民事司法不能剥夺公民从事违法民事行为的财产所有权
2016/10/12 14:31:49 点击率[105] 评论[0]
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    【学科类别】民商法学
    【出处】《民主与法制时报》2004年7月27日,《学术前沿》2004年8期
    【写作时间】2004年
    【中文摘要】长期以来,在无效合同的处理上,学界和实务界对当事人之间相互取得的财产,从第三人取得的财产,应该收缴的财产,从事非法民事行为的财产,双方的财产损失,非法所得等概念不明确,相互之间的关系没有厘清,导致司法实践中机械适用法律,具体案件的处理章法混乱,随意性很大,民事制裁随意剥夺公民财产所有权的现象相当普遍。而民商事立法上也存在一些侵犯公民财产所有权的规定。为此,笔者从典型个案入手进行分析,试图统一无效合同处理问题上的认识,并为立法提供一些参考。
    【中文关键字】无效合同;财产;返还;收缴;非法所得
    【全文】

      案情:据报道,超过征兵年龄和身体不合格的李某为了当兵,与刘某签定了委托合同:李某委托刘某为其“活动”,并向刘某支付4万元“活动经费”;如果李某当上兵,4万元不予退还;如果没有当上,4万元全部退还。刘某将李某的身份证年龄通过非法手段改小了一岁,但后来李某因为体检没有“活动”合格而没有当上兵。双方为此酿成纠纷,李某以委托合同纠纷为由诉至法院。法院认为,双方从事的是一种非法的民事行为,侵害了国家利益和社会公共利益,违背了公序良俗的民法原则,法院对李某的非法利益不予保护和调整,对刘某的非法所得应予收缴,故应判决驳回李某的诉讼请求,并收缴刘某的4万元非法所得。

      笔者认为,法院的上述处理意见欠妥,现分析如下:

      首先,合同内相互取得的财产应相互返还

      民事合同行为及其利益得到司法保护和救济必须以民事合同行为有效作为前提。民法对无效民事行为处理上的立法原意是:民事司法对诉至法院的民事合同行为首先进行效力的审查,如果合同无效就对该合同行为所约定的合同权利和利益不予保护,但不保护不意味着对合同行为不处理和不调整,而是要解除这种无效的合同,将双方的民事关系尽量调整到相当于没有发生该无效民事合同行为的状态,通过对无效民事合同行为的司法救济和调整,实现社会民商事诚实信用、公序良俗的回归。因此,法院以无效合同不受法律和司法保护为由驳回原告诉讼请求的判决是错误的。

      我国合同法第五十二条规定的合同无效的情形有五种:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律法规强制性规定。本案中双方的民事行为显系双方恶意串通而损害了国家安全利益的无效民事行为,也可以认为是损害社会公共利益的无效民事行为。

      对于无效民事合同行为的处理,根据民法通则及合同法有关规定,法院应判决撤销合同,双方相互返还在履行合同过程中从对方取得的财产,双方因合同履行而受到的损失按照双方过错大小分摊责任。财产返还是无效合同处理的第一步和前提。损失是财产获得相互返还后再计算和认定的,不能将一方没有从另一方获得返还的财产作为这一方的损失。故本案中,首先,刘某首先要向李某返还4万元财产;李某没有从刘某处获得财产,所以不存在财产返还问题。其次,刘某应对其在履行无效委托合同过程中所支出的费用提供确实充分的证据来作为其损失(否则,法院将推定刘某没有损失),然后根据双方的过错大小由法院裁量双方分摊;在本案中,李某在4万元获得返还的前提下不存在其他损失(严格意义上有利息损失)。

      其次,从合同外第三人处取得的财产应收缴或返还第三人

      我国民法通则第六十一条第二款规定,双方恶意串通损害了国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。笔者认为,仅从民法通则第六十一条第二款的字面上理解,收归国家所有或返还集体、第三人是以合同双方串通损害国家、集体或者第三人利益为前提,并且应该是收缴合同当事人从合同双方以外的国家、集体或第三人处获得的财产利益,而不是收缴双方当事人之间的相互取得;双方当事人之间的相互取得应该适应合同无效的财产相互返还原则。否则,如果将双方当事人相互之间取得的财产也予以收缴,无效合同处理的财产相互返还原则就与取得财产收缴归国家所有或返还第三人原则之间发生了矛盾和冲突。如果我们按照法院的处理意见,认定刘某从李某处获得的4万元应予以收缴归国家所有,看上去似乎符合法律条款的具体规定,但仔细一想,法院同时剥夺了李某因合同无效所取得的向刘某要求返还4 万元财产所有权的财产返还权,显然是错误的。本案中,刘某通过无效委托合同所要获得的合同利益和所要实现的合同目的是获得扣除实际支付活动费用后的4万元的余额,而在判决其向李某返还4万元的前提下,就已经剥夺了刘某取得合同财产利益的可能性。李某通过无效委托合同所要获得的合同利益和所要实现的合同目的是一种“当兵”的人格利益,而不是一种直接的财产利益。李某没有实现这一人格利益,并且即使实现了也不存在国家收缴的问题。所以,由于本案中双方均没有损害到国家、集体和第三人利益的问题,也没有从国家、集体或第三人处获得财产利益,也就不存在收缴归国家所有或返还集体、第三人的问题。

