残疾人权利公约中的合理便利
——考量基准与保障手段
2016/8/2 10:30:31 点击率[208] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】国际法学
    【出处】《政法论坛》2016年第2期
    【写作时间】2016年
    【中文摘要】合理便利是联合国残疾人权利公约中的一个关键概念。公约中的便利广泛而全面,只以合理为限制条件。合理可以从有效、必要、适当和不造成过度或不当负担四个方面予以解释。合理便利的提供者不能拒绝为合理便利承担大于微不足道的负担,只有过度或不当负担才可以作为免责理由。在判断过度或不当负担时,成本/收益的经济分析是基本但不惟一的分析工具。合理便利不同于无障碍建设,其基本特征是个人化和协商性,一般要求提供者积极行动、区别对待。公约缔约国对合理便利承担着三重义务,即直接提供的义务、确保提供的义务和促进的义务。合理便利反映了反歧视手段和工具的新发展。人权理论中的连带关系理论和财产权的社会义务理论为合理便利提供了正当性支持。
    【中文关键字】残疾人;权利公约
    【全文】

       在联合国目前所有核心国际人权公约中,惟一一个明确规定了合理便利[1]概念的是《联合国残疾人权利公约》(United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities,英文简称CRPD,下文简称《残疾人权利公约》或《公约》)。[2]《公约》不仅将合理便利作为一个关键概念给予定义,[3]并且规定“不提供合理便利构成歧视”从而将提供合理便利置于平等和反歧视的法律原则之中。缔约国确保提供合理便利的规定也被誉为《公约》中最重大和最有用的规定。[4]

       中国是《残疾人权利公约》的缔约国。在中国所批准或加入的国际人权公约中,《残疾人权利公约》直到今天仍然具有独特性,因为中国不仅推动并在一定程度上领导了《公约》的起草和通过,[5]位列《公约》的第一批签署国之中,[6]更在批准《公约》时没有作出任何保留,[7]这在中国批准或加入的人权公约中是惟一的。[8]为了与《公约》保持一致,中国在批准《公约》之前还迅速修订了《中华人民共和国残疾人保障法》(下文简称《残疾人保障法》)。[9]然而,也许是因为当时人们对《公约》中合理便利所涉及问题的广泛性和基本性没有足够重视,《残疾人保障法》在修订时只是在个别条文中规定了若干为残疾人提供便利的要求,[10]既没有使用合理便利概念,也没有关于合理便利的概括性规定。[11]在中国目前的规范性法律文件中,惟一明确规定了合理便利的是2015年4月21日教育部和残疾人联合会联合发布的《残疾人参加普通高等学校招生全国统一考试管理规定(暂行)》(下文简称《规定》)。[12]但是该《规定》不仅法律效力级别低,也只涉及普通高等学校招生全国统一考试这一事项。而合理便利则不仅是残疾人权利保障的手段,还涉及财产权和经济自由等受宪法保障的公民基本权利,涉及教育、就业、医疗、交通、居住等生活的方方面面。合理便利的全面实施不仅会给普通社会生活带来影响,还会给司法活动带来新的挑战。在中国的法律体系中只有基本法律才能承担得起规定合理便利的任务。

       2010年8月30日中国根据《公约》第35条关于缔约国提交报告的规定,向联合国残疾人权利委员会提交了《首次履约报告》(Initial Report of China)。[13]2012年10月残疾人权利委员会对中国的《首次履约报告》提出了《结论性意见》(Concluding Observations)。在该结论性意见中,委员会肯定中国为履行《公约》所作出的努力和所取得的成就,同时也对中国提出了一系列建议,其中一条建议就是关于合理便利的。委员会表示中国法律还没有关于合理便利的明确规定,在为残疾人提供合理便利方面存在着不足,建议中国“在法律中加入对合理便利的定义”,并且“该定义应反映《公约》中的定义,涉及在特定案例中在超越一般性无障碍问题之外应用必要和适当的修改与调整。”委员会还建议中国应确保在法律中明确承认“拒绝提供合理便利构成基于残疾的歧视。”[14]

       基于上述背景,本文试图从学理上考查分析《公约》中合理便利的内容、特征、判断标准和保障手段等基本问题,研究探索其对中国的挑战和可能产生的影响,为中国的履约和完善残疾人权利保障作准备。

       一、合理便利的要素

       在起草《公约》时,合理便利这一概念在国际法上尚未得到充分定义,许多国家对其存在着理解上的模糊甚至误解。起草《公约》的过程也是合理便利概念逐渐明晰的过程。[15]《公约》最终文本对合理便利定义如下:

       “‘合理便利’是指根据具体需要,在不造成过度或不当负担的情况下,进行必要和适当的修改和调整,以确保残疾人在与其他人平等的基础上享有或行使一切人权和基本自由”。[16]

       虽然合理便利的定义十分清晰,但是合理便利究竟包括哪些具体内容、哪些便利是合理的哪些便利是不合理的、判断合理便利的方法和工具是什么等问题,《公约》无法一一作出详尽规定。本文将结合各国关于合理便利的法律和实践、《公约》起草过程中的讨论以及联合国残疾人权利委员会在处理个人来文时所给出的意见,对合理和便利分别予以分析,以廓清合理便利可能涵盖的范围和内容。

       (一)合理便利中的便利

       在《公约》草案第1版给出了合理便利的定义之后,[17]起草《公约》的代表们对便利的内容即进行必要和适当的“改造和调整”再没有产生实质性的分歧。这一方面是因为便利比较易于理解和表达,没有造成误解;另一方面是因为《公约》草案中的便利与已有的各国法律和实践所支持的便利在内容上并无二致。不过,由于《公约》将合理便利置于平等和反歧视的原则之中,并且对便利涉及的范围和领域没有作任何限制,因此《公约》中的便利和已有的各国法律和实践所支持的便利相比更为广泛和全面。

       1.便利的广泛性和全面性

       合理便利是在就业领域反歧视的过程中发展起来的,长久以来在某些国家以及欧盟,为残疾人提供合理便利的法律义务仍然主要局限于就业领域。在《公约》起草过程中,特设委员会成员普遍认为,需要使合理便利的概念既宽泛又灵活(both general and flexible),以确保它易于适应不同的领域。[18]《公约》所规定的便利从一开始就是开放性的,没有任何特定领域的限定,不仅渗透于残疾人的教育、就业、医疗等日常生活的方方面面,并且渗透于所有环节和所有程序步骤之中,这使得《公约》中的合理便利前所未有地全面和广泛。

       除了没有特定领域和事项的限定,《公约》中便利的广泛性和全面性也能从下列几个方面体现出来。

       第一,提供合理便利的场所。《公约》所要求的提供合理便利的场所,不仅包括公共场所、工作场所、公寓住宅、学校医院等常规场所,还包括监狱、拘留地等这些特殊场所。《公约》第14条第2款规定,“缔约国应当确保,在任何程序中被剥夺自由的残疾人,在与其他人平等的基础上,有权获得国际人权法规定的保障,并应当享有符合本公约宗旨和原则的待遇,包括提供合理便利的待遇。”2014年4月残疾人权利委员会处理的来自阿根廷的来文,就涉及缔约国为接受刑事监禁的残疾人的医疗康复和日常生活提供合理便利的义务。委员会根据《公约》第14条第2款指出,缔约国有义务对拘留地点加以改造,采取相关措施作出充分、合理的调整,确保来文当事人能够与其他囚犯同等进入监狱的各种设施并使用监狱提供的各种服务,确保被剥夺自由的残疾人能够自主生活,并能够在拘留地点充分参与生活的方方面面。[19]该事例反映了《公约》所包含的便利的全面性和广泛性。

       第二,合理便利的权利主体即需要者。《公约》所保障的合理便利并不只限于残疾人本人,即不仅残疾人本人可以基于自己所面临的障碍而提出合理便利的要求,与残疾人有关联的其他人(通常为残疾人的家属)也可以基于残疾人的特殊需要而以其自己的社会身份和名义提出合理便利要求。这是因为“基于残疾的歧视”往往不仅涉及残疾人本人,还涉及到与残疾人有关系的非残疾人,例如需要照顾残疾子女的职业女性。[20]残疾人权利委员会针对西班牙的结论性意见明确要求西班牙将残疾基础上的保护扩展到与残疾人有关联的人或事等领域。[21] 中国立法部门组织编写的《中华人民共和国残疾人保障法释义》一书也指出,“禁止基于残疾的歧视”所保护的对象“除了残疾人以外还包括与残疾人有联系的人或组织,如残疾人的配偶、残疾人的亲属、残疾人的照料者、残疾人的同事、残疾人的工作单位、残疾人的供养和托养机构、残疾人组织等”,对上述对象的歧视都属于“基于残疾的歧视”{1}(P.15)。

