论民法典透明度的实现及其障碍
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【法宝引证码】
    【学科类别】民法总则
    【出处】《法制与社会发展》2015年第6期
    【写作时间】2016年
    【中文摘要】民法典编纂过程中,如何保证法典的透明度是重要的问题之一。保持法典的“易于理解性”是各国民法典修改或再法典化过程中的重要口号之一。特别法的泛滥、司法解释的庞杂、案例和学说的发展、民法典本身的体系性构造等使得民法陷入了“解释之迷雾”,有必要让法典变得让人易于了解。但法典透明度目标的实现面临诸多难题,定义和例示规定并未能充分实现法典的透明度,法律用语的非专业性无法保证法律规范的准确性,特别法的纳入会冲击法典的价值序列,判例法理则面临流动性的障碍。编纂民法典,应注重不同层面的透明度问题。首先应从裁判规范的角度入手,采取专家面向的立法取向;在专业性基础上,考虑到民法典作为市民社会生活的基本范式,从行为指引和减少交易成本角度入手,尽可能地实现通俗易懂并易于查找。
    【中文关键字】民法典;透明度;专业性;裁判规范;行为规范
    【全文】

       引言

       十八届四中全会提出“编纂民法典”,标志着“渐行渐远”{1}的中国民法典事业被重新激活。与此同时,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也同时指出,要科学立法和民主立法。不可否认的是,新中国数次民法法典化运动未获成功,既有社会经济条件等原因,{2}也有民法典立法技术的科学化等方面的原因。在新一轮的民法典编纂事业中,又当如何实现这一目标,以编纂一部21世纪的民法典?对此,民法学界给予了快速积极的回应,近期发表了大量关于民法典编纂的学术论文,如《清华法学》2014年第6期“民法典编纂的愿景与构想”、《中外法学》2014年第6期“走向中国民法典”学术研讨会专题、《比较法研究》2015年第3期关于民法典的专题研讨等等,都从各个角度阐释了如何建构一部伟大的民法典。其实,世界范围内,虽然曾经存在着解法典化的过程,但目前来说,则大有“再法典化”的回归态势。我们的民法典编纂,也是这一潮流中的一环。如何在世界范围内的“民法典竞争”或“规则竞争”中脱颖而出,亦是我们民法典面临的挑战之一。

       无论何种民法典编纂模式,都需要面临法典的语言风格问题和条文表达问题,[1]在民法的性质上,不仅要保证非专家的普通人得以理解,同时又要对未来的规范形成保持一定的开放性。[2]其实质是民法典的透明度[3]和专业性问题。无论是法国民法典的再法典化进程,还是日本民法典百年后的修改及最新修改动向,都有一句非常“蛊惑人心”的口号:使民法典通俗易懂。无论是日本式的“让普通老百姓易于理解”(日本债法修改过程中的口号之一),[4]还是法国式的“致力于法的单纯化与明确化”(法国法典化高等委员会设立的目标之一),其所指向的都是法典的透明度问题。而瑞士民法立法当初,也明确表明以法典的通俗化为其追求。欧洲私法统一过程中,欧洲示范民法典草案学者建议稿在语言风格上也尽量追求“普及性和可理解性”。[5]另一方面,虽然大陆法系的现代法学方法均深受德国的形式逻辑体系影响,[6]但德国民法典所推崇的专业性,也受到了不少学者的批评,认为该模式将管理法律知识和信息的使命排他地赋予了精心挑选的知识精英们。[7]在德国债务法现代化法案的草案阶段,对于以概括性的一般条款规定缔约过失责任,也有学者批评该立法方式,认为“虽然对于具有相当程度民法知识的人来说,查阅关于缔约过失相关论述的注释书得以了解,但对于普通人来说,并未能消解其理解困难”。[8]也正是因为如此,民法典的透明度问题,甚至被认为是法的民主问题。我国不少学者极力主张的民法典语言应通俗易懂,其所指向的也是法的透明度问题。而改革开放以后的民事立法,简明和通俗实际上是我国立法机关从改革开放的法制建设初期到上世纪90年代后期一直坚持的一项重要立法原则。[9]同样地,如何尽可能地实现民事规范的透明度,也是本轮民法典编纂过程中的重要任务之一。

       一、法典透明度的现实要求

       以日本民法典为例,经过百年以上的解释论发展和判例法形成,仅仅阅读条文本身已无法了解规范本身的含义,存在着大量民法典未予规定、但经由判例发展而来的规范。要准确理解民法,法典、判例和解说书缺一不可。[10]对民法学者和实务专家来说,这一点尚可以接受,但对于普通人来说,这本身就难以理解。而且,在民法典立法当初,就因为法律用语本身的专业性,使得日本民法典的用词创造出了与日常用语隔绝的世界,法典的通俗易懂性在当初就受到了不少限制。[11]不仅如此,在民法典之外,大量的特别立法涌现,民法典面临形骸化的危机,大量的民商事纠纷裁判不再援引民法规范,而是由特别法来调整,民法典适用范围日渐缩小,民法典面临法律适用上的“版图危机”。虽然可以通过将所有的民事规则纳入民法典来解决“版图危机”问题,但作为民法典社会哲学基础的价值本身,日渐丧失其统一性,亦会因此面临“思想的危机”。[12]

