著作财产权的宪法基础
——基于宪法解释学立场的辨析
2016/7/29 15:46:35 点击率[237] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】著作权法
    【出处】《知识产权》2016年第1期
    【写作时间】2016年
    【中文摘要】自20世纪以来,著作权在世界范围内呈现出财产权化的扩张倾向,但是著作财产权不仅不是宪法财产权的保护范围,反而是对宪法财产权的一种限制。从宪法解释学的立场来看,我国现行《宪法》第47条比第22条、第42条更加适合作为著作财产权的宪法基础,著作权制度是繁荣国家社会主义文化和科学事业的一种“制度性保障”。
    【中文关键字】著作财产权;财产权化;宪法解释;宪法基础
    【全文】

       本文试图增进对著作财产权的宪法学理解。这一视角,在国内学界并不陌生,例如吴汉东教授就曾辟专章从宪法学的角度研究合理使用制度,[1]李雨峰教授亦曾详细考察英国近代著作权制度史上“成文法与普通法”、“著作权与言论自由”等问题的宪法意蕴,[2]其他学者也有相关探讨,[3]但似乎并没有超出同类议题的射程范围。纵观既有的相关成果,主要有两个特点:一是具有“从宪法来看”的研究取向,比如李雨峰教授将近代著作权制度的历史概括为“从特权到私权”,显示作者仍以“私权”立论;二是主要围绕著作权与言论出版自由等宪法权利开展“点式”研究,[4]触及宪法权利的面较窄,真正融合宪法学原理的讨论还很少见,这不能不说是一种缺憾。

       为了弥补这种缺憾,本文首先叙述著作权的财产权化倾向及其宪法问题,然后辨析著作财产权是否属于宪法上的财产权,接着讨论在宪法财产权条款之外其他可能的宪法基础,最后以宪法与法律互动框架中的著作财产权保护课题作为结束语。

       一、著作权的财产权化倾向及其宪法问题:以美国为例

       自20世纪以来,著作权在全世界范围内呈现出显著扩张趋势,著作权之“财产权化”(propertization)倾向日益突出。鉴于美国是世界著作权贸易的净出口国,有强烈的动机强化著作权保护,其著作权立法与实务动态堪称典型,故本文以美国为例。

       这里所言的“财产权化”,主要是指知识产权的保护期限、保护范围与客体都趋向于无限制的一种状态。其中,最引人注意(也最令人诟病)的是保护期限的扩张。美国1790年著作权仅赋予著作权人14年的保护期限(可延展一次),[5]从1831年起,保护期限从14年、28年[6]延长到1909年的56年;[7]至1976年,将保护期限修改为著作权人生存期间加50年之前,又陆续延长达9次之多;[8]1998年,美国通过了一度引起违宪争议的 Sonny Bono著作权保护期限延长法案,将保护期限延长到著作权人身后再加70年。[9]在世界著作权贸易的竞争态势中,这种动向势必使其他国家的保护期限“水涨船高”,比如墨西哥即已考虑将保护期限延长至著作权人生存期间再外加100年。

       著作权的保护范围与客体,也有明显扩充的迹象。美国1790年第一部著作权法的保护范围仅限地图、航海与书籍,保护内容仅限于重制权。从1802年,开始保护印刷物,1831年增加对音乐编辑著作的保护,1856年增加剧本上映权,1865年又增列摄影作品为著作权法保护客体,及至自动点唱机、有线电视等亦纳入保护范围。[10]这一过程之中,影响最深远的当属1998年数字千禧年著作权法案(DMCA),其第1201条禁止任何人规避著作权人为保护权利而在数字著作上设置的科技保护措施。[11]这实际上赋予著作权人一种新型权利——接触权或反规避权。[12]

       在技术革新和频频修法的背后,如下宪法问题已是呼之欲出:这是否已形成对著作权人的过度保护?进而阻碍创新与知识流通、阻滞社会福利与文化传承?

       事实上,美国本土早有不少学者对此表示担忧,并主张扩张著作权保护期限的Sonny Bono 法案违宪,其中最著名的是2003年的Eldred v. Ashcroft一案。[13]该案原告以已属公共领域的著作物为对象开展商业运营,但Sonny Bono法案将原本已进入公共领域的著作重新赋予著作权,原告遂决定对Sonny Bono法案提出合宪性挑战,案件最终上诉到了最高法院。以Lawrence Lessig为首的原告代理人认为,美国宪法明确赋予著作权制度促进知识发展的工具性角色,Sonny Bono法案使“已经”创作完成的著作获得延长保护期限的待遇,而“已经”完成的著作没有任何必须鼓励创作的必要。再者,延长保护期限势必增加利用著作的成本,压制言论自由。最高法院认为:延长期限至著作权人生存期间外再加70年,仍然是一种有限期间。至于言论自由的层面,合理使用制度已经可以调和其间的公共利益。最后,法院判决该法案并不违宪。

