原来如此——读《法律人的思维方式》
2016/8/8 15:07:24 点击率[292] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】其他
    【出处】本网首发
    【写作时间】2016年
    【中文关键字】法律人;思维方式
    【全文】

        原来如此
     
        ——读《法律人的思维方式》
     
        左  明
     
        《法律人的思维方式》,作者:陈瑞华。载于《法律与生活杂志》(2016年第某期,恕未花时间去核查期号)。本人阅读的文本来自于“北大法律信息网”的“法学在线”栏目(2016/6/14 11:10:26,【法宝引证码】CLI.A.096547)。
     
        法律人的思维方式,这绝对不是一般“高、大、上”的问题,我等鼠辈,从来不曾也不敢想去高攀。我必须钦佩敢于触碰这一命题之人的胆量。我也必须要去领略一下该文的风采。
     
        “这包含着一套十分复杂的概念体系、价值体系、逻辑推理方式,也蕴涵了一系列涉及权利、义务和责任的分配体系”,请看:不仅有一套和一系列,还有三个体系和一个方式,外加多个专业术语。要说学者的看家本领,那绝对是:景德镇的瓷器——一套一套的。该文作者可能也已经意识到这是一个“十分复杂”的问题了。必须要为其迎难克艰的精神和勇气喝彩。
     
        “我们可以将普通人的思维方式作为一种参照系”,请问:普通人是指谁呀?是工人、农民、医生、职员,还是哲学家、数学家?该不会是总理、主席吧?难道这个世界就是由法律人和普通人这两个部分构成的吗?该文在这里使用“普通人”这一指称,十分不清晰、完全不合理。
     
        “法律人的思维方式包含一套完整的概念体系。”如果不较真儿的话,此言肯定有理。如果较真儿的话:思维方式与概念体系是包含与被包含的关系吗?真正的问题随之而来,请问:哪一个专业的从业人员的思维方式不包含一套完整的概念体系?答辩曰:法律人的思维方式所包含的一套完整的概念体系与其他专业的从业人员的思维方式所包含的一套完整的概念体系,是不同的。这绝对是正确的废话。但至少比该文的表述要合理的多。
     
        “民法中有一个非常重要的概念是‘法人’,与它相对的概念是‘自然人’。”怪哉,法人与自然人之间怎么就构成了“相对”的关系呢?这样的表述,又将“其他组织”置于何地呢?
     
        “我们发现一些媒体还有这样的表述:‘某某法人赵某某’。”毫无疑问,这是一种不合法理的错误表述。好在,这很可能仅仅只是在大众媒体而非法学类专业媒体上的表述。因此,既不可怕,也不好笑。
     
        “其实这种表述是错误的,因为法人不仅是一个有别于自然人的‘团体’,而且其成立还需要具备一系列的法律条件,并在成立后独立地行使权利和承担义务。”殊为遗憾的是,该文虽然指出了这种表述的错误,但却没有能够给出正确的答案。其给出的理由更是“顾左右而言他”,实在是不着调。“某某法人赵某某”,正确的表述应该是:某某法定代表人赵某某。其错误很可能是由于将法人与法定代表人这两个专业术语混为一谈所致。其实,法定代表人这一词汇更加精确的表述应该是:法人代表人。
     
        学者的三重境界(从低到高):1、知其然;2、知其所以然;3、不以之为然。
     
        “那些不具有‘法人资格’的机构最多只能是‘非法人团体’,而那些具备法人资格的团体则可以有‘机关法人’和‘企业法人’的区分。”那些不具有法人资格的机构,在我国现行法律中已经有了明确的指称:其他组织。而那些具备法人资格的团体,则可以按照现行法律区分为:机关法人、企业法人、事业法人和社团法人。即使是科普,也应该到位才好。
     
