著作权法的作品观:从本质主义到建构主义
2016/8/5 15:07:00 点击率[195] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】著作权法
    【出处】《知识产权》2016年第1期
    【写作时间】2016年
    【中文摘要】传统的、占据主流地位的智力成果说是建立在主客体关系上的,通过将作品拟制为无形物或抽象物而形成,是本质主义的产物。著作权人对抽象物享有完全支配权,使得著作权法在智力成果内开辟了“主权”领域。随着信息产权的提出与发展,具有精神功能的符号组合或者非实用性的信息被解释为作品的本质。这将认识作品本质的基本范畴从主客体关系推向了主体关系,蕴含着怀疑主义的危险。作品本质的不同形式可以在建构主义的框架内得到解释。基于法学共识,作品本质是在泛关系网络与著作权社会关系网络中生成的,是在文学艺术与科学领域内社会公众共同接受的引起利益分配的形式。
    【中文关键字】作品;物化本质;信息本质;建构
    【全文】

       一、问题的缘起

       在现代著作权法上,作品是著作权法的建构性概念,与作者、著作权具有相互规定性。为了更好地认识作品,本质主义的思维传统自然而然地将人们带入到刻画作品本质的语境。对作品本质的追问作为缓解作品内涵确定性焦虑的方法,却让人们的焦虑无以复加地显现出来。虽然关于本质的争论隐含着作品具有先验本质的确信,但是如果各方持续性地莫衷一是,对作品本质的追问就可能演变为反本质的诘问,从而破坏作品在著作权法上的建构价值。

       避免这一危险的突破口有两个:一是重温历史,探究作品概念在形成过程中的流变与稳定,在实证层面破解绝对本质论的幻想。由于作品概念在我国缺乏纵深发展,对作品本质的探究与描述离不开1710年《在所规定时间内将已印刷图书之复制件授予作者或者该复制件购买者以鼓励学术法》(简称《安妮法》)及类似法律形成发展与著作权法统一的历史。二是从本质主义向建构主义转变,即“从‘知识是什么’的问题转向‘知识是如何发生’的问题”,将本质视为社会建构的产物,并通过主体际性(人的社会性)[1]范畴来研究主客体关系。[2]然后,重构永远处于历史之中的作品本质,形成一个更为宏大的本质观念。

       有效结合上述路径,需要探究关于作品本质的知识是如何发生的,具有何种取向,并在建构主义的框架内超越历史性知识,重续作品本质的建构性。历史印证了作品本质的建构性,未来需要诠释作品本质的建构性。

       二、作品概念的法律化

       作品作为著作权法的逻辑起点是法律发展的需要。作品概念并没有弃绝创作行为,而是在吸收创作行为德性的基础上形成的。独具特色的作品限定词汇“独创性”就是创作行为从著作权法的逻辑起点上遁形之后的新外观。通过知识学习,作品概念具有了规范的法律表述,并表征着作品本质。

       (一)逻辑起点的选择

       自《安妮法》颁布到19世纪中叶,在文学财产保护理路的引导下,英国与著作权有关的法律以具象方式呈现保护对象,但却有两个演进轨迹:一是鼓励特定的智力活动。《安妮法》赋予图书作者及其复制权的购买者印刷图书复制本的权利,旨在保障相关权利人对图书的特定使用行为。1742年,《保护技术能手约翰·拜罗姆对由其发明之速记技术和方法在一定年限内享有独家出版权法》开宗明义,将其保护对象放在速记技巧上,而技巧对应的是行为。1798年,《鼓励制作新模型和胸像以及其他物品法》也将保护重心放在鼓励制作行为上。二是针对智力活动的产物设计具体的作品类型。1735年,雕工法首次将英国版权法拓展到文字作品以外的其他作品上。与《安妮法》在本质上是寻求对纸质书籍的生产规制不同,该法已经开始清晰地表达物理实体与版权保护主题的微妙区分。[3]这一观念在某种程度上为随后出现的文学财产争论以及知识财产权对象的产生提供了深刻的思想营养。1787年,《白棉布印花工法》也是以现有的对作者和雕工给予保护的制定法为样本而制定的,在1839年,这一主题又扩展到一般性外观设计。[4]1833年,《修订有关戏剧文学财产法律法》在相关权利人根据1814年版权法享有戏剧作品复制权的基础上授予其公开表演权。复制权与表演权共同指向了作品本身,为利用作品的行为与作品本身的分离提供了相应条件。