       因我国大陆目前尚无民法典,不至于陷入民法典的版图危机问题,但民事立法的日益破碎化、情景化和部门化现象也非常突出。{3}尤其是特别法的泛滥对民法体系的冲击,与民法典国家面临着同样的问题。我国不仅存在着大量的特别法,且各特别法之间的协调性问题日益凸显。诸如惩罚性赔偿制度的体系化问题,{4}连专家学者也会面临解释的障碍,遑论普通人。而大量的司法解释,其在制定上具有浓重的经验主义色彩,且其制定程序相对简单,致使庞杂、失序的司法解释横行,[13]则更是加剧了“找法”的困难,法的透明度问题日益严重。以《最高人民法院公报》近期刊载的案例为例,针对同一份协议书,在本约还是预约的合同类型判断上,一二审法院都援引《合同法司法解释(二)》第1条认定当事人之间成立了房屋买卖关系的本约;而最高院再审则援引《买卖合同司法解释》第2条认为当事人之间成立了房屋买卖关系的预约。[14]对于裁判专家而言都会出现如此大的分歧,更遑论普通交易主体在面对不同司法解释时的迷茫。

       对于欠缺透明度的法律规范而言,不要说民法规范的行为规范问题,[15]连要保证法律的裁判规范功能,也会变得十分困难。不仅如此,目前立法中的总则分则体系,对于普通人来说,也加剧了找法的困难性。以合同的法律适用来说,其不仅要涉及诸如消费者合同相关的消费者权益保护法、旅游合同相关的旅游法等诸多特别法,还会涉及合同法分则的典型合同相关的规定;同时亦会面临合同法总则、债法总则及民法总则法律行为编的约束,其构成了一个复杂的总分体系。对于习惯这一体系的专家学者而言,也许并不是十分困难,但对于从事交易的市场参与者而言,如何有效理解这一体系,存在一定的困难。因为要寻找一个具体问题的法律规定,往往要瞻前顾后,同时查阅许多地方。{5}34而我国民法典的规范配置,在任意性规范、强制性规范、倡导性规范等诸多规范的配置方面存在不妥之处,致使裁判适用本身也存在诸多难点问题,更是加剧了民法规范的不透明性。{6}

       此外,案例和学说的发展也会在一定程度上加剧民法的不透明性。例如,虽然目前发布的指导性案例鲜有规范创造型的指导性案例,但作为各级法院应当援引的案例,难说其未来不会通过案例创设特定的规范。而在司法实践中,因民事案件通常不得拒绝审判,法院在某种程度上不得不借助学说对现有的规范作出漏洞补充或扩张解释。例如,代物清偿、第三人积极侵害债权等诸多实务问题,虽然从法学专家角度言,可能得以从各种规范中尽可能解释出其具体的规范依据,但从普通人的视角而言,通常并不能从现有的明文规定中直接找到明确的裁判依据。也就是说,民法解释学的发展,虽然得以为裁判提供规范依据,但同时亦面临“解释之迷雾”,致使普通人无法准确把握法条的含义。

       二、法典透明度目标的实现障碍

       如前所述,随着特别法和司法解释的泛滥以及司法实践和学说的发展,我国民法亦面临着法律知识获取困难、条文理解困难、规范过于细分化和欠缺体系性、相关规定解释的矛盾性等诸多困难,如何保证法典的易于理解和易于查找,确保法的可预见性,也同样是我们编纂民法典时不得不考虑的问题。但是,又当如何保证民法典的透明度呢?通常来说,可以考虑的主要有以下几点。首先可以想到的是定义规定和例示规定。其次是简洁平实、通俗易懂的法条用语。再次是尽可能地将相关特别法、司法解释和判例法理纳入民法典。甚或是改变目前立法倾向中的总分体系。

       然而,这些措施是否得以保证法的透明性问题以及是否具有可行性问题,本身亦存在争议。以定义规定和例示规定为例,美国统一商法典等诸多英美法系的“标准法典”或“示范法”,都提供了大量的定义或例示规定。我国合同法就每类典型合同也都设置了定义规定。这些规定都为“示范立法”或法的适用提供了较为明确的标准,也使得市民社会参与者或市场参与者得以较为清楚地了解其所遵循的规范。但与此同时,诸如侵权责任法第2条第2款(关于“民事权益”的规定)一样的定义和例示规定,既列举了绝对权,亦在某种程度上列举了成员权、具有相对性的权利等诸多权利,且并未对“权益”的“益”作出列举,致使普通人并不能理解其所宣称的“权益”究竟何指;即使对专家学者而言,亦因此不得不对债权、一般人格权、自由、其他人格利益或财产利益等是否涵摄在内作出个别探讨,且众说纷纭。该定义或例示规定并未能提高法的透明度。