       第三,合理便利的义务主体即提供者。《公约》对提供合理便利的义务主体也没有作任何限定,这使得任何社会主体都可能成为提供合理便利的义务主体,这种不列负面清单的方式大大增加了提供合理便利的可能性。为行文方便,这一规定的合理性将在下文关于合理便利的保障部分再予以分析。

       2.便利的分类

       尽管《公约》中的便利十分全面和广泛,但我们仍然能够通过分类的方式将便利的内容具体化。从目前各国的法律和司法实践来看,[22]合理便利中的便利既包括各种物质性便利,也包括各种非物质性便利。在具体个案中,便利可能同时包括物质性便利和非物质性便利。

       (1)物质性便利

       物质性便利是指物质方面的“修改和调整”。例如在就业领域,根据美国《残疾人法案》,雇主有义务对工作环境进行改进或调整,以使残疾雇员可以完成关键的工作内容,或使残疾雇员可以和类似情形的非残疾雇员一样“平等享有雇用的利益和权利”。为达到这个目的,雇主应设法使现有的、供雇员使用的设施也能够方便残疾雇员进入和使用,必要时雇主应添加或改造设备装置。[23]以色列《残疾人平等法》规定,在就业领域为残疾人提供的物质性调适不仅包括“工作场所内的设备调适”,还可以是“工作场所的调适”。[24]这意味着可以为残疾雇员选择其他适合的“工作场所”,例如居家工作或单独安排一个安静的工作间。英国1995年《残障歧视法案》第6段第3分段也规定,雇主为有身心障碍的雇员提供的物质性便利包括“对经营场所进行调整”和“分配其去不同的工作场所”。[25]

       根据个案的具体情况,物质性便利包括的内容其实非常广泛,甚至五花八门。例如在美国的一个案件中,由于有残疾人住户对某些化学物质过敏,法院根据美国《公平住宅法案》判令住宅的负责人采取适当措施,例如撤走可能导致该住户过敏的地毯,或停止使用某些涂料或杀虫剂。[26]在此案件中,对地毯、涂料、杀虫剂等进行的调整,就属于环境和场所方面的物质性便利。再如,根据当事人的特定需要,为视力障碍者提供纸质盲文材料或阅读器,为身体障碍者提供拐杖或轮椅,都属于物质性便利。

       (2)非物质性便利

       为残疾人提供的非物质性便利是指对通常的、一般性的程序、规则、政策、标准、要求、期限等非物质性要素作出调整,或为残疾人提供人员方面的特别协助。从目前各国的立法和法律实践来看,非物质性便利比物质性便利更为复杂多样,涉及的领域也更广泛。

       例如在就业领域,美国《残疾人法案》要求雇主提供的非物质性便利包括:对申请工作的程序进行改进或调整,使适格的残疾求职者可以获得被雇主考虑的机会;为残疾雇员调整工作内容,提供兼职工作或修改工作日程,重新分配到空缺的岗位,适当调整或修改考试、培训材料或政策以及其他类似的便利。[27]

       在住房领域,根据美国《公平住宅法案》,据不完全统计,已经在实践中得到肯定的非物质性便利包括:为需要导盲犬的视力障碍人或其他需要动物陪伴或辅助的残疾人改变禁止宠物规则;[28]为具有行动障碍的残疾人预留最近距离的停车位而改变先到先停规则;在禁止非住户使用洗衣房的社区,允许无法自己去洗衣房洗衣的残疾人由其朋友、家人或助理帮助其使用洗衣房;为需要助理留宿以完成日常照顾的残疾人改变禁止非住户留宿的规定;在申请住房的程序中为听力障碍者提供免费的手语协助;因身心障碍而需要提前结束租期改换住房的残疾人不得被视为违约,并应优先获得需要的住房;因精神障碍而打扰了其他住户或违反住宿规则的精神障碍人,可以先行治疗,在此治疗期间不得被驱逐,[29]等等。

       英国1995年的《残障歧视法案》第6段第3分段也详细规定了雇主为有身心障碍的雇员提供便利时可能采取的一些步骤和措施,其中多项内容涉及非物质性便利。例如“将身心障碍人的一些工作职责分配给其他人;转移该身心障碍人去填补一个已有的空缺岗位;调整工时;允许身心障碍人旷工以进行康复、评估或治疗;给身心障碍人提供培训或安排其接受培训;修改指令或参考手册;修改测试或评估程序;提供监督指导。”[30]以色列的《残疾人平等法》规定,在就业领域为残疾人提供的非物质性调适应包括“工作要求的调适,工作时间、招聘测试、引导培训和工作实践的调适”。[31]

       综上所述,根据个案的具体情况,非物质性便利可以是简化的求职程序,提供给智力障碍人的简单易懂的工作指示,单独安排的轮班时间(例如灵活的、可选择的工作时间,非全日制工作时间),[32]降低的工作指标,改变了的工作方式和工作内容(例如简单重复性的工作),特别的人员辅助等等,难以尽述。上文提到的2015年4月21日中国教育部和残疾人联合会联合发布的《规定》所列举的大部分便利都属于非物质性便利。[33]该文件还规定,招生考试机构应在保证考试安全和考场秩序的前提下,根据残疾考生的残疾情况和需要以及各地实际,为残疾考生提供“其他必要且能够提供的合理便利”,这使得为残疾人考生提供其所需要的电子试卷也成为可能。

       联合国残疾人权利委员会处理的第一份来文就是关于《公约》中的合理便利的。2012年5月,残疾人权利委员会对这份来自瑞典的来文作出了处理意见。[34]来文当事人是一位患有慢性结缔组织异常症的残疾人,为了防止病情恶化,其惟一的康复手段是水疗,但其身体状况使其难以离开住所前往医院或其他康复机构。如果该当事人要继续在该社区生活,在其住所建造一个水疗池是对其最有利的选择,也几乎是惟一的有效选择。但按照政府的相关城市发展规划,其住所所在的区域不允许进行这样的扩建,法院也没有支持当事人的请求。残疾人权利委员会认为,水疗池对保障该来文当事人的健康权至关重要,建筑规划本身也为改动留下了空间,尤其是该改动也不会给缔约国带来过度或不当负担,因此缔约国应当为当事人提供该合理便利。[35]该事例中残疾人权利委员会认为缔约国应当为当事人提供的便利,就是一种非物质性便利。

       (二)合理便利中的合理

       《公约》并不要求义务主体为残疾人提供所有便利而只要求提供合理便利,合理是《公约》中合理便利的一个关键要素。无论什么便利,只有当它是合理的时候,义务主体才负有提供的义务。根据《公约》,合理包含四个标准:第一,有效(effective);其次,必要(necessary);第三,适当(appropriate);第四,

       “不造成过度或不当负担”(not imposing a disproportionate or undue burden)。

       1.合理即有效(effective)

       《公约》文本并没有直接提出有效标准,但是《公约》指出合理便利应当根据具体需要。有效的便利必定是针对当事人的具体需要从而能够产生预期效果的,也只有能够针对当事人的具体需要而产生预期效果的便利才算得上是有效的便利。可见,有效既是便利的特征,也是合理的标准。例如一位视力障碍者参加考试,考试院为其提供了盲文试卷,但该视力障碍者实际上并无使用盲文的能力,那么提供盲文试卷的作法就没有针对该视力障碍者的具体需要,不能产生使其实质性参加考试的效果,因此提供盲文试卷的作法对其就构不成便利,更遑论合理便利。

       2.合理即必要(necessary)

       《公约》在规定合理便利时,明确指出合理便利是根据具体需要“进行必要和适当的修改和调整”。可见,必要和适当是合理的标准。

       在美国1995年的桑德案(VandeZande v. State of Wisconsin Department of Administration)[36]中,法院认为,即使一项便利是有效的且不会产生很多费用,但如果提供该便利不是必要的,雇主即不必提供。该案原告请求雇主为其修改办公楼厨房的水池和台面,以便利其使用。但法院审理后认为,雇主没有义务为有身心障碍的雇员提供跟其他人绝对相同的工作环境,该案原告可以使用雇主承诺为其安装的厨房搁板,并使用浴室里的水池,因此法院认为雇主没有必要为原告修改办公楼厨房的水池和厨房台面。

