.
    [69]参见2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条;2010年3月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条,等等。
    [70]参见王志祥、刘杰:《生产、销售伪劣商品罪与假冒注册商标罪的竞合问题探析》,载《山东警察学院学报》2013年第4期,第53页;黄祥青:《侵犯知识产权犯罪司法认定的几个问题》,载《法学》2006年第7期,第147页。
    [71]参见王志祥、刘杰:《生产、销售伪劣商品罪与假冒注册商标罪的竞合问题探析》,载《山东警察学院学报》2013年第4期,第56-57页。
    [72]参见贺平凡、罗开卷:《涉烟犯罪的罪数形态认定:析<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》,载《政治与法律》2011年第7期,第49页以下。
    [73]参见陈洪兵:《准抽象危险犯概念之提倡》,载《法学研究》2015年第5期,第135页。

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