       再以法典用语的通俗易懂性为例。法国民法典是这方面的典型代表。但即使是通俗易懂的表述,也并不一定总是能保证法的透明度。实际上,就民法典或民事法律的规定而言,有些规定的含义虽然一目了然,甚至是朗朗上口,但也并不一定能保证法的透明性或透明度。例如,现行民事法律中规定的“公共政策”、“公共利益”、“诚实信用”、“平等”等诸多原则性用语在我国现实生活用语中亦比比皆是,但一旦用于民法领域,其具体的含义射程等,恰恰是最为疑难的专业领域之一。即使通俗易懂如法国民法典,也会因用语的不正确而导致理解困难。[16]不仅如此,现代交易形式层出不穷,为建构能适应现代交易相关纠纷解决的基本规则,民法典亦不得不保持一定程度上的抽象性和专业性。例如,涉及多数债权人债务人之间关系的连带责任、按份责任,代位清偿中的求偿权关系、意思表示错误等等诸多领域,不用说要对普通人实现通俗易懂,即使对专家学者而言,要完全弄清楚其构成等等,亦并不容易。相反,在一定领域保持其抽象性和专业性,不仅有助于实现法律规范的准确性,亦有助于保持法律规范的弹性,以适应社会的变化。甚至有学者认为,若立法者对自治理念有足够的尊重,就不会指望通过法典来改变民众生活,而倾向于将其定位为裁判法;而以管制为目标的立法通常会选择通俗化的风格。{7}488-490在这里,民法典的专业化被视为了实现民法私法自治功能的必要要求。[17]

       事实上,在日本民法典立法当初,日本旧民法曾以启蒙期的法典为范本规定了大量的例子和定义,但在民法典论争过程中,此等规定恰恰被法典延期派视为法典的缺点之一。即,“因并未设置概括性规定,只是针对不同的场合做个别规定,致使其过于烦杂且缺漏之处颇多”,“定义规定、引例规定等过多,法典的体裁尽失”等等弊端,被法典延期派视为日本旧民法的重大缺点。[18]为此,日本现行民法代之以相对较为抽象的规定,将抽象规定的适用交由判例和学说去发展。

       当然,对于特别法、司法解释和判例法理的发展引起的法典透明度难题,为提高法的透明度,理论上应尽可能将其纳入民法典。但不少特别法较之民事基本法,有其特殊的价值考量,例如,消费者、商人、劳动者等诸多群体相关的立法,各自有不同的价值考量,将其强行纳入民法典,本身有可能冲击民法的价值序列问题,会面临不少立法技术难题。日本债法修改过程中,也有不少学者反思,面对消费者保护等问题,是建构反映具有多样化价值的市民社会的实际情形的法典,还是仅限于建构自由平等的价值一元论的民法典,是债法修改过程中不得不考虑的问题。[19]苏永钦教授更是认为,将所有的特别法纳入民法典并不可取,无法产生体系效益,“民法典模式”应该采取水平切割模式,而德国五编制民法典的双重普通特别法则为此提供了典范;民法典应该是最普通的普通法。[20]而司法解释,则更是我国法律生活中的重要现象之一,如何将其纳入民法典,亦面临不少困难。以物权法为例,担保法、担保法司法解释与物权法之间的整合,很难说物权法实现了完全的整合。侵权责任法也面临着同样的问题。侵权责任法出台后,人身损害赔偿司法解释等诸多规定与侵权责任法相应条文之间的适用关系,也一直是困扰司法实践的难题之一。对于判例法理而言,将其纳入民法典本身,亦应当保持审慎的态度。原因在于,判决乃是就当下面临的具体案件本身所作出,即使其阐述或创设了一般的法规范,在何种程度上得以脱离案情本身将其抽象化或一般化,需慎重考量其具体的射程而定。{8}更何况,有不少判决所展现的法理本身,亦可能处于流动状态,尚未能形成一般的判例法理,不加区别地将判例法理条文化,亦会面临一些问题。[21]

       因此,要真正实现法的透明度,其难度不小。在某种程度上来说,法的透明度问题,或者是法的通俗易懂性,仅仅是一个动听的口号而已。在日本债法修改过程中,虽然要求实现法的“易于理解性”,但从学者草案开始,该目标的实现程度就备受质疑;[22]而从目前公布的民法修改草案来看,亦仅限于判例法理的条文化方面,部分地实现了这一目标;而更多的规定,则是面向专家的专业取向型规定,并没有在专业术语的通俗化方面作出更多努力。[23]奥田先生甚至认为,“召集了各界人马,如此认真地进行了审议讨论,却全部变成了面向专家的规定”,这无疑是对法务大臣“咨问”中所要求的“让普通老百姓容易明白”的目标的“背叛”。[24]