       笔者认为,桑德案判决值得肯定的一点是,其确认了雇主没有义务为有身心障碍的雇员提供跟其他人绝对相同的工作环境。按照合理便利的原理,提供合理便利在更多时候正是要求义务主体为当事人提供不同的条件和环境。不过,该案原告所要求的便利(即得到合适的厨房台面和水池)并不因为雇主已经承诺要为其提供厨房搁板和其可以使用浴室的水池就失去了必要性。在该案中,雇主只是为原告提供了一种关于合理便利的选择。而在《公约》起草过程中,特设委员会第三届会议工作组的意见明确指出,工作组原则上认为不应当强迫一个人接受任何特定的合理便利,尽管工作组广泛同意如果存在一系列合理便利,并且每一个便利按规定又是合理的,那么个人无权根据个人喜好去选择其他便利。[37]该案判决涉嫌强迫原告接受雇主所提供的特定的一种便利。不过,该案雇主是否应当按照原告的要求修改厨房水池和台面的高度,仍然需要按照判断合理便利的基本方法进行综合考察。如果原告的要求是合理的,不会导致不合比例的负担,则雇主应当尊重原告的意愿,按照原告的要求来修改台面和水池。

       3.合理即适当(appropriate)

       《公约》明确规定适当也是合理的标准之一。上文提到的1995年美国的桑德案也提供了关于什么是适当的一个例子。该案原告要求雇主允许其居家办公。但在雇主为原告提供办公场所的合理便利之后,原告即可以在办公室工作,因此居家办公首先不具有特别的必要性。另外原告的主要工作是为秘书工作,完成其大部分工作都需要团队合作,为保证工作质量还应当接受必要的监督,因此法院认为该案原告居家工作是不适当的,雇主没有义务为原告提供居家办公的便利。[38]

       2007年英国的拉蒂夫案(Project Management Institute v. Latif)[39]提供了关于适当的另一个例子。拉蒂夫是一位接受过会计训练的盲人,她要求项目管理协会(Project Management Institut)允许她在一台配置了她的屏幕阅读软件(screen-reading software)的电脑上进行职业考试,但项目管理协会按照其针对盲人候选人的已有的标准程序,只同意为拉蒂夫提供阅读器,同时可以延长其考试时间。该案判决认为,项目管理协会在为拉蒂夫提供合理便利方面是失败的,因为其提供的便利对拉蒂夫而言并不适当(proper)。

       现实生活十分复杂,不同的人所面临的障碍可能千差万别。即使所面对的障碍是相同或相似的,不同的人也可能有不同的习惯和偏好。对一个人有效且适当的便利,对另一个人就未必同样有效和适当。因此在具体个案中,究竟哪种便利是必要的、适当的,应该经由合理便利的提供者与需要者双方通过对话来沟通和协商,合理便利的义务主体尤其要尽可能地尊重权利主体的偏好和习惯,综合考虑各种相关因素。

       4.合理即不造成过度或不当负担

       提供合理便利是否应当以不造成过度或不当负担(不合比例的负担)为限,在《公约》起草的过程中代表们产生了分歧。例如,欧洲残疾论坛(European Disability Forum, EDF)、世界盲人联盟(World Blind Union, WBU)、全球精神治疗使用者和幸存者网络(The World Network of Users and Survivors of Psychiatry, WNUSP)都认为,不合比例的负担是一个很难理解的概念,它有可能被用来进行歧视,因此公约应该限制提供合理便利的例外。[40]国家人权机构组织也建议删除不合比例的负担,认为这样义务主体就没有借口不履行其义务。[41]

       从经济分析的视角来看,为身心障碍人提供便利在很多情况下确实要给提供者带来一定的经济负担。尽管许多便利设备或措施同时也能够为非身心障碍人带来方便,而且从长远来看,有了这些便利之后身心障碍人也能够创造更多经济价值,但是提供者为此要承担的经济成本毕竟是客观存在的。此外,为身心障碍人提供合理便利所付出的经济成本还涉及到受宪法保护的财产权和契约自由,而如果提供合理便利可能导致提供者承受巨大经济负担甚至影响到企业的正常运转,那又将造成新的社会不公。因为从社会公平的角度来看,身心障碍人在社会中所遭受的许多障碍都是历史上形成的,移除这些障碍的义务也应当由整个社会来承担,而不应当要求某一个义务主体如雇主或学校来独自承担。所以提供合理便利应该作为一种临时补救措施,或者是特殊情况下的一种有益补充。这种临时补救措施或有益补充不能要求特定义务主体代替整个社会来承担责任,而应当以不给义务主体带来过度负担为限,过度负担可以成为义务主体免责的理由。

       从《公约》起草过程中的背景材料来看,当时联合国考察的十多个国家以及欧盟在规定提供便利的义务时,也都对便利作了合理、不造成过度或不当负担这样的限定。在各国立法中,过度或不当负担的具体表达方式包括“过度负担(undue burden);过度的、不正当的、不合理的困难(undue, unjustifiable or unreasonable hardship);不合理的破坏(unreasonable disruption);不合理的要求(unreasonable require-ment);不正当的、不合理的或重大的花费(unjustified, unreasonable or significant costs)”等等。[42]《公约》最终采纳了限定条件,只有不造成过度或不当负担的便利才是《公约》支持的合理便利。笔者认为这是一个折衷的考虑,也是一个公正的决定。

       二、合理便利的判断方法

       《公约》没有明确指出判断一项便利是不是合理便利的具体方法。比较各国的法律和实践、《公约》的背景材料和残疾人权利委员会的实践,可以得出如下一些结论:

       (一)坚持特定个案情况下的合理性

       各国在规定合理便利时,都坚持特定个案情况下的合理性,[43]即判断一项便利是否合理,必须、也只能结合该特定个案中的各项因素进行考察,除此之外别无它法。例如美国联邦平等就业机会委员会1999年3月发布的、旨在澄清提供合理便利义务的就业指南就特别强调,在判断一项便利是否构成过度困难时,不能一刀切地作决定,而应考虑与特定雇主提供特定便利的成本或困难相关联的资源和环境等各项要素,根据特定个案的具体情况作判断(on a case-by-case basis)。

       (二)运用比例原则进行衡量

       各国在考察合理便利时,都用潜在的比例原则来衡量这些便利或调适可能影响到的所有相关主体的权利、利益和负担。[44]

       1.成本/收益的经济分析是基本的衡量工具,但一定的经济成本是义务主体不能拒绝的

       成本/收益的经济分析方法是考察合理便利的一个基本的、重要的分析工具,在某些领域(例如住宅领域)的个案中甚至是一个决定性的工具。[45]需要明确的是,提供者为提供合理便利而付出一定的经济成本是合理便利所内含的要求,合理便利所排斥的只是会造成过度负担的成本。爱尔兰关于合理便利的曲折的立法实践提供了一个例证。爱尔兰1996年的《就业平等法案》要求雇主为雇员或申请者提供合理便利,但是爱尔兰最高法院认为,尽管该法案的目的值得颂扬,但是不能要求雇主承担本来应该由社会整体承担的责任,该法案侵犯了雇主享有的宪法上的财产权和经济活动的自由。[46]该法案因此不得不进行修改,之后的爱尔兰1998年《就业平等法案》在16(3)(c)项作出新的规定:如果提供一项便利给雇主带来的成本支出超过微不足道(a nominal cost)的程度,这项便利就不能被视为合理。该法案第34(3)项还进一步规定,如果不允许进行某种区别对待的结果是成本的显著增加,那么该区别对待就不构成歧视,不违反法律。[47]爱尔兰的这一作法受到欧盟的反对,《2004年就业平等法案》最终用不合比例的负担取代了微不足道这一标准。

       正如加拿大索品卡法官(Sopinka J.)在一起雇佣案件中明确指出的,过度(undue)一词的使用表明,一定的经济成本和困难是雇主在提供合理便利时应当接受的,只有当成本和困难达到过度的程度时,才可以成为雇主不提供便利的理由。[48]美国1995年的一个判决也明确指出:合理意味着并不要求义务主体尽最大可能的努力,因此考虑成本是必要的,不管雇主多么强大、多么具有经济实力,雇主为提供便利所付出的成本都不应和提供便利所带来的好处极端不成比例。[49]

       根据美国《残疾人法案》,判断一项便利的花费时,需要考虑的因素包括但不限于:所需便利的性质及要花费的成本;机构实体中可用于提供合理便利设施的所有财政资源;机构实体的所有资源的总量,等等。[50]美国联邦平等就业机会委员会1999年3月发布的就业指南还特别指出,雇主应该确定从外部例如国家康复机构获得相关资金以帮助其支付合理便利的成本的可能性;雇主还应当考虑退税额或税收抵免的资格,并应确定员工是否愿意支付可能会造成不当负担的部分成本。澳大利亚人权和平等机会委员会认为,关于雇主的花费,应当考虑可识别的净成本或收益(net costs or benefits),或者对雇主可能产生的整体影响,而不是简单的直接成本或预付成本或总成本(direct or upfront or gross costs)。在考量成本时应当考虑下列一些因素:直接成本;因雇佣残疾人及进行相应调整所可以取得的任何税收抵消、补贴或其他经济收益;与提供或将要提供给情况相似但没有残疾的员工的设备或设施相比,为残疾员工提供的合理调适将增加多少额外的成本,等等。[51]