       最终,人们将选择逻辑起点的视线转移到了作品上。英国1844年《修订与国际著作权相关法律法》首次将文学作品与美术作品纳入统一的著作权法律。虽然这一形式是在缔约的外力驱使下形成的,但是各类作品创作行为的共同德性与作品使用方式的多元化在其中发挥了很大作用。从19世纪80年代到1911年,作品抽象化终于有了初步成果。作品的统一清楚地表明著作权不再是对特定行为的权利,而是对具有独创性的作品的权利。

       (二)作品概念的法律表述

       为了获取关于作品概念表述的共识,一个比较好的方法是诉诸国际条约与各国著作权法。因为根据集体行动的逻辑,国际公约是各国立法共识的最大公约数。根据立法民主,法律规范所反映的内容应当是社会共识,而且唯有共识才能够上升为法律。

       《伯尔尼公约》的作品定义明确限定了作品的存在领域,也暗示了作品的内在本质,即智力活动的物化形态。《TRIPS协定》援引了《伯尔尼公约》的规定,并将作品进一步裂分为思想与表达两个部分。《法国知识产权法典》没有正面回答作品的内涵,只是排除了不予保护的因素。

       《德国著作权法》明确规定作品是个人的智力创作。《意大利著作权法》从独创性来界定作品内涵。《美国版权法》明确了作品的固定性与可显示性,并排除了不予保护的领域。《日本著作权法》将作品拟制为外在于主体的表现思想或感情的客观物。《韩国著作权法》明确规定作品是对人的思想或情感的独创性表达。我国《著作权法实施条例》将作品规定为文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。从这些立法例看,在明确揭示作品内在特质的文本中,独创性表达或成果是一种经典表述。

       其中,成果蕴含着作品的物化本质,表达是一个动词形态,其修饰成分包括口头、文字形式等,暗含着作品的信息本质。

       三、作品的物化本质

       无论是实践操作,还是理论解说,著作权法上的作品都不被理解为实体,也不被理解为抽象思想,因而被拟制为与物质载体相脱离的智力产物。我国移植著作权法时,作品的物化本质已经彰显。追溯历史,作品是在与载体的分离中形成的,并经过结果回溯论证而逐渐抽象化,最终形成了似物性本质。

       (一)作品的抽象化

       由于《安妮法》规定的专有权的有期限特征与出版商的永久垄断需求相去甚远,在1735年到1774年这段时间内,英国发生了关于文学财产的广泛争论。在这场逼问与近乎诡辩的争论中,文学财产的保护与智力劳动、文字表达联系在一起。[5]在1769年Millar v. Taylor案中,曼斯菲尔德勋爵首次使用了表达概念来描述思想与表达的关系,并将一系列词句与表达风格作为思想的传达方式。耶茨法官也认为,虽然思想是自由的,但是当作者将思想限定在他自己的作品内时,在他公开之前,思想就一直处于他的支配之下。这里不仅没有表现出思想与表达的对立关系,而且将两者作为智力创造物纳入作者的权利范围。[6]显然,这场争论启发了关于包括作品在内的无体财产的法律本质的思考。智力劳动者在财产权中的正统地位也得以确立。

       从1879年美国的Baker v. Selden案明确提出思想范畴与表达范畴,到1930年美国Nichols v. Universal Pictures Corp.案确立“抽象检验法”之前,英美国家的判例始终没有提出思想与表达的区分方法,著作权法的保护对象并不完全明晰。在1930年这个案件中,汉德法官指出:文学财产权的保护不能仅限于文本的字面内容,否则剽窃者就可以通过非实质性改变逃避责任。[7]将表达范围从字面限定推到抽象范畴,迫使作品从字面走向字里行间,但又拒之于思想大门之外,确定性的作品内涵就开始退场了。