       三、专业性基础上的法典透明度优化

       法典的透明度问题,因法典所设想的潜在阅读对象不同,其解决方案也会趋于不同。从阅读对象角度言,民法典的阅读对象,既有专业的法律专家,也有非法律专家的其他行业从业人员及市民社会参与者。因此,法定的透明度,也存在着双重意义上的透明度:首先是对于专业人员的透明度;其次则是对于非专业人员的透明度。

       法典对于专业人员的透明度集中体现在法典的专业性方面。从裁判规范角度言,法的准确性、稳定性和适度的开放性是法典的追求之一,因此,保持一定的专业性甚为必要。也就是说,为了做到既保持民法典的确定性和可预见性,又不失去必要的开放性和灵活性,立法者在制定民法典时应适当地适用抽象、概括和不完全确定的法律概念,以制定出能够涵摄尽可能多的生活关系的一般条款。{9}更何况,若在立法技术上作适当改进,专业性的要求也并不一定必然损害法的透明度。齐特尔曼就曾对根据事实构建和根据效果构建民法体系作出比较,认为后者可以更容易、更快地帮助寻找到某类事实在法律上是如何处理的答案。{10}75而在文本措辞上,若采用“首先仅对特别情况设立规则,然后通过推论规则扩张到所有他想涉及的案型领域”,也可以使法律变得形象、直观,尤其是对非法律人。{10}81

       当然,就专业性而言,法的适用至关重要。从法的适用角度而言,要件事实论、请求权基础的思考方式,则成为规范起草过程中不可忽视的重要视角之一。规范要件、要件事实、证明责任分配和举证责任规则的多层次规范化表达,引领了整个民法裁判过程,要件事实、证明责任分配在实体法上的明晰化,对于法律适用的准确性和统一性,其重要性不言而喻。日本亦有学者批评实体法上要件规定方式的不够精确影响了民事裁判中的判断构成,应注重民法与民事诉讼的结合。[25]崔建远教授也明确指出,民法本身应当尽可能地体现出主张和证明等举证责任的分配问题。[26]若在立法阶段未能很好地解决民法各规范的构成,未能就其请求权的法律效果及其积极要件、消极要件作出明示,必将给今后的解释论带来诸多障碍,进而影响民法的裁判功能的发挥。[27]而在举证责任相关规则设计时,则应当注重举证责任倒置规则与推定规则的不同,[28]在规范表达上应采取准确的表述方式。而请求权基础的思考方式,近年来在法解释学领域亦已成为“时髦”话语,请求权在私法救济体系中的枢纽地位和请求权基础的多元性,[29]决定了实体法的立法层面厘清请求权基础对于法典适用过程的引领作用。若无清晰的请求权基础规范构成,就无法实现“目光在规范要件和案件事实之间的交互流转”,进而影响法的适用。此种立法技术有助于促进法律的安定及可预见性,[30]反过来也可以提高法典的透明度。不仅如此,虽然通俗化和透明度并不妨碍法官造法,[31]但面向专家的立法,法典更容易保持一定的专业性和稳定性,也有助于民法典生效后的“后立法时代”的民法解释学的连续性和稳定性,为裁判提供稳定的法理,也有助于司法机构在学说的互动下通过判例法理的革新来实现民法自身的成长和成熟。在法典起草过程中,尽可能地将规范所蕴含的法理通过草案理由说明的方式加以呈现,这也是民法解释学未来发展的重要理论源泉之一。[32]

       这里要强调的是,要实现民法典在专业性层面的透明度,须充分发挥法学家的作用。虽然在法国民法典起草当初,大学教授被革命者排斥,拿破仑所任命的法典起草者,均为司法官或律师,并没有大学教授参与其中。但进入20世纪以后,越来越多的教授参与法国各种法典的起草或准备工作。负责日本债法修改的法务省债法修改审议会,其多数成员也是学者。但与此同时,若没有合适的讨论程序,即使法学家参与其中,法学家的作用亦不能充分发挥。以日本债法修改为例,学者提出的许多重要提案在各阶段的草案中一个接一个地消失,以至于大村敦志教授认为日本债法目前的修改是法学家的失败,是法学家的“连战连败”。[33]他认为,法制审议会默认的“全体协调主义”是造成这一结果的根本原因之一。也就是说,代表利害关系团体的委员和干事,与学者委员或干事存在着很大的不同,其背后代表着特定团体的利益,不论其个人的信条如何,亦不得不遵循团体的决定。如此一来,在审议过程中,作为利害关系团体代表的委员及干事们,作为使者型委员或代理人型委员,很少改变其各自的主张和意见;而学者委员或干事,并非代言特定学会的意见,随着审议的进行,为达成全体一致的目标,不少场合都改变了各自的主张和意见;而对于难以达成一致意见的地方,则不得不放弃修改方案。如此一来,审议会就变成了利益协调的舞台,而不是审议和讨论的舞台。[34]日本债法修改过程中的这一现象,亦值得我们重视,否则,学者在民法典编纂中的作用会大打折扣。在这点上,薛军教授对民法典编纂过程中的自然人参与制与机构参与制的比较分析后提出的观点具有重要的参考意义。也就是说,民法典编纂起草委员会中不适宜采纳机构参与制,而应该委托于具体的自然人。[35]这样一来,至少可以部分避免日本债法修改草案起草过程中的上述弊端。