       美国最高法院的两点理由,似乎都有进一步评论的余地。首先,如果著作权人生存期间外加70年仍非无限制的话,那么只要立法没有明文宣示保护期限是无限制的,则任何期限都是有限期间,这样一来,宪法对国会立法的约束将大大降低;其次,著作权人的保护与公众利益是一个永恒的矛盾,合理使用制度能否调和其中的利益冲突,恰恰取决于合理使用的具体规则、著作权的保护强度等因素。无独有偶,针对国会同年通过的DMCA,美国电子尖端基金会指出,DMCA对多项公共政策都有威胁:对言论自由及学术发展造成寒蝉效应、危害公众合理使用、阻碍市场竞争与创新等。[14]

       至此,我们已勾勒出著作权扩张背后的宪法问题。美国学界与实务界对此的争论很有启发性,正如学者所言,个中争论源自著作权的“奖励理论”与“财产权理论”这两种理论立场的分歧。[15]本文无意卷入两种理论的利弊之争,毕竟,我们已置身于著作权的财产权化这一无可逆转的潮流之中,让我们沿着这一情势展开进一步的宪法思考。

       二、著作财产权是否属于宪法财产权:双层断面的剖析

       在著作权的“财产权化”背景下,如果追问著作权财产权的宪法基础,首先想到的思考方向是:著作财产权是否属于宪法财产权的保护内容?国内的权威宪法教科书给出了肯定的答案,因为宪法上的财产权是一切具有财产价值的私权利的总和,而著作财产权具有财产价值。[16]对这一结论,本文持相反的看法,理由有两个方面:首先,著作财产权与宪法财产权财产价值的来源、属性和功能迥异。当我们观察宪法上的一般财产权时,所有权、物权、公物使用权等传统财产权都是以特定的有体物作为权利客体;同时,其财产价值来自于有体物在市场领域的交换价值,在终极上源于资源的天然稀缺性。为了缓解利益冲突,国家的法律对稀缺有体物的财产价值进行权威性“定分”。[17]此外,宪法财产权具有先宪法性、先国家性,它主要是私人针对国家所享有的一种主观公权利,具有防御权的功能。[18]至于债权作为宪法保障的财产权,不论是否涉及有体物,财产价值皆来自于双方当事人共同认定的经济交换价值,宪法和法律不干预这种交换价值,主要是国家出于对私法自治的承认和保护。

       反观著作财产权的财产价值,则是另一幅完全不同而复杂的图景。根据思想与表达二分的原理,思想必须附着于特定表达才能成为著作权保护的客体,[19]而且表达原创者的著作权不会随着表达的复制品的出现而消失。尽管思想必须附着于有形表达才受法律保护,但著作权保护的客体是无形的。那么,著作财产权的财产价值何在呢?

       第一,对于作者来说,作品具有基本的利用价值。比如,你可以欣赏自己的作品以获得成就感、愉悦感,可以改编、演绎、公开作品,也可以像垃圾一样丢弃。

       第二,如果作者将作品授权给出版社或其他原意给付对价的任意第三人,此时作者便失去对作品的完全控制,但可以获取相应市场交易价值作为回报。

       第三,其他人给付对价获得作品以后,享有作者对待作品那样的利用价值。

       第四,无论对于作者还是给付对价获得作品的其他人来说,作品所依附的有体物的原始价值都得以提升,从而带来财产增值价值。

       其中,前两种价值归属于作者当无疑问,这甚至在没有著作权法的世界中都是可以想象的,因为它们基于作者对作品的原始控制;从法学原理上讲,第三种财产价值理应属于作品利用者,只是由于著作权法将作品的利用权排他赋予作者,使其他人必须给付对价才能够获得此种价值;第四种价值亦然。从这个角度来说,著作财产权不仅不属于宪法财产权,反而是对宪法财产权的一种限制。例如,我们购买了一本书,享有该物的财产权,但是著作权法限制我们对书的自由使用、收益和处分。

       由此可见,著作财产权的财产价值并非来源于有体物的稀缺性(因为作者基于对其作品的原始控制而获得财产价值并不是一个问题),而是来源于国家通过法律创造出的作品稀缺性。而且,宪法财产权的保护主要是确认既有的经济秩序,防止国家或第三人造成个人财产价值的减损;著作财产权的法律保护,是国家基于特定法律目的促进新的经济秩序,所谓的著作权侵害其实未必造成作者财产价值的减少。盗版唱片卖10万张并不意味着作者损失10万张唱片的收益,因为人们不购买盗版也未必会购买正版。

       其次,著作财产权的法律保护与宪法财产权的保护结构不匹配。按通说见解,宪法财产权的保护结构包括不可侵犯、征收征用、正当补偿,这三层意涵构成了一种“保护—限制—限制的限制”的法理。[20]据此,如果著作财产权属于宪法财产权,那么只要著作财产权的限制手段能通过比例原则的检验就可证立。

       但这样的理解,与著作权的法律保护构造和制度初衷并不相吻合。以合理使用制度为例,目前国内学界都定位为“著作权的限制”,这一立场只强调合理使用对作者权益的负面意义,没有注意到合理使用对于著作权法制度的正面功能。事实上,与其说合理使用是对著作权的限制,还不如说合理使用是著作权的构成要素,作者享有著作权必须以满足合理使用等配套规则为前提条件。同理,当保护期限届满后,作品归入社会公共领域而无需对作者进行“正当补偿”,是因为保护期限属于著作权的构成要素,作者在保护期限内的权益本来就是法律多给的,国家收回权利无需补偿。