       演绎权的出现更将作品的抽象化轨迹深刻地暴露出来。以翻译权为例,《安妮法》和18、19世纪的欧洲大多数版权制度都将外国作者及其作品明确排除在外,且没有授予作者任何翻译权,翻译领域保持着无秩序的彻底自由。[8]美国1870年版权法开始承认翻译权与剧本改编权,到1976年演绎权得以完善。1911年,英国版权法首次明确翻译权。在国际层面,作为妥协的产物,1886年,《伯尔尼公约》规定公约保护作品的作者享有十年的翻译权;1908年,其柏林文本最终规定了一般意义上的翻译权。演绎权的某些内容在近百余年前才逐步得以建立。在外部正当性上,演绎权能够使潜在版权人对作品表达的投资与版权作品从首次发行市场与演绎市场上获得的预期回报相均衡。[9]暂且不论经济激励带来的过度引导,[10]外部证成方式本身就缺乏逻辑契合,是不充分的。将演绎表达划入原作品表达的内部正当性还需要找到两者的内在同一性。“表达的实质”恰到好处地提供了合理解释。[11]但是,表达实质的模糊性使得作品表达的抽象性更加明显,作品的隐蔽性甚至已经挑战了专业人士的智识。以实质性之“昏昏”使“表达界限”昭昭,进而确定作品的版权法保护范围,确实有些强其所难了。不过,鉴于“演绎权的范围直接影响合法再用作品的范围,从另一面来看,影响版权人有权禁止的再用范围”,[12]如果在万众交互的扁平化网络结构中,演绎权处于不确定状态,社会的知识交流就会被侵权指控所威胁。因此,语言的局限性给我们提供了一个广阔的维护公共利益的空间,使得偏见的文化政策、极端的利益游说、轻重失调的保护政策等都可以堂而皇之地进入到决策空间。为此,我们只能寻求主体间的共识来解决语言局限性造成的交流困境。如果实质性表达尚可以成为作品本质,那么这种本质就具有了建构色彩。

       (二)作品的似物性

       经过抽象化,作品被界定为“智力成果中的实质性表达”,其在传统哲学上的正当性有两条论证与说明路径:经由人格的论证与经由抽象物的论证。无论采用何种论证方式,著作权法上作品的构造都采用了似物性方法,即将作品视为外在对象或者不具备自由意志的存在者,从而具有被支配的可能性。对于前者,在知识、技能与经验没有被人表达出来前,这些内容只存在于主体范畴;当这些内容被明确表述出来后,即便是初始的,也已经脱离主体而成为外在物,从而也就构成客体意义上的东西。对于后者,抽象物是人们根据作品为“物”的观念拟制的主观之物。抽象物与有体物的联系有两点:“一是抽象物并不存在于有形世界,但通过表达而获得其有形性;二是抽象物通过对相关有体物的控制而具有财产意义。”[13]

       作品按照抽象的客观物来设计,物蕴含着空间结构,这种结构自然成为著作权法保护作品的思维逻辑基础。著作权保护的技术方式,尤其是技术措施,典型地再现了作品的空间结构思维。因为在观念上,完全可以将作品视为一个有结构的房间,而技术措施是一把控制进入的“门锁”。抽象物的空间范围就是著作权人享有完全支配权的“主权”领域,虽然是不确定、不清晰的。

       四、作品的信息本质

       在英国文学财产争论时期,支持者对书籍的剖析就孕育甚至破土了作品的信息本质观。由于信息的形式化特征比较明显,信息本质天生包含着范畴转换的可行性与适应性。

       (一)作品的符号化

       为了讨论文学财产的经济与文化后果,文学财产支持者与反对者共同将图书投映到整个知识交流网络的背景中。图书被解构为物质载体与作品两部分。作品属于通过符号意义相互关联的知识交流网络的节点,是公共思想的存储库。文学财产的私人领域只是作品的“体裁、风格或者表达”。[14]在随后的一些案例中,受版权保护的部分逐渐被表述为“他的材料的计划、排列、组合以及描述主体的方式”[15]或者“文字的排列”、“文字的次序”等。[16]这些内容表明,受版权保护的部分是使用文字呈现出来的思维质料的结构与形式。文字是作者思维的基本元素,结构和形式是作者思维的意义组成。受保护的作品就可以被描述为符号的组合形式。