       如上所述,专业性至少保证了法典对于法律专家的透明问题,也可以在一定程度上保证民法规范的可预见性,以促进法典整体的透明性。但要实现法典的透明性,特别是对于普通人而言,要实现法典的易于理解和易于查找,专业性本身尚不充分,有必要就此作出特别考量。即使认为民法规范主要发挥裁判规范功能,也有必要在专业性的基础上尽可能地实现法的通俗易懂和易于查找。因为我国人民陪审员制度的存在使得裁判的作出并不限于经过法律专业训练的专家,并不能因其裁判规范功能而否定这一层面的法典透明度的必要性。即使是以技术性、专业性为特征的德国民法典,在其起草当初也并非完全排斥对于普通人的透明度。其起草方针中明确要求“条文化时,既要与学者的秘密语言保持距离,也要与有可能导致冲淡技术层面的明确性、严格性的日常语言化保持距离”,应追求“高度简洁和首尾一致的通常人得以理解的、经过字斟句酌的法律用语”。[36]

       要实现法典这一层面的透明度,至少可以从以下几方面做出努力。首先是现行民事法律规定的体系化。体系化和法典化本身就是透明度提升的表现之一。目前为止,我国的民事立法进程采取了单行法各个突破、规范群分别进化的起草方式。在这一过程中,作为完整体系构成部分相关制度,被各单行法分割,相关制度的理解,非还原至体系层面,无法理解相关条文的具体含义。[37]民法典编纂本身,就是这一体系还原的过程,有助于实现民事规范的易于查找和易于了解,同时也有助于相关规定的体系性理解。

       其次,应当对长年积累的司法经验和学说作出梳理,将已趋于稳定的通说和经验纳入法典,以避免不了解司法实践和学说就无法了解规范的含义。这也是各国民法典立法或修改过程中重要的工作内容之一。日本债法修改草案中最为重要的内容之一就是将已确立的判例法理明文规定,以增加其可预见性。从目前公布的草案内容来看,包括代偿请求权、表见代理等在内,至少有50多处都是将已确立的判例法理纳入修改后的民法典。我们国家也通过司法解释、案例指导、最高院公报案例等等诸多途径,积累了大量的司法经验,也有必要对此予以明文规定。例如,关于《合同法》第52条第5项规定的“法律和行政法规的强制性规定”,以司法解释为代表的司法实践及学说对其作了相当程度的限缩,可以作为实践中形成的法理纳入民法典。为实现该层面的透明度,需要我们对现有的司法实践和学说作出重述,以准确把握何者为稳定的通说,何者仍处于形成中的法理。同时,对民法典颁布前的司法解释作出梳理和清理,或纳入民法典或予以保留,均需适当地说明,以尽可能避免普通大众不得不查阅大量的司法解释才能明白民法规范的含义。而民法典通过以后,则应当适当保持司法解释的“谦抑”。[38]

       最后,适当增加定义规定,改进条文的表述方式。如前所述,定义规定本身虽不能完全实现法典的透明性,但完全放弃定义规定也并不合理。特别是法典本身创造的、日常生活中并不常见的用语,作适当的定义将有助于法典的受众了解相关的含义。当然,这里有必要注意的是,若法律用语本身的含义与该用语的日常含义明显不同时,虽然也可以采用定义的方式明示其含义,但也会因此有损法典的可阅读性。可以考虑的另一方法是直接用描述的方法予以解决。如“善意”、“恶意”等民法用语虽然与日常生活用语的含义相差甚大,民法典中也并不一定非要加以定义,而可以采取“不知或不应知”、“知或应知”等描述加以替代即可,而其“善意”“恶意”等抽象用语则交由学说或教科书去归纳。其实,对于一些专业术语来说,也可以采用这种替代描述的方法予以解决,以提高法的透明度。例如,以复代理为例,对于民法初学者或未修习法律的普通人来说,可能并不清楚其具体含义,若在条文中采用此等概念,可能会引起理解困难。在这点上,《民法通则》的规定方式值得我们借鉴。在该法第68条中并未直接采用复代理的概念,但通过条文的描述规定了复代理相关的规范。当然,替代性描述等会导致法律条文过于冗长,必要时,可以将相关条文分割成若干句加以描述,其可理解性会进一步改善。当然,除了用定义或描述的方法增加透明度之外,也可以适当保留一些不予明确界定的术语,特别是法律效果构成要件方面的相关术语。例如,在民法当中,也存在着并不明确界定、而是根据案情本身加以具体判断的“合理”、“过失”等等诸多概念。这些术语的存在,也使得产生纠纷时的争议焦点变得明确。成为争议对象的,是其行为是否合理、是否存在过失等,当事人围绕该争议焦点提出各式各样的主张和证据。虽然其偏于模糊,但是,在就什么产生争议这一点上,也同样确保了一定的可预见性和透明度。但无论如何,再模糊的界定,也应当避免诸如“有关”、“相关”这样的描述,因为其无法确保争议焦点的明确性。