        “可见,通过使用‘法人’、‘自然人’和‘非法人团体’等专门的概念,我们就可以在民法意义上进行法律思考了。”其中的“在民法意义上”,似应改为:在民法领域内。好家伙,这可是“一桥飞架南北,天堑变通途”的节奏呀。难道仅仅通过使用专门概念,就可以进行法律思考了吗?虽然可以说“一叶落而知秋至”,但是,从使用概念到进行思考之间,恐怕还有很长的距离要走吧?我本人虽然粗通几个法律概念,但是却不认为自己能够进行本专业的深不可测的法律思考。
     
        “而这些专门概念如果被使用到其他社会情境之下,就很难为人们所接受。例如,假如我们说‘自然人赵某某’、‘非法人团体某某公司’,就要闹笑话了。”也不知道此处的“其他社会情境”到底是指什么?“自然人赵某某”,这一表述为什么会使人发笑呢?该文作者自己之前就曾举例:“我们发现一些媒体还有这样的表述:‘某某法人赵某某’。”如果不是因为“法人”一词表述错误,公众会仅仅因为使用了法律术语而发笑吗?强奸,这可是一个不折不扣的法律的专门概念,难道就不能“被使用到其他社会情境之下”吗?难道“就很难为人们所接受”进而“就要闹笑话了”吗?难道使用“非礼”一词就更恰当吗?
     
        “1996年以前,刑事诉讼法没有区分‘罪犯’、‘人犯’、‘犯罪嫌疑人’、‘被告人’等术语称呼”,拜托,中国的《刑事诉讼法》从来就没有出现过“人犯”一词,因此也就根本不存在与其他几个词进行区分的可能性。看来,该文作者也需要被科普一下。
     
        “对于那些接受调查的嫌疑人,经常动辄称其为‘人犯’甚至‘罪犯’”,请看:概念本身没有错、没有过,而是使用人使用了不恰当甚至错误的概念。请注意:这一问题还不是由于不能正确理解概念内涵所致,而是还有比概念更强大、更前置的指导思想、基本原则甚至意识形态等等影响思维的诸多重要因素在起着决定性的作用。再一次请读者诸君深思:难道仅仅通过使用专门概念,就可以进行法律思考了吗?
     
        “这种概念的使用与中国古代的用语是一脉相承的。”这一表述明显肤浅片面。概念使用的背后,是由强大的思维观念、价值体系做支撑的。观念是概念的灵魂。观念更新之后,概念即使不做相应改变,其所对应的客观现实也已经改变了。
     
        “这里所说的‘犯罪嫌疑人’、‘被告人’就属于专门的法律概念,它们的使用要受到一系列的严格限制。”我就纳闷儿了:为什么要“受到一系列的严格限制”?都有哪些严格限制呀?难道准确无误的使用专门的法律概念不就足够了吗?除此之外,还能有什么新鲜玩意儿呀?
     
        该文关于在证据法中的有关概念的阐述(用了整整一个自然段,约有二百字),十分突兀,没有核心论点,不知意欲何为?不知与该文论题有何关系?
     
        “可以说,几乎每一个部门法律都包含着极为丰富的法律概念。这些法律概念成为法律人分析案件和进行法律思考的逻辑工具。”法律(或法学),这可是一个成员众多的大家族。每一个部门法律(或法学)都是分家单过的小家族。不同的部门法律(或法学)之间的关系,甚至完全可以用“隔行如隔山”来形容。因此,更加精确的表述应该是:不同部门的法律概念成为不同部门的法律人分析案件和进行法律思考的逻辑工具。当然,不同部门的法律人之间也会有共同、共通、共用的法律概念。
     
        “法律人思维方式的第二个方面,是有一套独立的价值理念体系。”价值理念支配思维和思维方式。换言之:价值理念是思维和思维方式的灵魂。也许每门社会科学的研究对象及其学术活动的背后都会有自己“独立的价值理念体系”,但是,肯定是“一套”吗?至少愚以为:我这个“法律人”与很多其他的法律人并不拥有相同的价值理念体系。
     