       具有交流特质的东西不仅包括作品,而且包括各类艺术。事实上,如果不仅仅将人看成是理性的动物,人就还是符号的动物。各种各类的符号是思维世界的唯一质料,“语言、神话、艺术与宗教则是这个符号宇宙的各个部分,它们是组成符号之网的不同丝线,是人类经验的交织之网”。[17]

       将作品抽象为符号组合导致了概念的空洞化,使得任何具有思维特质的符号组合都可以具有相同的本质。为了保持符号与作品的对应性,通过符号功能来区分构成作品的符号与构成专利、商标的符号这一方法被提出来。作品具有相应的精神功能,专利与商标具有实用功能。[18]

       (二)符号的信息性

       作为组合形式的符号虽然承载着被人们赋予并认可的意义,但更多是客观化的思维质料。为了将符号与信息连接起来,符号组合被理解为“有机系统”,并分解为“符号形式”与“符号信息”,符号信息是“人们对符号意义进行解读所获得的结果,也是符号组合中蕴含的各种信息”。[19]

       由于以“结果”来指代符号信息在性质上是不清晰的,有必要进一步解释相关内容。“结果”可以是人们解读符号形成的新的有序符号集,也可以是人们对符号的理解。根据前一种理解,人们解读符号在实质上就是利用其它符号进行重塑或释义,信息成为了符号的阐释性符号。符号与符号的互释关系造成了逻辑循环,也掩盖了符号与信息的区别。只有在后一种意义上来认识,信息的性质才会与哲学上的解读相一致,即信息是神经中枢对具有广延性的载体所形成的刺激加以“意义”性的“理解”。[20]符号、信号等只是信息的载体。因而,信息是符号的功能性本质。

       著作权领域的信息与其他信息相区分的规范描述是著作权法关于文学、艺术与科学领域的限定。这一限定的意义在于蕴含了“实用—非实用”两分法。“作品的‘非实用性(非应用性)’,是指作品仅以满足人们的感知需求为目的,而非以与作品结合为目的当人们感知到作品,传达信息的目的就已实现。”[21]由于信息本身就是人对客观事物的本体、属性、形式、规律等的感知与理解,感知到的信息又以传达感知为目的,作品的信息本质已经逐渐勾勒了一个主体关系,即感知到的信息以符号为载体在创作者与阅读者之间进行传播。将作品视为信息体现了观察者关注的基本范畴的转换,即从创作者与表达性智力成果这一主客体范畴转向了创作者与阅读者的主体际性。创作者运用符号表达感知出的信息,阅读者通过感知载体达到对内容的理解与把握,两者的认知关系决定了作品的存在。

       (三)作品信息性的反思

       将作品视为信息意味着作品只是认识产物。作为信息的作品通过对外在对象的认知而建构性地生成,又通过不同主体对作品表达符号的认知而再次生成,如此递推,其内涵或收敛或发散,变动不居。在此意义上,作品只是认识论概念,存在于人们的理解中。信息区别于物质的典型特点在于缺乏广延性与确定性,因而不具有本体。

       作品失去这两种特性同样也不存在本体。立足于信息理解作品,作品因缺乏确定内核而存在多种可能性。这种不确定性可能恰是文学艺术审美之所在,在著作权法上却潜藏着怀疑主义危险。自著作权对象从特定行为转向作品后,权利人对义务人的约束就以作品为外在尺度。如果作品缺乏确定性,权利人就无法告知不特定义务人其在何种范围与程度上对作品享有专有权,义务人也无法明晰其应当注意的行为边界。著作权被设计为绝对权当然就面临着法理诘难。

       五、建构主义的作品本质

       追问作品本质并不等于将本质绝对化。本质主义也并不必然导致绝对主义。认为作品有一成不变的本质,或许其假设就存在认识论缺陷。根据建构主义,作品是通过主体际性认识主客体关系而建构的。从行为到作品的转向是为了对象统一而生成的。从书籍到抽象物是为了权利设计而生成的。从具体表达符号到实质性表达符号是为了利益格局的重建而生成的。在社会的商谈治理中,作品生成了具有时代性的本质。