       结语

       无论如何,我国民法典的编纂应遵循科学立法和民主立法。在这一过程中,充分发挥专家学者的作用,是科学立法的重要保障之一。透明度问题,与法的民主性密切相关。当然,在民法典编纂的具体过程中,面对法典透明度这一富有魅力的口号,既要保持一定的清醒认识,同时也不能完全排斥。透明度问题,其实质上有两层含义。一是对于法律专家的透明度,另一层面则是对于普通大众的透明度。

       真正的问题并不在于专业还是通俗,而是在于如何用精准的语言表达。[39]编纂民法典,首先应注重专业层面的透明度。从裁判规范的角度入手,采取专家面向的立法取向,以保证规范的准确性和裁判规范功能的发挥;正如学者所言,如果一部民法典要成为“大众的民法典”,它首先必须是“专家的民法典”。[40]正如意大利比较法学者萨科的论断一样,立法者要使其意志得到尊重,需要特定的条件。该学者曾以意大利民法的发展为例,认为意大利学者通过将法律中的新条文与旧的德国学理相结合重构了1942年后的意大利民法典,进而认为立法者要使其意志获得尊重,要么如同宪法一样被高举至一个极高的社会地位并因此而被神圣化;要么使该规范的制定符合法官的文化背景,或者创造出一个在文化准备上能够理解该规范的法官团体。[41]我们的民法典,也同样如此,应当在裁判规范所追求的专业性的基础上实现其透明度,只有如此,民法典立法者的意志才会因其适用而得到尊重。

       但是,强调专业层面的透明度问题,并不排斥普通人视角的非专业角度的透明度。在专业性的基础上,考虑到民法典作为市民社会生活的基本范式,从行为指引和减少交易成本角度入手,尽可能地实现通俗易懂并易于查找,以实现第二层含义上的透明度。为避免法律专家被人诟病,在起草民法典时至少应该有意识地在这方面作出努力,而不是简单地以民法典的专业性予以搪塞。实际上,在探讨法律规范之所以出现理解困难的原因时,除了规制对象本身的复杂性等诸多原因之外,有学者也提到了法律专家的原因。其中,法律规范的理解困难,甚至被认为是法律专业人员的“共谋”、“无能”或“过于自信”。“共谋”说认为,充斥着专业术语和晦涩难懂表述的法典,不仅有助于提升其专业门槛,也有助于提高法律及法律工作者的权威,同时也是法律从业人员的“饭碗”所在—其理解困难将有助于法律工作者的集团利益的维护。“无能”说认为,不少规范的真实含义,法律专家本身也不是十分了解,只能起草出模糊的规定;或者是虽然知晓规范的主旨含义,但并未受过法律起草的专业训练,没有能力起草易于理解的清晰规定。而“过于自信”说则认为,法律专家的能力就在于法律文书的起草,法律专家完全有能力起草出妥当的规定,没有必要就规范的易于理解性等作出特别的考虑。因其过于自信未加以特别关注法典的易于理解性,致使法典晦涩难懂。[42]总之,为避免陷入这样的误解,我们所追求的民法典透明度,并不仅仅是对于法律专家的透明度。在民法典编纂过程中,也至少应该存在这样的意识。