      再次、民法通则关于收缴从事非法民事行为的财产的规定值得商榷

      民法通则第一百三十四条第二款规定,法院在审理民事案件中可以收缴当事人进行非法民事活动(行为)的财产。如果在民事司法上非法就是违法,那么民法通则的这个规定显然不符合我国合同法的规定,因为合同法对普通的违法民事行为是认可的,合同当事人的约定可以对抗一般性的法律规定,合同法只规定合同不能违反法律法规强制性规定(将违反法律法规强制性规定的合同规定为无效合同)。事实上民事契约合同行为中的违反现行法律法规和与合同法规定不相符合的约定是很普遍的,如果只要民事合同行为违法或者与合同法等现行法律法规的规定不相符合就认为是非法行为而对双方从事该民事行为的财产予以收缴,那么法院对提起诉讼的大部分有效民事合同行为中的财产都可以进行收缴。这样一来,民事司法也就不是调整民事行为而是公权强势干预私权领域。事实上,很多民事主体违反行政管理法规,甚至禁止性规定进行民事活动和经营活动。比如,公款私存,房地产开发中违反建筑法、规划法、房地产管理法,法人经营行为中违反工商登记法规注册资金不实、抽逃,违反会计法。如果他们的这些经营行为诉至法院,法院机械地依照民法通则第一百三十四条规定,对他们从事非法民事经营活动的财物(款项、资本金、房地产)都予以收缴,还有谁敢打民商事官司?所以,我们只能说“法院在审理民事案件中可以收缴从事违反法律法规强制性规定的民事行为的财产”。而且必须是违反民法具体的强制性条款或行政法规直接针对民事合同关系的禁止性规定。因为民法、合同法的一些基本原则虽然以“不得”、“必须”、“应当”等强制性形式出现,但都是带有“宣示性”和“无盾性”的原则规定,不能直接适用于对民事行为的定性。比如合同法第七条规定,当事人订立、履行合同,应当尊守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。我们不能因为合同违反了法律、行政法规一般性规定,没有尊重社会公德或者产生了扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益的后果,就认为是违反了合同法的强制性规定而将该合同定性为无效,并对从事该民事合同行为的财产予以收缴。而一些行政管理法律法规针对于行政管理相对人,而非针对于民事合同关系本身的强制性、禁止性规定并不会影响到民事合同的效力和当事人之间的意思自治,如果也对履行合同的财产予以收缴,反而违背了民事主体之间契约自由的原则。比如,按照我国行政管理法律法规规定,房屋的买卖必须到房地产管理机关办理产权变更登记手续,车辆买卖必须到公安交警部门办理过户手续,法院不能因为没有办理而认定合同违反法律强制性规定而认定其无效,并将房屋和车辆收缴归国家所有,而只是涉及到一个对违反行政管理法规的行政相对人进行行政处罚问题。又如托运人托运动物必须办理检疫手续,如果没有办理,而承运人却与之签订并履行了运输合同,不能因为该合同违反行政法规的强制性规定而认定其无效,并收缴托运的动物和承运人的营运车辆。即使买卖合同的标的物是偷盗的赃物,如果合同双方都是善意取得,国家刑事司法机关(侦查、起诉和审判机关)也不能向双方收缴,而只能向偷盗嫌疑人或罪犯没收或收缴财产;只有买卖合同双方是串通从事为刑法所禁止的犯罪(合同)行为,刑事司法机关才可以向双方收缴财产,如毒品买卖。那么,对于法律法规直接强制规定不得订立的民事合同,虽然应认定为无效,但在处理上也不能对履行该合同行为的财产连本带利一齐收缴,而只能收缴双方非法所获得的利益。如合同双方非法融资,法院不能收缴非法出借一方的资产(财产)本金,而只能收缴其所获得的利息和借款一方通过融资而进行经营活动所获得的利润;非法集资合同纠纷案件中,法院也不能收缴集资者的本金;民间高利贷行为也只收缴高出法定标准的利息,不收缴本金和合法利息,这些都已经是民事司法的通行做法。所以,民法通则关于收缴民事主体从事非法民事行为的财产的规定确实值得商榷。

      那么,在本案中,直接违反法律法规强制性规定而损害社会公共利益的不是本案双方当事人而是国家工作人员和受委托履行国家工作职能的人:如果李某的年龄通过刘某活动拉关系而改小,违反法律法规禁止性规定的是国家公安户籍公务员;如果李某身体不合格而通过刘某活动拉关系而被体检合格,违反法律法规禁止性规定的是体检工作人员。