        “刑法中的罪刑法定原则”,其实这只是成文法自身逻辑的具体体现:1、有法律,才有可能按照法律来处理;没有法律,怎么可能按照法律来处理呢?2、同时,法律是处理法律问题的唯一准则,除此之外,就再也没有其他的准则了。因此,所谓的罪刑法定原则,是完全可以从成文法制度本身这一原命题出发推导出来的众多具体法律原则之一。
     
        “这意味着,一个人的行为即使具有社会危害性,如果法律没有将这一行为明确设定为犯罪行为,那么,法院就不能对这种行为加以定罪和处罚。这种思维方式对于那些不从事法律职业的普通人而言,经常构成一种不可接受的挑战。”这样的话,足够煽情,也足够自我标榜和迷惑人心。中国人都知道这样一句成语:欲加之罪,何患无辞。任何一个头脑清醒之人,应该都不会对这一表述的实质内容报有任何幻想和侥幸。法律是死的,然而驾驭法律之人却是活的。当驾驭法律之人认为某人的行为应该被认定为犯罪之时,那么这个人就已经注定在劫难逃了。请注意:法律是为驾驭法律之人服务的,而不是为受法律支配之人服务的。《刑法》中有太多的无边无际的口袋条款,就是专门为所谓的“罪刑法定原则”打补丁的。
     
        同胞们,咱们先要搞搞清楚,咱们是在和谁玩儿呢。和国家机器耍心眼吗,您可能找错了对象。
     
        这绝对不是什么“思维方式”的问题,而是事物本来的内在逻辑问题。没有相应的足够的死的知识或活的阅历做支撑,那就静候着、?等着被忽悠吧!
     
        “那些不从事法律职业的普通人”,不是用法律概念、法律知识、法律理论等等专业技能去看待世界(也包括看待法律现象、法律问题等等),而是用自己的生活常识和切身感受去体察这个世界。他们所感受到的挑战不是他们的专业技能,而是他们的朴素认知。试举一例:一个重物(如石头)和一个轻物(如羽毛),在同一高度同时做自由落体运动,何者先落地?物理学原理揭示:在真空条件下,二者同时落地。看到这里,所有的非物理学专业的公众都会哄堂大笑:拜托,我们生活的世界不是真空的。就连傻子都会知道,当然是石头比羽毛先落地。他们的认识有错误吗?物理学原理对他们的挑战,成功了吗?
     
        “无罪推定原则”,其实这也是依据生活常识就能够得到印证的朴素道理。“比如一个人抓住了一个正在偷东西的小偷,将他送到派出所,他肯定会相信他抓住的这个人就是罪犯。”毫无疑问,他有理由得出这一结论,因为他亲眼看到小偷的盗窃行为(当然,也有可能是误判,例如:这只不过是一部正在拍摄的电影的一个细节)。但是,同样毫无疑问的是:公安局、检察院和法院的人,当然不应该直接认定该人实施了盗窃行为,因为他们没有看见、他们无凭无据。这是多么简单的道理呀!这怎么可能会对普通人的思维方式足以带来一种震撼呢?
     
        “但按照法律人的判断,这个人在法律上只能处于‘犯罪嫌疑人’的地位,而不具有‘罪犯’的身份;只有经过公正的法庭审判,并在法院有罪生效判决之后,一个犯罪嫌疑人、被告人才能被转化成为法律意义上的‘罪犯’。”这怎么就成了法律人独到的新颖的判断了呢?难道这不是世人所公认的统一结论吗?同样是生活常识:你说我有罪,并不能就得出我有罪的结论。咱们得到专门解决法律纠纷的地方去评评理。只有公正或被定义为公正的第三方的判断才是能够或应该令人信服的。
     
