“一稿多投”行为的法律属性
——并论我国著作权立法中的逻辑悖论
2016/8/25 9:41:53 点击率[357] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】著作权法
    【出处】《人民法院报》2003年3月30日,《检察日报》2003年3月5日,《社会科学报》2004年,《人民代表报》2003年2月20日,《法制文萃报》2003年3月10日
    【写作时间】2003年
    【中文关键字】一稿多投;法律属性
    【全文】

       在报刊出版行业,作者“一稿多投”是一种十分普遍的现象,而不允许“一稿多投”则是我国报刊出版长期以来约定俗成的一个对投稿作者的习惯性约束。我国著作权法第三十二条“著作权人向报社、期刊社投稿的,自稿件发出之日起十五日内未收到报社通知决定刊登的,或者自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定刊登的,可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。双方另有约定的除外”所设定的是“一稿多投”的免责条件和情形,应该以著作权法先设定“一稿多投违法”作为前提,否则,著作权法第三十二条就没有实际意义了。这正如我国民法通则第一百零七条规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同义务或履行合同不符合约定条件,不承当民事责任”,是以民法通则第一百一十一条规定“当事人一方不能履行合同义务或履行合同不符合约定条件,另一方当事人有权要求其承当民事责任”作为前提是同样的道理。有趣的是我国著作权法并没有直接设定“一稿多投违法”这样的刚性条款,立法原意上可能是考虑到我国“一稿多投”现象普遍存在的现实,囿于一种传统的“法不责众”的立法思想。但是,这样一来,又导致即使有作者违反了著作权法第三十二条,“自稿件发出之日起十五日内收到了报社决定刊登的通知,或者自稿件发出之日起三十日内收到了期刊社决定刊登的通知,还将同一作品向其他报社、期刊社投稿”,报社、期刊社起诉作者侵犯其对作品的专有使用权要求作者赔偿损失,还是找不到作者行为违法的法律依据。因为著作权法并没有“著作权人不得在稿件发出之日到收到报社、期刊社决定刊登的通知之日的这段时间内或收到通知之后,将同一作品向其他报社、期刊社投稿”的禁止性规定(实际上就是没有“禁止作者在任何时候一稿多投 ”的禁止性规定),而又因为“法无禁止即为合法”,这样,“一稿多投”行为就合法了,所以,报刊单位凭著作权法第三十二条起诉“一稿多投”的作者是无法胜诉的。而且因为报刊单位用稿绝大多数情况没有采取书面或其它非书面方式与作者签订著作权许可使用合同,从而也不知作者与报刊单位之间的这种合同关系是作品著作权的专有使用关系还是非专有使用关系,更无从判断谁有违约行为,而按1992年《中华人民共和国著作权实施细则》(已废止)的第三十二条规定:“除著作权法另有规定外,合同中未明确约定授予专有使用权的,(推定为)使用者仅取得非专有使用权”(著作权法对稿件作品著作权没有另外规定),只能认定为报刊单位对作品只拥有非专有使用权,那么,即使报刊重复采用同一作品,作者也不构成对报刊单位的侵权。这样一来,作者即无违法、违约行为,又无侵权后果,报刊单位依据我国著作权法起诉起诉作者一稿多投实际上是不可能胜诉的——令立法者意想不到的是:我国著作权立法,立来立去,客观上却起到了保护“一稿多投”行为的作用。

       也许是立法者意识到了上述问题或客观上出现了上述情况,于是,2002年8月2日发布、同年9月15日生效的《中华人民共和国著作权实施细则》(原细则在该细则生效之日废止)专门针对惩处“一稿多投”行为作出了许多规定,可谓是用心良苦:在我国著作权法第二十四条规定“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同,本法规定可以不经许可的除外”的前提下,“新版”著作权实施条例第二十三条规定:“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同,许可使用的权利是专有使用权的,应当采取书面形式,但是报社、期刊社刊登作品除外”(即报社、期刊社同著作权人订立许可使用合同,即使许可使用的权利是专有使用权,也无须采取书面形式); 第二十四条规定,著作权法第二十四条规定的专有使用权的内容由合同约定,合同没有约定或者约定不明的,视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品(实际上就是指被许可人具有专有使用权,这样表述是为了遮掩一下与原细则第三十二条的直接对抗,因为与原细则第三十二条的意思恰好完全相反)。立法上,对权利义务内容简单,一般不会发生纠纷,或可以及时清结的合同,才允许采用口头等非书面形式,对双方权利义务内容复杂、产生纠纷可能性大的合同,由法律强制性规定应当采取书面形式,新细则却没有考虑这一点,目的就是要实现著作权法没有直接规定“一稿多投”违法的前提下“曲线救国”,达到确立作者“一稿多投”行为违法的目的。因为这样一规定,报刊出版单位收到作者的稿件,一旦直接刊登发表,并且,向作者邮寄稿酬后,在法律上就只能推定为非书面形式的作品著作权专有许可使用合同履行完毕,该报刊单位就获得了该稿件的发行权(即著作权法第九条第一款规定的著作权十七具体权利种类中“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”)的著作权专有使用权,而且因为事实上并没有签订任何著作权许可使用的书面合同或其它非书面方式的合同而无法推定出许可使用的地域范围、期间和著作权权利种类等合同内容,使用者可以随时将使用作品著作权的地域范围无限制地扩大和无限期地使用下去,也可以使用著作权法第十条第一款(五)至(十七)项规定的、稿件作品著作权所具备的具体权利种类中的任何一种[1]。这样一来,报刊单位因推定而获得的著作权专用使用权又实际上上升为了所有权,使得作者如果在稿件首次发表后的五十年之内另投并被世界上任何地域范围之内的任何其它报刊出版单位刊登,都可能侵害了首次刊登(准确的法律用语应该是“发行”)稿件(作品)的报刊单位对作品的专有使用权。新细则的立法者为了惩治“一稿多投”作者,保护报刊单位权利,却无意中将作者的作品著作权所有权几乎剥夺怠尽,这不是因为权利是把“双刃剑”,而是因为我国著作权立法时一开始就出现了“立法技术问题”所致。