       2.综合考察个案中的各种相关因素,而不仅仅是经济考量

       美国《残疾人法案》还规定,如果设定的标准是与工作相关的和必要的,并且是残疾人无法通过合理便利来达到的,那么该标准可以作为对抗歧视指控的辩护。[52]该法案同时规定,在判断合理便利时,除了考虑经济成本,需要考虑的因素还包括:与雇佣人数有关的机构实体的商业规模;便利设施的数量、类型与地点;机构实体的工作方式,包括它的组成、结构以及劳动力的功能;该机构实体的地理位置;便利设施与所涉机构实体的行政或财政关系;便利设施对环境的影响,等等。[53]另外,如果一个机构实体能够证明,改变其政策、实践或程序,包括高等教育(中学后教育)的学术要求等等,将从根本上改变其商品、服务、设施、特权、优势或涉及的场所等等的性质,或将导致不恰当的过分的负担,则可以不做改变。[54]根据美国《残疾人法案》,提供合理便利也不应当给身心障碍人本人或其他人造成健康或安全方面的直接威胁。当然,判断是否会构成这种直接威胁,需要根据医学标准,考虑潜在风险和危害的性质、严重程度、发生的可能性和紧迫性等一系列要素。[55]如果提供某种便利极有可能将会导致某些严重后果,则提供这种便利就不是合理的。

       在加拿大,提供一项便利是否将导致过度或不当负担也取决于很多因素,健康、安全和花费都应当纳入考虑。在决定雇佣关系中提供某种便利是否构成过度或不当负担时,加拿大的法院曾考虑了如下一些因素:金融成本,对集体协议的破坏,对公众服务的中断,其他员工的风纪斗志,劳动力和设备的可替换性,雇主的行动规模(可能涉及到雇主承担成本和改变劳动力的能力),安全,对雇主的商业运行的干扰,总体经济环境。在决定教育系统提供某项便利是否构成过度或不当负担时,法院则考察了下列一些因素:提供该项便利所需的金融资源,该便利对其他学生将产生的影响(包括程度和种类),该便利对教育程序和教育规划的影响,以及该便利对教职员工和其他学生包括其他有身心障碍的学生可能产生的其他不寻常的风险。[56]

       三、合理便利的特征

       (一)合理便利的个人化

       合理便利的基本特征是它的个人化,即它针对的是具体个人的具体需求,是为满足特定个人的特定需求而设计和提供的。从人权原理来看,合理便利反映了人权保障的更高层次。人权具有普遍性,但如果人权保障不能考虑到每一个特定的具体的人维护其尊严的特定需求,则人权的普遍性就得不到体现。

       因此,真正的普遍人权必定是能落实到每一个具体的人,能满足每一个特定的人保障其尊严的特定需求{2}。而提供合理便利比起其他人权保障手段来说,更着眼于人的多样性,更贴合每一个个体人的特定需要,更个人化,也因此更能体现人权的普遍性。从已有的法律规范和法律实践来看,合理便利的个人化表明:一个人就可以提出合理便利的要求{3}。只要一个人有某种需要,就可以向义务主体提出提供合理便利的要求,合理便利也可以只为一个有需要的人提供。

       (二)合理便利的协商性

       合理便利的个人化决定了合理便利的协商性,即提供者应当为需要者提供什么样的合理便利,应当由双方经过协商来确定。合理便利的需要者应当向提供者提出清晰的要求,提供者应当充分尊重需要者对合理便利的意见,在不造成过度负担的前提下满足其需要。例如美国的公共政策方针(the public policy guideline)明确规定,提供给个人的便利应当是建立在个案情况基础上的经过雇主和雇员互动的同意。[57]

       (三)合理便利一般要求提供者尽积极义务

       提供合理便利一般需要提供者采取具体的积极行动,做出上文所述各种物质性或非物质性的调整。要求提供者采取积极行动一般都直接规定在各国关于合理便利的定义之中,例如加拿大《公平就业法》(Employment Equity Act)就直接要求义务主体积极行动。《公约》在规定合理便利时也明确指出义务主体要“进行必要和适当的修改和调整”,这也表明提供合理便利一般而言是一项需要采取积极行动的义务。也正因为此,提供合理便利才需要以不给义务主体造成“过度或不当负担”为条件。而传统的反歧视大多只要求义务主体尽不作为的消极义务,故传统的反歧视不需要考虑是否会造成“过度或不当负担”。

       (四)合理便利要求提供者根据需要者的具体情况提供区别对待

       合理便利的一个重要特征就是,它要求提供者根据需要者的具体情况,提供区别对待。这一点也使合理便利与传统的反歧视手段有了显著区别。传统反歧视无论是消除直接歧视还是消除间接歧视,目的都是实现同等对待(identical treatment),即确保任何群体都不会因为群体的特殊性(如性别、种族、宗教信仰等)而受到区别对待。而提供合理便利的义务则恰恰相反,它要求义务主体充分考虑权利人的特殊需求,并针对这一特殊需求提供区别对待或优待(more favorable treatment)。[58]忽略个体的需要,一味地坚持同等对待并不会带来真正的平等,反而会使不平等变得更加严重。因此个体的特殊需求应当被考虑,并且应当采取适当的措施满足这些需求,以避免个体因自身的需求无法得到满足而面临障碍。[59]

       (五)合理便利应建立在提供一般性无障碍设施的基础之上或作为其临时补充

       2012年10月残疾人权利委员会对中国《首次履约报告》提出的《结论性意见》明确指出,合理便利的定义“涉及在特定案例中在超越一般性无障碍问题之外应用必要和适当的修改与调整。”[60]委员会的这一意见表明,合理便利的提供应当建立在已经为身心障碍人提供了一般性无障碍设施的基础之上。一般性无障碍设施是通用设计,而合理便利涉及在特定案例中针对特定身心障碍人的超越了一般无障碍设施的需要,或者在无障碍设施得不到的情况下,提供必要的和适当的便利。这表明,并不是有了完善的无障碍设施之后,身心障碍人就不需要再提出合理便利的要求。因为无障碍设施是一般性的,面向所有人的,而每个身心障碍人所承受的损害不同,在受教育、工作和生活中所面对的问题也可能不同,其需求就可能有差别,合理便利就是在已经提供了无障碍设施的前提下,再为有需要的个人提供个性化的便利。当然,如果无障碍设施本身就是缺乏的,则身心障碍人就不得不提出更多的合理便利要求。

       四、合理便利的保障

       (一)缔约国保障合理便利的义务

       合理便利最早出现在雇佣领域,并且很长一段时间内主要局限于雇佣领域。在美国、加拿大等国的法律和司法实践中,雇主最早被要求承担提供合理便利的义务。随着合理便利理念的逐渐发展,合理便利也逐渐扩展到教育、医疗、住宅、餐饮、娱乐、交通等领域,提供合理便利的义务主体也从雇主扩展到学校、医院、住宅所有人和管理人以及其他提供公共服务的部门,但比较而言雇佣就业领域仍然是各国要求提供合理便利的一个主要领域,雇主仍然是提供合理便利的主要义务主体。

       各国国内法关于合理便利的立法和实践也表明,政府和私有主体在法律上都承担着直接提供合理便利的义务,尤其在公共医疗、公共教育等领域,政府更是合理便利的直接提供者。不过,对私有雇主来说,其公司或机构的性质和规模(包括雇员的人数),往往对提供合理便利构成一个限制条件。例如加拿大《公平雇佣法》第4条规定,该法适用于联邦服务机构、皇家公司、与联邦政府的工作和业务有关联或其管辖下的有100或更多员工的私营部门雇主。[61]美国《残疾人法案》把雇员人数达到15人(某些特殊情况下达到25人)作为需要提供合理便利的门槛。[62]美国《康复法案》则只约束联邦政府机构和受联邦援助或与联邦有合同关系(并达到一定的金额)的雇主和机构。[63]

       在《公约》通过之前,国家本身并没有促进合理便利的义务。特设委员会第四届会议明确提出国家对提供合理便利应负有确保性责任,[64]即《公约》虽然并不要求国家自己直接提供全部合理便利,但国家有责任积极行动通过立法、行政、司法等一切可能的手段和措施,确保为身心障碍人提供合理便利。简而言之,根据《公约》,缔约国对合理便利承担着三种不同性质的义务:

       第一是直接提供合理便利的义务。例如《公约》第27条(工作和就业)明确规定缔约国应当“在公共部门雇佣残疾人”;从《公约》第24条(教育)、第25条(健康)等相关条文也可以推导出缔约国在向公众提供医疗、教育、交通等公共产品和公共服务时有义务为身心障碍人提供合理便利。

       第二是确保其他社会主体为身心障碍人提供合理便利的义务。《公约》第4条(一般义务)、第5(平等和不歧视)、第14条(自由和人身安全)、第24条、第27条等一系列条文都明确规定缔约国确保向身心障碍人提供合理便利。前文提到,《公约》没有对提供合理便利的义务主体作任何限定,没有像上述有些国家的国内法那样设置提供合理便利的私有主体应达到的规模等门槛条件。笔者认为,这里可能有三方面的考虑:一是《公约》作为国际人权法主要规范的是缔约国的义务和责任而不是其他私有社会主体的行为,因此没有必要直接针对这个问题作出规定;二是从《公约》力图促进提供合理便利的精神来看,《公约》不对提供合理便利的义务主体列负面清单、作硬性限制的作法,可以大大提高提供合理便利的可能性;第三也是最重要的,就是《公约》关于提供合理便利以不造成过度或不当负担为条件的规定,实际上完全能够吸收关于雇员人数、公司或机构的性质和规模等一系列考量因素,没有必要再作硬性的门槛规定。基于同样的理由,《公约》实际上没有对合理便利的义务主体作出任何其他限制。根据《公约》可以推导出如下结论:合理便利的义务主体是非常广泛的,任何可能与身心障碍者产生联系的主体都有可能成为合理便利的义务主体。换句话说,《公约》实际上要求缔约国将合理便利的义务主体扩展到所有相关的人和组织,在某些特殊情况下也有可能包括个人。所有这些社会主体都由国家来确保其直接承担提供合理便利的义务。

       第三是促进合理便利的义务。提供合理便利的义务是一项“即刻的义务”,即要求提供者即刻行动来提供合理便利。这一点也使合理便利与无障碍有了区别,无障碍建设只能根据社会的发展水平按计划逐步进行。但是,合理便利的水平也要受到客观条件的限制,与社会的发展程度相关。《公约》第4条规定,“缔约国承诺确保并促进充分实现所有残疾人的一切人权和基本自由,使其不受任何基于残疾的歧视”,为了实现这个目的,缔约国承诺“应当采取一切适当措施”。《公约》第5条又规定,“为促进平等和消除歧视,缔约国应当采取一切适当步骤,确保提供合理便利”。例如,缔约国可以为合理便利提供财政补贴,培训专业人员或提供关于合理便利的专家支持,发展出更多样、更灵活的就业模式,等等,这些都可以大大提高合理便利的水平和效果。

       (二)缔约国确保提供合理便利的具体措施

       确保提供合理便利是缔约国对保障合理便利承担的三项重要义务中的一项,为了履行这一义务,缔约国至少应当采取下列两大措施。

       1.在法律中明确规定合理便利

       前文提到,联合国残疾人权利委员会在审议中国的《首次履约报告》后提出的《结论性意见》中,建议中国“在法律中加入对合理便利的定义”。[65]在法律中明文规定合理便利对于保障合理便利具有积极意义。虽然传统的消除歧视(尤其是消除间接歧视)的手段和方法在一定程度上也能够达到提供合理便利的目的,但是,传统的消除歧视与提供合理便利之间还是有着显著的区别。首先,按照传统的反歧视理论,义务主体只要做到不加深、不巩固或不强化已经存在的不平等就可以了,换言之传统的反歧视法律一般只要求义务主体尽消极义务。其次,传统的消除歧视的手段和方法一般只被用来回应群体的平等权诉求,而提供合理便利则并不需要具有相同或相似特征的所有人都具有这种便利需要。第三,二者之间的最大区别是,传统的反歧视手段和方法追求的目的仍然是实现不同的人得到相同的对待,而提供合理便利追求的目的则是给不同的人以与其要求要适应的不同的对待。尽管传统的反间接歧视的概念经过发展,已不再强调形式上的相同,但其根源和本质仍是“实现不同群体之间的相同对待及群体之间的平衡”。也就是说,传统的消除间接歧视要求一个人所受到的待遇与他自身的特殊特质或其所属群体的身份认同没有关系。[66]而提供合理便利却要求一个人所受到的待遇(即提供合理便利)与他自身的特殊情况(可能与他所属的群体的情况一致,也可能与他所处的群体的情况不完全一致)密切相关。

       不过,随着反歧视理论的发展,合理便利与传统的反歧视手段和方法的这些区别,已经变得不这么清晰了。在今天传统的反歧视理论已经能够包容某些合理便利的要求。例如,澳大利亚1992年的残疾歧视法案并没有明确规定合理调适(reasonable adjustment),只是在第6段规定了间接歧视(indirect discrimination),要求“消除对身心障碍人不利的不合理的要求”。而澳大利亚人权和平等机会委员会在解释该法案时明确指出,该法案“毫无疑问要求提供合理便利”。[67]加拿大也是在平等和反歧视的框架中为身心障碍人提供合理便利,埃尔德里奇一案(Eldridge)就是一个典型案例。该案判决认为,当政府提供一项普遍的利益时,必须采取积极措施消除障碍,让身心障碍人与他人同样享有该利益,以实现实质平等,在该案中消除障碍就表现为要为听力障碍者提供手语服务。[68]英国伦敦地铁公司一案(LondonUnderground Ltd. v. Edwards)也在消除歧视的框架中为当事人提供了合理便利。[69]可见,消除歧视发展到今天已经可以包含提供合理便利的要求。或者可以说,提供合理便利是传统反歧视手段与方法的新发展。[70]合理便利只是在传统反歧视的基础、在一般化的提供无障碍设施的基础上更进一步,从而直接针对特定个人的多样化的需要。

       不过,虽然消除歧视的手段发展到今天,从理论上来讲已经可以包含提供合理便利的要求,在一些国家的实践中也起到了提供合理便利的作用,但是对大多数国家来讲,在法律中规定合理便利仍然具有必要性,因为法律的明确规定可以避免反歧视理论和实践的不确定性和不统一性,使提供合理便利具有明确的法律依据,尤其对于反歧视理论和实践都还处于起步阶段的国家而言,在法律中明确规定合理便利更具有理论和现实意义。

       有观点认为,提供合理便利需要资源投入,需要积极作为,合理便利作为欧美立法传统之下的一个个体色彩浓重的概念,依赖于司法审判来推动义务主体的主动行为,与中国残疾人权利保障的发展路径不同,中国的残疾人权利保障立法更强调整体环境的改善,强调集体权利的实现{4}。对合理便利的这种担忧不无道理,但同时也应当辩证分析。提供合理便利的确在大多数情况下是一项积极义务,客观上需要根据可利用的资源来逐渐实现。但是,我们也应当看到相反的一面。第一,《公约》要求提供的是合理便利而不是所有便利,合理意味着不能超出可利用的最大资源,超出可利用的最大资源的便利就不是合理便利。第二,在提供合理便利是提供可利用的资源范围之内的便利这一前提下,提供合理便利也包括行动的义务和结果的义务两个方面。只要特定残疾人在特定情况下所需要的便利是合理的,相关义务人提供该合理便利的行动的义务就是即刻的,就应当是立即生效的(immediately effect)。这意味着提供者要马上在合理时间内采取行动,尽管特定残疾人获得该便利的结果可能需要一段时间才能达成。第三,如前所述,便利包括物质性的便利和非物质性的便利,提供合理便利实际上并不一定都需要较大的资源投入。而且,在有些特殊情况下,相关方只要不反对、不作为,残疾人就可以得到其所需要的便利。第四,合理便利作为一个与特定个人的特定正当需要相关联的概念,正是要补足一般性无障碍措施的不足,也只有在相关方拒绝提供合理便利的情况下,才可能需要司法审判机关的介入。除了司法审判机关的介入,也还有一些非司法机构或准司法机构能够提供同样的功能。因此,合理便利尽管是一个英美法传统中孕育出来的个人色彩较重的概念,在其他地域并非没有生根发芽的可能。在一定意义上,国际人权法的功能之一就是普及这些具有超地域性的概念和理念。