    【作者简介】
    周江洪(1976-),男,浙江磐安人,国家“2011计划”·司法文明协同创新中心、浙江大学光华法学院教授、博士生导师,法学博士。
    【注释】
    [1]耿林:《民法典的规范表达研究》,《清华法学》2014年第6期。
    [2][日]中田裕康:《民法の体系》,载[日]内田贵、[日]大村敦志编:《 ジユリスト增刊·民法の争点》,有斐阁 2007年版,第5页。
    [3]透明度原则是世界贸易组织的重要原则之一,目的在于保证贸易环境的稳定性与可预见性,主要包括贸易政策措施的公布和通知。本文借鉴该概念,指的是民法典的易于理解、易于查找进而实现民法规范的清晰度和可预见性。
    [4][日]星野英一:《日本民法典の全面改正》,《ヅユリスト》第1339号(2007年8月);[日]嫌田薰等:《基本法のゅ〈ぇ一一歴史的变革期を迎之る日本の法制度》,《NBL》第1041号(2015年1月)。
    [5]欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编著:《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案》(全译本,第1-3卷),高圣平等译,法律出版社2014年版,第18页。
    [6]唐晓晴编著:《民法一般论题与〈澳门民法典〉总则》(上册),社会科学文献出版社2014年版,第43页。
    [7][荷]扬·斯密茨:《信息社会下的民法典》,罗浏虎译,《求是学刊》2015年第1期。
    [8][日]山城一真:《契约交涉段階の法的责任》,载[日]濑川信久编著:《债权法改正の論点とこれか‘りの检讨题》,商事法务2014年,第149页。
    [9]张新宝:《民法典制定的若干技术层面问题》,《法学杂志》2004年第2期。
    [10][日]奥田昌道:《インタビユー:债权関系规定の见直し??要綱仮案を読んで》(尚き手:松同久和),《法律時报》第86卷12号(2014年11月)第6页。
    [11][日]小柳春一郎:《民法典の誕生》,载[日]*中俊雄、[日]星野英一编:《民法典の百年Ⅰ:全般的观察》,有斐阁1998年版,第38页。
    [12][日]森田修:《〈民法典〉といぅ问题の性格—债务法改正作业の[文脏化」のたあに》, 《ジユリスト》第1319号(2006年9月)。
    [13]朱广新:《超越经验主义立法:编纂民法典》,《中外法学》2014年第6期。
    [14]《成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案》(最高院(2013)民提字第90号),《最高人民法院公报》2015年第1期。
    [15]虽然我国通说认为民法规范兼具行为规范与裁判规范双重性质,但亦有不少学者认为,民法典既然是社会生活的记载与表达,基本不具有引导行为人如何行为的功能,仅具有裁判法功能(参见谢鸿飞:《中国民法典的生活世界、价值体系和立法表达》,《清华法学》2014年第6期),或者是认为,民法中的任意规范并不要求当事人遵循,不宜归入行为规范之列;而民法强制规范,则基本不做积极行为之指令,仅具有消极行为规范性质(朱庆育:《私法自治与民法规范:凯尔森规范理论的修正性运用》,《中外法学》2012年第3期)。苏永钦教授也明确指出,民法典建构中,应遵循人性规则,把民法变成典型的“裁判者法”(苏永钦:《现代民法典的体系定位与建构规则》,《交大法学》2010年第1卷,另参见苏永钦:《寻找新民法》,北京大学出版社2011年,第74页以下)。但笔者认为,即使主要发挥裁判规范的功能,也会在一定程度上反射于生活世界,影响人们对法的运行的预测,进而反射性地影响到人们的行为,发挥着行为引导的作用。即使是大量的任意性规范,如各典型合同中的内容条款,《合同法》多有设定,其一方面是对社会生活的记载与表达,另一方面也在一定程度上向社会“推荐”合同内容条款,在交易实践中,其仍然发挥着设定依据框架的功能、形成合同内容的功能及创造补充功能等积极的作用,并不能轻易否定民法规范对于社会的行为指引功能。即使主张民法典规范为裁判规范的学者,也不否认几乎所有的法律规范都会在不同程度上对行为构成影响,任意规范也会影响行为取向,且任意规范所确立的权利义务模型代表了社会交往的典型样式,在未被排除或改变时规制当事人的行为,拘束力可潜隐于当事人意志之下,构成“隐性行为规范”(朱庆育:《私法自治与民法规范:凯尔森规范理论的修正性运用》,《中外学》2012年第3期,第471页)。
    [16][日]小柳春一郎:《民法典の誕生》,载[日]*中俊雄、[日]星野英一编:《民法典の百年Ⅰ:全般的观察》,有斐阁1998年版,第38页。该论文指出,《法国民法典》第778条中的“acte”的用词,一方面表示的是“行为”之意,另一方面表示的又是“证书”之意,同一用词在同一法条中也出现两种不同的理解。
    [17]当然,也有学者认为恰恰是法典的通俗易懂性增强了个人自律的条件保障([日]山田八千子:《法哲学的视座からみた债权法改正の動向》,《法律時报》第82卷10号(2010年9月)第34页)。该作者认为,以专家为对象的法律将国民视为统治的客体,而“易于国民理解”方向上的法律修改,则是将国民作为统治的主体加以把握;因此,虽然其通俗易懂性所产出的利益可能不及对法曹及企业法务界造成的冲击,但其所发出的以国民为统治主体的信号仍然可以给日本债法修改的必要性提供一定的正当化根据。
    [18][日]小柳春一郎:《民法典の誕生》,载[日]*中俊雄、[日]星野英一编:《民法典の百年Ⅰ:全般的観察》,有斐阁1998年版,第14页。
    [19][日]原惠美:《民法学の见方と味方の变化》,《法学セミナ一》第699号(2013年4月),第19页。
    [20]苏永钦:《现代民法典的体系定位与建构规则》,《交大法学》2010年第1卷。