       (一)作品本质建构的法学共识

       建构作品本质需要多元参与者以最低限度的法学共识作为商谈之基。由于作品与著作权法律关系紧密相连,民事法律关系理论关于对象与客体的称谓之争自然成为作品功能定位的争论问题。这一争议可以解读为两个方面:一是使用何种称谓能更恰当地揭示作品与著作权法律关系的内在关联;二是这种内在关联具体何指。针对前者,使用客体称谓有违客体是相对于主体的哲学概念本义,因而使用对象更为合适。针对后者,有两种看似分歧的观点,一是认为对象是“对世权法律关系的一种构成要素,也是区分不同对世权的客观依据”;[22]二是认为知识产权的对象是指“那些导致知识产权法律关系发生的事实因素”。[23]究竟对象是法律关系的内在要素还是引起法律关系发生的外在要素,则需要借助作品与创作行为的关系来理解。实际上,作品与创作行为相互表征。将主体行为与对象联系起来的方式是主体的对象性与对象的主观化。具有法律意义的创作行为需要以作品的出现为标志,作品指向了创作主体的行为。

       因此,作品是创作行为的内在化。创作行为引起了著作权法律关系,同时又将自身以作品的形态内化为著作权法律关系的构成要素,以此使三方关系区别于其他的绝对权法律关系。在著作权法上,作品的功能可以解释为引起并内化为著作权法律关系的结构要素,确定不同主体的行为边界,区分著作权与其他权利。

       (二)作品本质的建构

       社会建构作品本质需要多元参与主体,包括创作者、传播者、普通社会公众、文艺专家、文化产业从业者、政府、智库、媒体等。这些主体形成了两个关系网络。一是泛关系网络,任何关注著作权的自然人、法人或者其他组织都被归类为特定身份的主体,成为多方关系网络的一个节点。二是作品创作、复制、传播与使用等著作权社会关系,涉及到创作者、传播者(包括传统传播者与新兴传播者)与社会公众三方的利益。这类关系的法律化就是著作权法律关系。

       从泛关系网络看,法学上的作品本质不应当仅仅是法律人自己的臆造,而应当是充分吸收各方意见形成的有益共识。虽然法学确实不需要对作品穷根究底,探求作品方方面面的特征及其规定性,但是法学对作品本质的规定应当能够获得社会认可,并实现其对社会发展的有效规划。在某种程度上,作品的判断应当引入文学艺术理论的有益启迪,以及社会文化的包容性等外在因素。仅以新作品的创作要素与原作品的比例关系就裁决戏仿作品构成侵权,仅以对作品的拣选、摘要、转载或改编以及网页快照而罔顾网络文化就裁决相关行为构成侵权,即便不是阻碍信息社会的知识传播,也是缺乏商谈的武断行为。

       从著作权社会关系看,作品的本质应当聚合三方主体的共识。在创作者、传播者、社会公众之间的相互关系中存在着一个微妙的联合,即作品传播。只有传播才能保证社会公众能够接近的作品数量足够多,满足社会公众丰富多样的阅读需求。只有社会公众选择作品,创作者与传播者的回报才能实现。传播与使用使得作品的供求市场得以形成,建立了社会公众与权利人的关系网络。传播也促成了创作者与传播者的身份认同与市场联合。因此,作品传播是权利人与传播者获取收益、社会公众获取知识的基本方式。作品只是传播后利益分配的凭借或形式。