       2.在法律中明确规定拒绝提供合理便利构成歧视并应承担相应的法律责任

       将拒绝提供合理便利的行为认定为歧视,是目前国家保障合理便利的一个十分重要的法律手段。美国《残疾人法案》、英国《残障歧视法案》和欧盟《平等就业条例》都作了这样的规定,加拿大1999年的梅奥瑞一案(Meiorin)也明确提出,若无合理的理由,拒绝提供合理便利构成法律所禁止的歧视。[71]《公约》是国际人权法中第一个提出拒绝提供合理便利构成歧视的,这一作法在《公约》起草过程中也引起了分歧。有一些成员认为《公约》应主要用来约束缔约国,因此不应强制缔约国在其相关国内立法中使用合理便利这一概念,也不宜把私人实体没有提供合理便利的行为定性为违反不歧视原则。[72]《公约》没有采纳这一观点。笔者认为《公约》的作法是值得称许的。国际人权法确实是用来约束缔约国的,但这并不妨碍国际人权法规定缔约国反歧视的具体手段。

       (三)合理便利的证明责任

       在关于合理便利的证明责任方面,各国立法、法律解释和司法判例都支持“谁主张谁举证”的基本原则,即把证明“过度或不当负担”的责任分配给了应当提供合理便利的一方,而权利主体即身心障碍人则有责任证明其所要求的便利或调适是合理的。[73]例如欧盟《平等就业条例》(EC Employment Equality Directive of 2000)第10条规定,个人认为受到不平等待遇时,法庭或其他主管机构应“确保由被告证明其未违背平等待遇原则”。[74]美国和加拿大的案例法还显示,尽管合理便利的概念适用于不同领域和基于不同原因的歧视,但适用的标准并不相同。在与身心障碍有关的案例中,提供合理便利的义务适用很严格的审查标准,只有在极少数情况下义务主体才可以以过度或不当负担为免责理由。[75]

       五、总结与反思

       (一)合理便利的正当性基础

       前文提到,合理便利涉及财产权和契约自由等宪法性权利。尽管合理便利本身即附带着自我限制条件,以不给提供者造成过度或不当负担为限度,但毫无疑问的是,提供合理便利在很多情况下需要提供者承担超出微不足道的负担,通常是一定的经济成本。合理便利的正当性基础是什么,合理便利如何通过合宪性审查,是合理便利理论需要解决的一个根本问题。

       笔者认为,人权主体的转型、人权内容的扩张、人与人之间的连带关系的强化以及财产权的社会义务理论等等,都为合理便利的正当性提供了支持。私有财产神圣不可侵犯和契约自由在古典人权理论中占据着至关重要的位置,19世纪初制定的《法国民法典》体现的正是这种人权理论。20世纪以后,自由主义人权理论的缺陷开始逐渐得到修正,人权主体开始从抽象的理性主体向现实的具体的多样化的人转化,儿童、老人、身心障碍人这些最初被自由主义人权理论忽视的人现在被承认为是人权的主体。人权主体的转型带来了人权内容的扩充,社会权利开始登上人权的舞台,成为民事权利和政治权利的补充。[76]而社会权利的保障往往需要社会财富的再分配,需要对财产权予以限制。与此同时,人与人之间的社会连带关系也越来越得到正视,其所内含的财富的社会连带关系带来了财产权理论的新发展。由于财富的获得不再完全是个人自我奋斗的产物而是在社会连带关系中产生的,尤其是一些人的生存和发展可能严重依赖于其他人的财产,财产权开始被认为附带着社会义务,从而也不再是绝对的了。财产权的社会义务理论起源于德国,魏玛宪法第153条第3款是该理论的最好表达:“所有权负有义务,财产权的行使要以公共福祉为目的。”这就要求财产权应当为了维护社会正义和公共利益而自我限缩,“在个人张扬其财产自由的同时,应使其财产亦有助于社会公共福祉的实现,也就是能够促进合乎人类尊严的人类整体生存的实现。”{5}正是因为财产权负有社会义务,因此可以对财产权进行某些限制,并且可以不予补偿,因为这种限制是对一切相关财产的普遍限制,不同于征收征用等特别限制,征收征用等特别限制必须予以公正补偿。合理便利对提供者的财产权和契约自由的限制,可以被视为财产权的社会义务的一种体现。换言之,提供合理便利的义务是所有财产权的所有者都承担的不需要特别补偿的普遍社会义务。

       20世纪70年代联合国和平与人权司司长卡雷尔.瓦萨克提出连带权理论,他认为连带权是基于人类的博爱和必不可少的连带而产生的人权,这些权利只能通过社会所有参与角色的共同努力才能实现{6}。在现代社会里,过群体生活是人们所需要的也是人们难以摆脱的,人们因此互相依赖、互相影响。每个社会主体都可能既是提供者,又是接受者。只有所有社会角色都承担起一定的社会责任,人的尊严才能得到更好的保障。这也是要求所有社会主体普遍承担提供合理便利义务的正当性所在。

       尽管因为财产权承担着社会义务因此可以要求财产权在得不到特别补偿的前提下受到限制,但是对财产权的这种限制本身也必须受到严格限制,应当由法律来明确规定,并且不能过度,否则就是对财产权的侵犯。这就是为什么合理便利应当由基本法律来规定并且必须通得过比例原则的考量。

       (二)合理便利对中国的挑战及其可以发挥的积极作用

       中国是残疾人权利公约的缔约国,并在一定程度上推动了《公约》的制定和通过,有义务履行《公约》关于合理便利的规定,联合国残疾人权利委员会也已经明确建议中国“在法律中加入对合理便利的定义”,这就对中国立法提出了挑战。而如果中国在基本法律中明确规定了合理便利,那又将给整个社会带来新的挑战,因为合理便利的实施几乎涉及到所有社会主体,尤其是就业、教育和公共服务等领域的社会主体。另外,由于在个案中不提供合理便利即构成歧视,具有可诉性,这又将不可避免地给司法机关带来新的任务和新的挑战。

       在美国、加拿大等国的实践中,合理便利已经被证明是一项比较有效的反歧视工具。合理便利在给中国带来挑战的同时,也将对推动中国的残疾人权利保障发挥非常积极的作用。前文所述的2015年4月教育部和残疾人联合会联合发布的规定已经使一些残疾人从中受益。[77]2015年,为听力障碍者参加教师资格考试提供合理便利也有了新的进展。例如江西省《关于2015年江西省开展认定中小学教师资格工作的通知》规定,“特殊教育学校从事特殊教育专业人员申请认定教师资格的体检要求可适当放宽,由设区市教师资格认定机构根据实际情况提出处理意见报省教育厅批备”;江苏省也在2015年放宽了听力障碍者参与教师资格考试的限制,规定听力障碍者可以用手语考试代替普通话考试,已经有听力障碍者因此而成功地取得了教师资格证;教育部也表示将对相关制度作出调整,为从事特殊教育的听障人士获得教师资格提供合理便利。[78]中国多年来推行的按比例安排残疾人就业制度和残疾人就业保障金制度在实践中遭遇了一系列问题,已经引起了人们对这两项制度的反思。[79]在此,合理便利给我们提供了新的思路和方法,例如政府可以用多年来节余的大量残疾人保障金为合理便利提供财政补助,从而推动残疾人的就业。实际上2015年9月9日印发的《残疾人就业保障金征收使用管理办法》也为这一做法提供了法律支持。[80] 总而言之,加快对合理便利的研究、立法和实施具有十分积极的意义。