        “在今天的司法制度中,那种为达目的不择手段的诉讼理念已经逐步地被废弃。”这话说的可能有些为时尚早吧?“为达目的不择手段”,这又岂止是诉讼理念,而根本就是基本人心。对这一点,敢于扪心自问而毫无愧色的说“不”的人,能有多少?在刑事诉讼中,为了开脱自己的罪责,被告人不是这样想和这样做的吗?再看公诉人,为了业绩、为了晋升,不也是这样想和这样做的吗?最后看法官,为了私利或者迫于压力,很可能也是这样想和这样做的。诉讼,是没有硝烟的战场,当事人的目的只有一个:战而胜之。裁判者的心态也颇有些复杂:自己手中的权力是谋取自我利益的工具,同时,自己本身又是更大的权力谋取更大利益的工具。在这样的角斗场上,“为达目的不择手段”,可能就是唯一的诉讼理念。
     
        “诉讼程序的文明性、人道性和公正性开始得到越来越普遍的强调。这不仅仅体现在刑事诉讼领域之中,也是整个公法领域取得进步的象征。”诉讼程序的本质,就是司法权的运用。司法权是整个诉讼活动的主轴。司法权只是公权(即国家权力)之一种(另有立法权和行政权)。换言之:公权行使的文明性、人道性和公正性是公法进步的重要标志。
     
        “对于国家公共权力的严格约束,对于正当法律程序的强调和推崇,已经成为法律人思维方式的基本组成部分。”这里明显出现了偷换概念,把法律人思维的内容偷换为“法律人思维方式”。约束国家权力与强调正当程序,其实前者包含后者,后者只是实现前者的一种方式。
     
        “一个人即使‘罪大恶极’,甚至被视为‘万民皆曰可杀’的公敌,也要经过正当的司法裁判程序,才能被生效判决宣告为‘法律意义上的犯罪人’。”关于这一点,几乎任何一个置身于和平而非动荡的社会环境中的成员都会有清醒的认识,这是常识,而不是什么法律思维。法律秩序也只能是在和平而非动荡的社会环境下,才能生成和维系。
     
        “法律人的思维方式还包含着一种独特的逻辑推理方式。”这里的关键词是“独特”。因为,任何其他专业人士甚至任何没有专业的普通人士,都会有自己的逻辑推理方式。
     
        “法律人具有不同于普通人的推理方式,这种推理方式可能是普通人所难以接受的,甚至会与普通人的生活经验和常识存在隔膜,有时还会发生误会和冲突。”此言有理,可以成立。但是,任何专业人士可能都会具有不同于非该专业人士的推理方式,同样,这种推理方式可能是非该专业人士所难以接受的,甚至会与非该专业人士的生活经验和常识存在隔膜,有时还会发生误会和冲突。大家彼此彼此,在这一向度上,法律人的思维方式一点儿都——不独特。
     
        “刑事法律实施的过程,其实也就是将一个人从事实上有罪转化为法律上有罪的过程。”天哪!但愿如此吧!果真如此的话,就不会有难以统计的在从事实上无罪转化为法律上有罪的过程中所产生的冤魂——“呼格吉勒图”们了。法学专家,您们的思维可真是太独特了!!!领教、领教。
     
        “在这个转化过程中,法律设置了一系列障碍。”乖乖!在法律设置了一系列障碍的情况下,依然还能够出现那么多从事实上无罪转化为法律上有罪的冤案。也不知道到底是中国的法律很独特,还是中国的公职人员的思维方式很独特。
     
        总之,中国法律领域里的独特,确实给中国百姓留下了深刻的难以磨灭的印象。
     
        “刑法的最大功能在于限制国家的定罪和量刑行为,要求司法机构只有在确认一个人的行为符合法律规定的构成要件和特定罪名时,才可以将其转化为法律上的罪犯。”其中的“限制”二字,令人费解。限制的标准何在?如何判断现实的《刑法》是否就是限制?也许有人会认为,现实的《刑法》在定罪和量刑方面,简直就是太不限制了,甚至根本就是太泛滥了。这样的口水官司打的清楚吗?因此,愚以为,应该把“限制”改为:规范。
     