       结语

       传统的、占据主流地位的智力成果说是以本质主义为立场,通过将作品拟制为抽象物而形成的,与劳动财产论的哲学魅力联系在一起。将著作权对象归结到抽象物上,为著作权人开辟了一个享有完全支配权的“主权”领域。符号学、信息学等理论对作品本质的探究产生了冲击性影响,从而形成了作品的信息本质。信息说转换了作品本质探寻的基本范畴,将作品的本质推向了主体关系,也影响到了著作权作为绝对权的正当性。智力成果说与信息说均潜藏在现代著作权法的生成过程中,两者的结合使得著作权成为一个保护范围不确定的绝对权,翻转了著作权的有限性。两种本质观也将作品本质的主观性暴露出来,表明关于作品本质的知识具有建构性。按照建构主义,知识是通过主体间的商谈生成的主体对客体的认识。作品本质的多变性得到了新认识论的解释。基于作品在著作权法律关系中的功能定位,作品本质是在泛关系网络与著作权社会关系网络中生成的,是在文学艺术与科学领域内社会公众共同接受的引起利益分配的形式。

    【作者简介】
    付继存,清华大学公共管理学院博士后研究人员,法学博士。
    【注释】
    [1]主体际性(Intersubjectivity)最初是解决个体经验的普遍有效性与可交流性的认识论概念,即在一个主体之外还存在其他主体,不 同主体通过相互协同作用达到对认识结果的普遍接受。在发展过程中,这一概念具有三种涵义:社会学的主体际性、认识论的主体际性 与本体论的主体际性。在本体论上,主体际性将自我与其他主体视为共在,人具有社会性,存在是主体间的共在。本文在认识论意义上 使用该概念。
    [2]安维复:《社会建构主义:后现代知识论的“终结”》,载《哲学研究》2005第9期,第60-67页。
    [3]Deazley, R. (2008) 'Commentary on the Engravers' Act (1735)‘, in Primary Sources on Copyright (1450-1900), eds L. Bently & M. Kretschmer, www.copyrighthistory.org.
    [4][澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利著:《现代知识产权法的演进:英国的历程(1760-1911)》,金海军译,北京 大学出版社2012年版,第74-75页。
    [5][澳]布拉德··谢尔曼、[英]莱昂内尔··本特利著:《现代知识产权法的演进:英国的历程(1760-1911)》,金海军译,北京 大学出版社2012年版,第23-41页。
    [6]Richard H. Jones. The Myth of the Idea/Expression Dichotomy in Copyright Law, 10 Pace L. Rev. 551 (1990) .
    [7]45 F. 2d 119 (1930)。
    [8]Erik Ketzan. Rebuilding Babel: Copyright and the Future of Online Machine Translation.9 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 205 (2007)。
    [9]Paul Goldstein.Derivative Rights and Derivative Works in Copyright, 30 J. Copyright Soc'y U.S.A. 209 (1983)。
    [10]Michael Abramowicz.A Theory of Copyright's Derivative Right and Related Doctrines, 90 Minn. L. Rev. 317 (2005)。
    [11]卢海君:《表达的实质与表达的形式——对版权客体的重新解读》,载《知识产权》2010年第4期,第68-72页。
    [12]Daniel Gervais.The Derivative Right, or Why Copyright Law Protects Foxes Better Than Hedgehogs, 15 Vand. J. Ent. & Tech. L. 785 (2013)。
    [13]吴汉东著:《知识产权基本问题研究》(总论),中国人民大学出版社2009年版,第84页。
    [14][澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利著:《现代知识产权法的演进:英国的历程(1760-1911)》,金海军译, 北京大学出版社2012年版,第39页。
    [15]8 F. Cas. 615 (C.C.D.Mass.1845) (No.4436), at 619.
    [16]Holmes v. Hurst 174 U.S. 82 (1899)。
    [17][德]恩斯特·卡西尔著:《人论》,甘阳译,上海译文出版社1985年版,第32-33页。
    [18]王坤:《作品概念的科学建构及其在著作权法上的意义》,载《知识产权》2010年第6期,第82-88页。
    [19]同注释[18].
    [20]肖峰:《重勘信息的哲学含义》,载《中国社会科学》2010年第4期,第32-43页。
    [21]李琛著:《著作权基本理论批判》,知识产权出版社2013年版,第118页。
    [22]熊文聪:《超越称谓之争:对象与客体》,载《交大法学》 2013年第4期,第116-127页。
    [23]刘春田:《知识财产权解析》,载《中国社会科学》2003年第4期,第109-121页。

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