    【作者简介】
    曲相霏,法学博士,中国社科院国际法研究所副研究员。
    【注释】
    本文系2014年度中国人权研究会研究课题项目阶段性成果。
    [1]《公约》中文文本中的合理便利对应着英文文本中的reasonable accommodation.但是严格而言,便利与accommodation从词义上讲并不是恰当的对应词,这两个语词也都不是《公约》理念的最佳表达。其实,中文中的合理调适与英文中的reasonable adjustment不仅相互对应,也非常明确地体现了《公约》的精神和理念,是更为适当的措词。但是《公约》已经通过和生效,现在所能做的就是对《公约》的措词给予符合《公约》本意的清晰解释。值得注意的是,2012年10月残疾人权利委员会对中国《首次履约报告》提出的《结论性意见》的中文作准文本使用了合理照顾来对应英文中的reasonable accommodation,这是不恰当的,应予纠正。本文除在直接引用原文时尊重原文的表达方式,在中文行文中统一使用《公约》中文作准文本采用的合理便利这一表达。
    [2]2006年12月13日该公约及其任择议定书经第61届联合国大会通过,2007年3月30日开放给各国签署,2008年5月3日正式实施。截止到2015年10月23日,该公约有160个签署国和159个缔约国,其任择议定书有92个签署国和88个缔约国。(http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails, last visited on Oct.23,2015.)《公约》的英文版本使用的是persons with disabilities,只在引用《关于残疾人的世界行动纲领》(World Programme of Action concerning Disabled Persons)时使用了disabled person.《公约》的中文版本使用的是残疾人。中国法律法规通用残疾人。本文引用《公约》及相关法律法规文献资料时,使用原文称呼。其它情况下,视行文方便同等使用残疾人、残障人士、身心障碍人、障碍人、障碍者等称呼。
    [3]Gerard Quinn and Charles O'Mahony, “Disability and Human Rights: A New Field in the United Nations”,in C. Krause and M.Scheinin(eds.),International Protection of Human Rights: A Text Book (Turku/Abo: Abo Academi University Institute for Human Rights,2 nd revised edn,2012),p.269.
    [4]Rosemary Kayess and Philip French, “Out of Darkness into Light: Introducing the Convention on the Rights of Persons with Disabilities”,(2008)8(1) Human Rights Law Review, pp.1-34.
    [5]Gerard Quinn and Charles O'Mahony, “Disability and Human Rights: A New Field in the United Nations”,in C. Krause and M. Scheinin(eds.),International Protection of Human Rights: A Text Book (Turku/Abo: Abo AcademiUnivErsity Institute for Human Rights,2nd revised edn,2012),p.275.
    [6]中国在《公约》开放签署日当天(2007年3月30日)就签署了《公约》。2008年6月26日全国人大常委会批准了《公约》。2008年8月31日《公约》在中国正式实施。
    [7]美国到目前仍未加入该《公约》,而加拿大、澳大利亚等西方发达国家在批准或加入《公约》时也都作了保留。
    [8]包括《残疾人权利公约》在内,目前联合国共有9大核心国际人权公约,中国已经批准或加入了其中6个,而在批准或加入时中国没有作出任何保留的目前还只有《残疾人权利公约》这一个。《公约》不仅受到中国的欢迎,它还赢得了世界性的赞誉。在《公约》的开放签署日,有82个国家签署了《公约》,创下了联合国的历史纪录,这使得《公约》成为联合国历史上在开放签署日获得最多签署国的公约。当日还有44个国家签署了《公约》的《任择议定书》,牙买加还直接批准了《公约》。除了在开放签署日获得最多签署国,《公约》还创下了其他若干个第一:它是人类进入21世纪后通过的第一个国际人权公约;是联合国第一个开放给区域一体化组织(regional integration organizations,如欧盟)签署和批准的人权公约;在联合国历史上第一次由受公约直接影响的人士积极有效地参与到公约的制定过程中,大量残疾人和残疾人组织在《公约》制定过程中发挥了重要作用;是联合国历史上磋商和制定速度最快的公约,从联合国大会决定设立“拟订全面的综合的保护和促进残疾人权利和尊严的国际公约特设委员会”(Ad Hoc Committee,下文简称“特设委员会”)来考虑制定公约的问题,到《公约》获得通过,仅用了5年时间。
    [9]2008年4月全国人大常委会对1991年《残疾人保障法》进行了修订,以符合《公约》的要求。
    [10]例如第25条、第50条、第56条等。
    [11]尽管全国人大法制工作委员会编写的《残疾人保障法释义》一书,将合理便利纳入了关于《残疾人保障法》第3条“基于残疾的歧视”的解释中,但该书并不是中国的法律渊源。参见信春鹰主编:《中国人民共和国残疾人保障法释义》,法律出版社2008年版,第15页。
    [12]《残疾人参加普通高等学校招生全国统一考试管理规定(暂行)》,新华网,http://education.news.cn/2015-05/15/c_127804329.htm,最后访问日期:2015-09-03.
    [13]CRPD/C/CHN/1.
    [14]CRPD/C/CHN/CO/1.
    [15]Ad Hoc Committee on a Comprehensive and Integral International Convention on the Protection and Promotion of the Rights and Dignity of Persons with Disabilities, http://www.un.org/esa/socdev/enable/rights/adhoccom.htm (last visited on Oct.11,2015)。
    [16]其英文表述如下:“Reasonable accommodation means necessary and appropriate modification and adjustments not imposing a disproportionate or undue burden, where needed in a particular case, to ensure to persons with disabilities the enjoyment or exercise on an equal basis with others of all human rights and fundamental freedoms .”
    [17]http://www.un.org/esa/socdev/enable/rights/ahcwgreporta7.htm(last visited on Jun.11,2015)
    [18]http://www.un.org/esa/socdev/enable/rights/ahc3.htm(last visited on Dec.24,2014)。
    [19]CRPD/C/11/D/8/2012.http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=en&TreatyID=4&DocTypeCategoryID=6(last visited on Jun.18,2015)
    [20]Coleman v. Attridge Law and Steve Law, European Court of Justice, Case C -303/06,Opinion of the Advocate GeneCouncil Directive (EC)2000/78. Establishing a General Framework for Equal Treatment in Employment and Occupation 2000.ral,31 January 2008.
    [21]See Conclusion Observation of the Committee on the Rights of Persons with Disabilities: Spain, UN doc. CRPD/C/ESP/CO/1,19 October 2011,para.19.
    [22]美国是最早规定合理便利的国家,美国的实践也为其他国家提供了参照。目前各国对合理便利的规定呈现出相似性,其中菲律宾的法律规定更是与美国的基本相同。因此本文在分析合理便利的要素时将主要以美国为例来予以说明,辅之以其他国家的相关情况。
    [23]Americans with Disabilities Act of 1990(ADA),Sec.12111. Definitions.
    [24]Israel's Equal Rights for People with Disabilities Law, 5758(1998)。
    [25]The United Kingdom's Disability Discrimination Act of 1995.
    [26]Roe v. Housing Authority of the City of Boulder, 909 F. Supp.814,822-23(D. Colo.1995)。http://www.accessiblehousing.org/rights/accommodations.asp(last visited on Mar.23,2015)。Radecki v. Joura, 114 F.3d 115(8th Cir.1997)。 http://www.accessiblehousing.org/rights/accommodations.asp(last visited on Mar.23,2015)。
    [27]ADA . Sec.12111. Definitions.
    [28]28 C. F.R.§36.104. http://www.accessiblehousing.org/rights/accommodations.asp(last visited on Mar.23,2015)。
    [29]Roe v. Housing Authority of the City of Boulder,909 F. Supp.814,822-23(D. Colo.1995)。 http://www.accessiblehousing.org/rights/accommodations.asp(last visited on Mar.23,2015)。
    [30]The United Kingdom's Disability Discrimination Act of 1995.
    [31]Israel's Equal Rights for People with Disabilities Law.
    [32]London Underground Ltd. Vs. Edwards(1997)[1997]IRLR157.
    [33]例如为考生提供现行盲文试卷;提供大字号试卷;免除外语听力考试;优先进入考点、考场;考点、考场配备专门的工作人员(如引导辅助人员、手语翻译人员等)予以协助;允许视力残疾考生携带答题所需的盲文笔、盲文手写板、盲文作图工具、橡胶垫、无存储功能的盲文打字机、台灯、光学放大镜、盲杖等辅助器具或设备;允许听力残疾考生携带助听器、人工耳蜗等助听辅听设备;允许行动不便的残疾考生使用轮椅、拐杖,有特殊需要的残疾考生可以自带特殊桌椅参加考试;适当延长考试时间,等等。该文件同时也规定了一些物质性便利,例如设立环境整洁安静、采光适宜、便于出入的单独标准化考场;考点、考场设置文字指示标识、交流板等;配设单独的外语听力播放设备;提供能够完成考试所需、数量充足的盲文纸和普通白纸。
    [34]截止到2015年6月19日,联合国残疾人权利委员会已经接受了8项来文。其中两项来自瑞典,两项来自匈牙利,英国、德国、巴西和阿根廷各一项。
    [35]CRPD/C/7/D/3/2011. http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/TBSearch.aspx? Lang=en&TreatyID=4&DocTypeCategoryID=6(last visited on Jun.18,2015)
    [36]VandeZande v. State of Wisconsin Dept. of Administration,44 F.3d 538(7th Cir.1995)
    [37]http://www.un.org/esa/socdev/enable/rights/ahc3.htm(last visited on Dec.24,2014)。
    [38]VandeZande v. State of Wisconsin Dept. of Administration,44 F.3d 538(7th Cir.1995)
    [39]Project Management Institute v. Latif[2007],Industrial Relations Law Reports 579.转引自Anna Lawson,Reasonable Accommodation in the Convention on the Rights of Persons with Disabilities and Non-Discrimination of Employment:Rising to the Challenges? In O'Mahony, C &Quinn,G(eds.),The United Nationas Convention on the Rights of Persons with Disabilities: Comparative,Regional and Thematic Perspectives(Belgium: Intersentia,2015)。