        《刑法》,其实根本就没有规范定罪和量刑行为,而只是规定了静态的“罪”——什么是犯罪、有哪些罪名和“刑”——有哪些刑罚、刑罚的轻重。至于规范动态的“定”和“量”的行为,则是《刑事诉讼法》的任务。
     
        “公安机关作为国家的治安行政机关,在行政规章中确立了‘违法犯罪分子’这种概念,这令人禁不住提出疑问:这符合法律人的思维方式吗?”问得好!该文作者的答案是不言自明的:当然不符合。可是问题随之而来,请问:公安机关作为国家的治安管理行政机关,其工作人员(包括制定行政规章之人,他们可都是高层人士)难道不是法律人吗?难道他们都是非法律人吗?进而请问:什么人才是法律人呢?
     
        在中国的法律中,经常有这样的表述:“尚不构成犯罪的,给予行政处罚”或“构成犯罪的,移送司法机关处理”等等。悖论出现了:什么人有资格确认一个人是否构成犯罪?按照“法律人”的思维,当然应该是司法机关经过司法程序才能确认。可是在上述两种法律表述中,在确认是否构成犯罪的时候,司法机关却均未出现。
     
        中国现实的法律人总是不给该文所谓的“法律人”一点儿面子,总是令其尴尬难堪。
     
        “我们有时候参加一些涉及个案法律适用问题的研讨会,经常会面临这样的问题:‘这个人明明构成了犯罪,怎么却找不到合适的罪名呢?’”乖乖,也不知道参加这些研讨会的都是一些什么人呀?提出这一问题的都是一些什么人呀?“我们”又是指谁呀?除了该文作者之外,还有谁能够算是“法律人”呀?
     
        “没有找到合适的罪名,即使这个人的行为危害再大,也不构成犯罪”,这也许只是该文作者这样的“法律人”的思维,而未见得也是更大多数法律人的思维。他们召集这样的研讨会的一个最直接的目的,很可能就是——欲加之罪,何患无辞。通过集思广益,一定要找到一个合适的罪名,戴在那个社会危害性极大之人的头上,必除之后快。请放心,即使是没有找到合适的罪名,也一定会发现一个最相近似罪名,那些武功高强的法律人可不是吃干饭的。
     
        “在证据法领域中曾有这样一句著名的格言:‘在法庭上凡是有证据证明的事实,应视为是存在的;凡是没有证据证明的事实,则视为不成立。’”敢问:在法庭之外,凡是没有证据证明的事实,应视为是存在的吗?当然,在对当事各方的利益均无所谓的情况下,有可能会给出肯定的答案。换言之,在任何其他正式、严肃的场合,这样的命题(美其名曰“格言”)都是成立的。
     
        “犯罪时效制度”与“追诉时效制度”,是同义语吗?
     
        “一事不再理原则以及相应的刑事再审制度”,敢问:谁与谁“相应”呀?它们是“相应”关系吗?这都是哪儿跟哪儿呀?
     
        结语:
     
        该文根本就没有谈什么“高、大、上”的法律思维方式,而只是东拉西扯的谈了一些拉拉杂杂的法律思维内容。真真把我给结结实实的忽悠了一下!
     
        这(即该文),到底算个啥?是法学学术,还是法律科普?还是杂拌儿?作品形式的属性还不是最重要的,人们更看重的是作品的质量。
     
        当今中国,在绝大多数情况下的所谓的创作,真的还不如——不做。
     
        要不是为了证明并强调这一结论,本文也是——多余之作。
     
        敬告所有中国的“法律人”:今后在立法、判案、做出行政行为、撰写法学文章的时候,最好都能够意识到在这个世界上有一个叫左明的人的存在。
     
        左明是所谓的中国“法律人”的公敌!
     
        左明是一个不折不扣的有着独特思维方式(并非什么法律思维方式)之人。
     
        2016.8.8.于幸福艺居寓所

    【作者简介】
    左明,北农教师。

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