    [21]当然,从法典化与判例之间的关系来看,这里也可能存在另外一种可能。对于流动化的判例法理,一方面为了保持法的开放性,可不将其法典化;但另一方面,流动化的判例法理多源于对相关判例理解的分歧,为解决此等分歧,恰恰需要立法予以澄清,而不应该是回避。
    [22][日]吉田邦彦:《近時の「民法(债权法)改正」目的?趣旨の再检讨と法解釈方法论》,《法律時报》第82卷第12号(2010年11月)’第77页。
    [23]参见《民法のー部を改正する法律案》(2015年3月31日国会提出法案), http: //www. moj. go. jp/MINJUminjiO7_00175.html, 2015年7月5日。
    [24][日]奥田昌道:《インタビユー:债权関保规定の见直し??要纲仮案を読んで》(闻き手:松岡久和),《法律時报》第86卷12号(2014年11月),第9页。
    [25][日]伊藤滋夫、[日]山崎敏彦:《ケースプ` ック要件事実?事実认定》,有斐阁2002年版,第16-20页。
    [26]崔建远:《编纂民法典必须摆正几对关系》,《清华法学》2014年第6期。
    [27][日]吉川慎ー:《民法と要件事実》,载[日]内田贵、[日]大村敦志编:《ジユリスト增刊?民法の争点》,有斐阁2007年版,第52、 53页。
    [28]方新军:《注重民法典外部体系的编纂技术》,《中国社会科学报》2015年3月4日,第七版。
    [29]朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版,第538页。
    [30]王泽鉴:《民法总则》(增订新版),新学林出版股份有限公司、三民书局等2014年版,第27页。
    [31]例如,法国民法典素以通俗化著称,但1890-1950年这段期间仍然是法国民法判例的“辉煌时代”。参见石佳友:《民法典与法官裁量权》,《法学家》2007年第6期。
    [32]在此基础上,法院才得以考虑立法过程以及立法记录中所渗透的立法者意图和立法事实[日]高见胜利:《「より良ま立法」ヘのプロジエクトーハート?サックス“THE LEGAL PROCESS”再読》, 《ジュリスト》第1369号(2008年12月))。
    [33][日]大村敦志:《『UNBLIT』の民法学—债权法改正『连战连败』の後で》,中日民商法研究会第13届(2014年)大会主题报告,该论文中译本(渠遥译)将在《中日民商法研究》(第14卷)刊出。
    [34]日本债法修改过程中的这一特殊现象,或许缘于日本民法典起草当初的传统。当年,梅谦次郎、富井政章、穗积陈重作为起草委员起草法典时,为了能够有效地说服其他委员,三人均“一致对外”,而不是采用多数决的方式(金山直樹:《法典调查规程と民法典の编纂—透明性の高い立法プロ七ス》,《ジユリスト》第1331号(2007年4月))。虽然该模式在当年发挥了重要作用,但也有不少学者也在反思多数决的重要性,认为在债法修改方案起草过程中并不适合采取一致决(七户克彦:《法典调查会の构成メンバーーーその人选に関する「政策评俩」》,《ジユリスト》第1331号(2007年4月)),或者是认为应当采取措施发挥专家的主导作用,以专家为中心组成审议会,而各行各业的代表,仅作为听取意见的对象等(小粥太郎:《债权法改正を論ずる—要綱案の決定を受けて:债权让渡》,《法律時报》第86卷第12号(2014年11月))。
    [35]薛军:《中国民法典编纂的组织体制问题:结合意大利经验的讨论》,《比较法研究》2015年第3期。
    [36]児玉寛:《「法律でぁつても拘束力のないもの」ぁるいは序说(1):民法典ノ一ト②》,《能谷法学》第47卷第2号(2014年10月)第182页。
    [37]周江洪:《前民法典时代的孳息归属问题研究》,《浙江社会科学》2011年第5期。
    [38]《立法法》第104条肯定了司法解释的地位,但该条对此也作出了约束性的规定。随着民法典编纂的推进,民法典颁布实施前的司法解释该如何处理,将是司法实践中重要的课题之一。
    [39]谢鸿飞:《中国民法典的生活世界、价值体系和立法表达》,《清华法学》2014年第6期。
    [40]张新宝:《民法典制定的若干技术层面问题》,《法学杂志》2004年第2期。
    [41][意]罗道尔夫·萨科:《比较法导论》,费安玲、刘家安、贾婉婷译,商务印书馆2014年版,第91-92页。
    [42][日]松尾浩也、[日]塩野宏编:《立法の平易化》,信山社1997年版,第238-239页(樋口範雄轨肇)。
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    {3}薛军.当我们说民法典,我们是在说什么[J].中外法学,2014,(6).
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    {5}[德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东,译.北京:法律出版社,2000.
    {6}王轶.民法典的规范配置[J].烟台大学学报,2005,(3).
    {7}朱庆育.法典理性与民法总则:以中国大陆民法典编纂为思考对象[J].中外法学,2010,(4).
    {8}周江洪作为民法学方法的案例研究进路[J].法学研究,2013,(6).
    {9}陈卫佐.现代民法典编纂的沿革、困境与出路[J].中国法学,2014,(5).
    {10}[德]恩斯特·齐特尔曼.民法总则的价值[M].王洪亮,译.田士永,校.//张双根,等主编.中德私法研究(第10卷).北京:北京大学出版社.2014.

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