    [40]UN Convention on the Rights of People with Disabilities, Third session of the Ad Hoc Committee-Daily summary of discussions related to Article 7,http://www.un.org/esa/socdev/enable/rights/ahc3sum7.htm (last visted on Dec.24,2014.)
    [41]id.
    [42]Department of Economic and Social Affairs, “The Concept of Reasonable Accommodation in Selected National Disability Legislation”(A/AC.265/2006/CRP.1)。 http://www.un.org/esa/socdev/enable/rights/ahc7bkgrndra.htm(last visted on Dec.24,2014.)
    [43]Department of Economic and Social Affairs, “The Concept of Reasonable Accommodation in Selected National Disability Legislation”(A/AC.265/2006/CRP.1)。 http://www.un.org/esa/socdev/enable/rights/ahc7bkgrndra.htm (last visited on May.1,2015)
    [44]id.
    [45]HUD v. Ocean Sands, Inc., HUDALJ 04-90-0231-1(September 3,1993)。 http://www.accessiblehousing.org/rights/accommodations.asp(last visited on Mar.23,2015)。
    [46]Re Article 26 and the Employment Equality Bill(1997)2 Irish Reports 321.
    [47]Ireland's Employment Equality Act of 1998.
    [48]Central Okanagan School District No.23 v.Renaud [1992]2 S. C.R.970.
    [49]VandeZande v. State of Wisconsin Department of Administration[4244 F.3d 538(7th Cir.1995)。]
    [50]ADA. Sec.12111. Definitions.
    [51]Department of Economic and Social Affairs, “The Concept of Reasonable Accommodation in Selected National Disability Legislation”(A/AC.265/2006/CRP.1)。 http://www.un.org/esa/socdev/enable/rights/ahc7bkgrndra.htm(last visited on May.1,2015)
    [52]ADA. Sec.12113.
    [53]ADA. Sec.12111. Definitions.
    [54]ADA. section 12201(f) and ADA. Sec.12182.
    [55]ADA. Sec.12113. Defenses(b)。
    [56]Department of Economic and Social Affairs, “The Concept of Reasonable Accommodation in Selected National Disability Legislation”(A/AC.265/2006/CRP.1)。 http://www.un.org/esa/socdev/enable/rights/ahc7bkgrndra.htm(last visited on May.1,2015)
    [57]Department of Economic and Social Affairs, “The Concept of Reasonable Accommodation in Selected National Disability Legislation”(A/AC.265/2006/CRP.1)。 http://www.un.org/esa/socdev/enable/rights/ahc7bkgrndra.htm(last visited on May.1,2015)
    [58]Waddington, Lisa, Reasonable Accommodation: Time to Extend the Duty to Accommodate Beyond Disability?(May 20,2011)。 NTM|NJCM Bulletin, Vol.36,No.2,pp.186-198,2011. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1847623(Last visited on Jun.19,2015)
    [59]Stephen L Darwall, Equal Freedom: Selected Tanner Lectures on Human Values(University of Michigan Press 1995); Fredman(n 46)。参见黄裔:“合理便利概念的浅析”,载《反歧视评论》(第1辑),法律出版社2014年版。
    [60]CRPD/C/CHN/CO/1
    [61]http://laws.justice.gc.ca/eng/acts/E -5.401/page -3.html#docCont (last visit on May.1,2015)
    [62]ADA. Sec.12111(5)。
    [63]Section 504 of Rehabilitation Act.
    [64]UN Convention on the Rights of People with Disabilities Fourth session of the Ad Hoc Committee-Daily Summary. http://www.un.org/esa/socdev/enable/rights/ahc4sumart03.htm(last visited on May.1,2015)
    [65]CRPD/C/CHN/CO/1,
    [66]Anna Lawson, Disability and Equality Law in Britain: The Role of Reasonable Adjustment(Hart Publishing Limited,2008)(n 26); Sandra Fredman, “Equality: A New Generation?”,(2001)30 Industrial Law Journal 145. Dagmar Schiek and others, Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Non—Discrimination Law (Hart 2007),p.35. Marianne Gijzen, Selected Issues in Equal Treatment Law: A Multi—Layered Comparison of European, English and Dutch Law(Intersentia 2006),p.39. Sandra Fredman, “Disability Equality: A Challenge to the Existing Anti-Discrimination Paradigm?”,in Anna Lawson and Caroline (eds.),GoodingDisability rights in Europe from theory to practice (Hart Publishing 2005)。 Lisa Waddington and Anna Lawson, “Disability and Non—Discrimination Law in European Union, An Analysis of Disability Discrimination Law within and beyond the Employment Field”(European Union 2009)。参见黄裔:“合理便利概念的浅析”,载《反歧视评论》(第1辑),法律出版社2014年版。
    [67]Department of Economic and Social Affairs, “The Concept of Reasonable Accommodation in Selected National Disability Legislation”(A/AC.265/2006/CRP.1)。 http://www.un.org/esa/socdev/enable/rights/ahc7bkgrndra.htm(last visited on May.1,2015)
    [68]Eldridge v. British Columbia (Attorney General)[1997],3 S. C.R.624.
    [69]伦敦地铁公司案(London Underground Ltd. v. Edwards)(No.2)一案的判决指出,根据常识,女性比男性更多地承担照顾未成年孩子的责任,地铁公司的新轮班方案将使单亲母亲难以在照顾未成年孩子的同时继续胜任其工作,因此构成对女性的间接歧视,地铁公司应当根据爱德华兹女士(Ms. Edwards)的特别需求而为其单独安排轮班时间,这相当于要求地铁公司为爱德华兹女士提供合理便利。 London Underground Ltd. v. Edwards(1997)[1997]IRLR157.
    [70]Christine Jolls, “Accommodation Mandate”,Stanford Law Review 223,Vol.53,No.2(Nov., 2000),pp.223-306.
    [71]British Columbia(Public Service Employee Relations Commission) v. BCGSEU [1999]Supreme Court Judgments 26274,[1999]3 SCR3. Ibid 54.
    [72]http://www.un.org/esa/socdev/enable/rights/ahc3.htm(last visited on Dec,24,2014)。
    [73]Department of Economic and Social Affairs, The Concept of Reasonable Accommodation in Selected National Disability Legislation(A/AC.265/2006/CRP.1)。 http://www.un.org/esa/socdev/enable/rights/ahc7bkgrndra.htm(last visited on May.1,2015)
    [74]Council Directive (EC)2000/78 Establishing a General Framework for Equal Treatment in Employment and Occupation 2000.
    [75]Waddington, Lisa,Reasonable Accommodation: Time to Extend the Duty to Accommodate Beyond Disability?(May 20,2011)。 NTM|NJCM Bulletin, Vol.36,No.2,pp.186-198,2011. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1847623(Last visited on Jun.19,2015)
    [76]关于人权主体转型与人权内容扩张的系统分析,参见曲相霏:《人权离我们有多远》,清华大学出版社2014年版,第1章、第3章。
    [77]《残疾高考生连出黑马残疾考生应享合理便利》,人民网,http://xj.people.com.cn/n/2015/0629/c188521-25402787.html,最后访问日期:2015-08-23.
    [78]《教育部称将为聋人考教师证提供合理便利》,http://www.chinadp.net.cn/news_/picnews/2015-12/04-14882.html,最后访问日期:2015-12-11.
    [79]相关综述参见曲相霏:“《残疾人权利公约》与中国的残疾人权利保障”,载《法学》2013年第8期。
    [80]该《管理办法》第3章“使用管理”部分明确规定,残疾人就业保障金可用于“补贴用人单位安排残疾人就业所需设施设备购置、改造和支持性服务费用。补贴辅助性就业机构建设和运行费用。”《关于印发<残疾人就业保障金征收使用管理办法>的通知》,财政部官网,http://szs.mof.gov.cn/bgtZaiXianFuWu_1_1_11/mlqd/201509/t20150914_1458276.html,最后访问日期:2015-05-20。
    【参考文献】
    {1}信春鹰主编:《中国人民共和国残疾人保障法释义》,法律出版社2008年版。
    {2}曲相霏:《人权离我们有多远——人权的概念及其在近代中国的发展演变》,清华大学出版社2015年版。
    {3}黄裔:“合理便利概念的浅析”,载《反歧视评论》(第1辑),法律出版社2014年版。
    {4}李敬:“《残疾人权利公约》中的不歧视原则”,载《反歧视评论》(第1辑),法律出版社2014年版。
    {5}张翔:“财产权的社会义务”,载《中国社会科学》2012年第9期。
    {6}[法]卡雷尔.瓦萨克:《人权的不同类型》,张丽萍、程春明译,载《法哲学与法社会学论丛》第4辑,中国政法大学出版社2001年版。

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