       而且,新细则和著作权法本身在立法上都存在一处重大的疏漏:没有对作者“一稿多投”的这一民事行为进行法律性质的分析和界定。实际上,稍微具备合同法常识的人只要稍微想一想就不难发现,作者“一稿一投”或“一稿多投”的投稿行为只是一个典型的“要约邀请”而非“要约”行为。前者是当事人一方邀请另一方向自己发出要约。要约邀请的目的只是邀请另一方向自己提出订约的建议,并没有提出合同的具体内容和条款,因而并不具有法律上约束力(如未列出详细、具体内容的广告、招标通告书等)。作者向报刊单位投寄去的稿件只是作品的载体或者说是复制件,只是告知报刊单位,他拥有这么一篇记载在所寄稿件上的作品的著作权,看报刊单位是否需要,这正如一位拥有实用新型设计专利的专利权人将其专利样品或模型寄到相关的众多可以使用该专利设计的生产单位,以引诱这些单位来向其发出使用其专利(而并非寄出的这个专利样品或模型本身)的要约,所以,要约邀请又叫“要约引诱”。而报刊单位的用稿通知书才是一种要约(又叫订约提议)行为。所谓“要约”是一方当事人向另一方当事人提出订立合同的主要条款,希望另一方接受并与之签订合同的意思表示。它的目的是要对方同意并接受自己提出的订约建议而与之签订合同,要约必须明确提出合同的主要条款以及对方答复的期限,否则,就不构成要约,所以它具有法律上的约束力,要约人有接受受约人的承诺并与之签订合同和在要约生效后不得撤回或变更要约的法定义务。如果报刊单位需要作者记载在稿件上的作品(而非稿件本身),就要通知作者本报刊单位准备使用该作品,并且,要告知作者是要使用著作权法第十条第一款(五)至(十七)项规定的、稿件作品著作权所具备的具体权利种类中的哪一种或几种,使用的范围、期间,是需要专有使用权还是非专有使用权,相关的稿酬标准是多少以及付酬办法等等,这些都是著作权许可使用合同的主要条款和内容,都具有法律约束力,如果作者收到要约的用稿通知,并且承诺接受通知上的条件,报刊单位就有接受承诺并与作者签订合同的法定义务。

       综上所述,“一稿多投”只是要约邀请而已,没有法律约束力,因此,著作权法及其实施细则无须对它进行具体规定。要规范报刊、期刊发行业,不是要遏止“一稿多投”,而是要遏止“一稿多用”。报刊单位对每一个要刊登的作品都事先向作者发出“作品著作权许可使用要约函”,提出许可使用的条件(许可使用的权利种类、地域范围、期间、是否专用、付酬标准和办法、违约责任等),等作者作出承诺再刊登;作者可以马上作出承诺,也可以在“一稿多投”后等收到多个要约进行比较和选择之后再承诺其中一个要约;但如果一份“作品著作权许可使用要约函”提出的是某著作权种类的专有使用权,而作者又作出了承诺,却同时又对另外的要求许可在同样的或相重叠的地域范围和期间使用该著作权种类的“作品著作权许可使用要约函”作出承诺,就构成违约和著作权专有使用权侵权——这才是需要我国著作权法作出规定予以规范的内容。这样长此以往,稿酬就会市场化,并成为衡量作品价值的标准,专业撰稿人阶层也会形成,作者与报刊单位之间就形成了地位平等的市场供求关系,报刊出版业也会优胜劣汰,实现优化整合,形成规模和集约化,真正把“蛋糕做大”——这样才能与国际报刊业接轨和抗衡。

    【作者简介】
    温毅斌,男,1967年出生,湖南人,中国法学会会员,湖南省民商法研究会前理事,前法官,长期事民商事司法实务和理论研究工作,在《新华文摘》、《人民法院报》、《人民司法》、《法律适用》、《法制日报》、《检察日报》、《中国法院网》等期刊、报刊、网站发表论文170余篇。
    【注释】
    [1]著作权法第十条 著作权包括下列人身权和财产权
    (一)发表权,即决定作品是否公之于众的权利;
    (二)署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利;
    (三)修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利;
    (四)保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利;
    (五)复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利;
    (六)发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利;
    (七)出租权,即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利,计算机软件不是出租的主要标的的除外;
    (八)展览权,即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利;
    (九)表演权,即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利;
    (十)放映权,即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利;
    (十一)广播权,即以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利;
    (十二)信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利;
    (十三)摄制权,即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利;
    (十四)改编权,即改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利;
    (十五)翻译权,即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利;
    (十六)汇编权,即将作品或者作品的片段通过选择或者编排,汇集成新作品的权利;
    (十七)应当由著作权人享有的其他权利。
    著作权人可以许可他人行使前款第(五)项至第(十七)项规定的权利,并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
    著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利,并依照约定或者本法有关规定获得报酬。

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