      李某和刘某尽管恶意串通导致了损害国家安全利益和社会公共利益的后果,但其具体行为的违法性不明显,我国法律并没有规定“禁止公民违反社会公德”(而是应当尊重),更没有具体规定“禁止公民拉关系走后门搞不正之风”。而且,社会公德属于道德范畴的概念而不是法律概念,具有不确定性和主观性,不具备法律上的可操作性,因而这样的道德原则不是严格意义上的可以直接适用于对当事人行为定性的法律条款,只有在无其它法律条款可适用的情况下才可作为案件裁判的原则和标准。道德和法是具有严格的界限和区别的,原则上,不道德是公民的一项人身自由权,不能因此承担法律责任。司法裁判只有在确实无法可依的情况下才能适用道德原则(即“公序良俗”原则),道德原则是不能在司法中轻易适用的。法律强制规定的是,国家工作人员不得徇私舞弊、假公济私和贪污受贿;没有国家工作人员的违法行为,李某和刘某是损害不到国家利益和社会公共利益的;征兵过程中的国家利益是由国家工作人员和国家行为确保和维护的,而不是公民的法定职责和义务;公民只有积极报名参军的义务。当然,如果李某和刘某的恶意串通行为构成行贿犯罪就违反刑事法律的强制性规定,但本案很可能没有行贿犯罪的嫌疑,不宜移送公安或者检察机关侦查;即使构成行贿犯罪嫌疑或行贿犯罪,也不能由民事司法程序收缴,而应该通过刑事司法程序收缴。

      最后,非法所得的概念必须明确

      如果我们从逻辑上认为,应予收缴或者返还第三人从无效合同外取得的财产为无效合同当事人的“非法所得”。那么,我国民法通则第一百三十四条第二款还直接规定,法院在审理民事案件中可以收缴当事人的“非法所得”。而民法上的所谓“非法所得”还不是一个明确的法律概念。为此,我们首先要厘清违法民事合同行为和无效民事合同行为之间的关系。所谓违法民事合同行为就是违反现行法律法规具体规定的民事行为,但不是违法的民事合同行为就一定是无效的民事合同行为,只有违反法律法规强制性规定的民事合同行为才是无效民事合同行为。很多一般性违法的民事合同行为实际上是有效的民事合同行为,法院不能认定有效民事合同行为当事人所得的利益为“非法所得”并实施收缴。所以,确切的讲,非法所得应该是民事主体通过无效合同所得利益。而按照无效合同解除的原则,无效合同当事人相互之间的取得应该适用财产相互返还原则,那么,收缴无效合同所得利益应该是针对于无效合同双方从合同以外的第三人获取的利益而言,从对方取得的财产应属于返还的财产。只有这样,民法通则第一百三十四条第二款确立的“收缴非法所得”原则才能与民法通则第六十一条第二款确立的“取得财产收归国家所有或者返还集体、第三人” 原则以及解除无效合同的“财产相互返还”原则才能统一起来。所以,民事主体通过无效合同所得利益(即笔者定义的“非法所得”)应该是从无效合同以外的第三人处获得的利益。比如在非法融资和民间高利贷合同行为中,严格而言,不能向获得利息的出借方直接收缴利息,而应将利息作为应返还的财产返还支付利息的借款方,然后再计算出借方利用该借款从事其他经营活动从第三人处所获得的利润作为非法所得予以收缴归国家所有。否则,法院收缴获得利息一方的利息,实际上被收缴的一方没有损失,受损失的是反而是没有被收缴的一方,因为利息是其用自己的财产支付的,这样的收缴就失去了公平。那么,本案的非法所得正是体现在于刘某在非法办理李某的身份证、申请办理征兵审批手续过程中,国家工作人员接受刘某的“几请”和送礼,甚至受贿上——这些非法所得构成刘某在履行委托合同过程中的损失;刘某向李某返还4万元财产后就只有损失,没有非法所得了。至于那些国家工作人员从刘某处的非法所得则不属于民法调整范畴。

      综上所述,财产所有权是宪法赋予公民的一项神圣的基本人权,而民事司法行为是一种被动的调整、救济民事行为的国家居中裁判行为,它对民事主体的处罚和收缴行为不同于公权直接对抗私权的主动的行政处罚、没收、征收行为或者刑事的没收和刑罚(罚金)行为。它不能没收公民的财产所有权,而只能收缴民事主体通过无效民事行为获得的权益(right-interest),它的财产处罚权力也是有限的,对法人最高不超过3万元,自然人不超过1000元。而一些法律专家在就类似个案接受媒体采访时(如中央电视台“今日说法”栏目)发表了与前述法院意见相同或相似的意见,显然没有理解无效合同处理的立法原意。鉴于这种案件在实务中的普遍性,某些专家的意见已经误导了司法,所以必须进行澄清,以维护新修正的宪法的尊严和确保公民财产所有权保护在民事司法中得到落实。

    【作者简介】
    温毅斌,男,中国法学会会员,湖南省民商法研究会前理事,前法官,长期事民商事司法实务和理论研究工作,在《新华文摘》、《人民法院报》、《人民司法》、《法律适用》、《法制日报》、《检察日报》、《中国法院网》等期刊、报刊、网站发表论文170余篇。

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