       三、在宪法财产权条款之外:现行宪法规范内的再寻索

       既然著作财产权不(应该)属于宪法财产权的保护范围,那么我们只能在宪法规范体系的别处去寻索新的宪法基础。以下我们回到我国现行宪法文本中略作考察。

       在这之前,有一个前置问题需要处理,即:著作财产权在著作权内部是否是独立存在?或者,它是否包含于著作人格权或其他权利?这涉及如何理解著作权的本质。

       关于这一点,德国学说资料最丰厚,先后有一元论(财产权说;人格权说)、二元论(无体财产权说)、作为特别法原则的新一元论。[21]其中,新一元论是学说上的主流共识。但德国联邦宪法法院在几份重要判决中,曾对新一元论的著作财产权侧面给予更重要的地位,[22]晚近有学者强调新一元论的著作人格权侧面。[23]个中利弊得失,本文不便深究。反观目前我国,文献中鲜有学者论及此问题,而是直接根据民法上的人身权与财产权列述著作人身权、著作财产权,[24]相当于德国学说史上的二元论。

       基于这样的学说状况,我们暂且只检索著作财产权的宪法基础,不再考虑现行宪法文本中与著作人格权的交汇点。由此可检索到《宪法》第22条、第42条和第47条。

       首先分析第22条。我国《著作权法》第3条所列举的作品范围,与本条存在广泛的交集,加之第1条的立法意旨与国家发展文化事业有深切关联,第22条似乎可以作为著作财产权的宪法基础。然而,《宪法》第22条毕竟只是纲领性条款,不能成为现实的、可直接主张的著作财产权依据。这意味着,《宪法》第22条只是国家发展文化事业的范围与方向,至于实现程度则国家基于总体情势、各项公共政策享有很大的裁量余地。第22条对国家的约束力本就较弱,所以不能充当著作财产权的宪法基础。

       再分析第42条。从宪法解释学的观点来看,宪法上劳动权的保障内容包括职业自由与就业保护权、劳动条件与就业机会保障权、社会保障权及公平劳动权。[25]那么,是否可以将著作财产权纳入劳动权的保障范围呢?这需结合劳动权的法律性质来分析。关于这一点,《宪法》第42条将劳动权定位为一种纲领性、抽象的社会权,同样不是可直接主张的权利。将著作财产权纳入社会权侧面的劳动权保障,有相当的困难。这是因为,如前所述,著作财产权的享有主要是基于国家通过法律人为创造出的作品的稀缺性,将本来属于他人享有的利益“定分”给著作权人,并不是借助国家财政、税收等公共资源获得的,这不符合社会权的保障机理。目前,学说上认为劳动权有自由权属性的见解也颇为有力。[26]但即便将著作财产权纳入自由权侧面(如职业自由)的劳动权保障,也将面临如下诘难:社会中广泛存在不同职业,为什么国家要对创作作品这一特定职业给予倾向性的保护?这种有违公平原则的职业保障,必须具备强而有力的理由才能具有宪法上的正当性。据此,我国《宪法》第42条仍然不能作为著作财产权的宪法基础。

       最后分析第47条。该条规定了我国公民的“文化活动的自由权”。在宪法解释学的意义上,科学研究和文艺创作属于人的内心的精神作用,可归到宪法上的“思想与良心的自由”的范畴,有学者认为该条相当于或包含外国宪法上的“学术自由”。[27]该权利属于世界近代宪法保护的自由权,为此首先要求国家或公权机关不得肆意干涉公民从事科学研究、文艺创作等活动;其次是国家必须为公民从事文化活动创造必要的条件,这也是世界现代宪法保障文化活动的题中之义。这两方面,都已进入我国《宪法》第47条的规范结构之中,关键是如何实现这一权利的保障。这需要援引“制度性保障”理论。

       这一理论发端于德国,系由Martin Wolf首先提出,卡尔·施密特将其体系化,[28]其动机是防止立法者对公民基本权的过度限制,认为宪法上保障的不仅是公民基本权,还包括公私法上既存的社会事实经各种法律规定而形成的制度(如继承权制度、婚姻制度和地方自治制度等),这些制度的核心或本质内容不容立法者侵犯。这样,特定的制度对于公民基本权就形成一种“连接性的、补充性的保障”,即“制度性保障”(institutionelle Garantie)。该学说一度成为德国通说,经战后新说的发展,传至日本。[29]吴庚在司法院大法官会议第368号解释文的协同意见,首次将其引入我国台湾地区:“宪法所保障之各种基本权利,国家均负有实现之任务。为达成此任务,国家自应就各个权利之性质,依照社会生活之现实以及国家整体发展之状况,提供适当制度的保障。”[30]该理论的一个重要法效果,便是给予公民要求国家履行义务的请求权,而历史上、现实中以及国家应该建立的保障基本权利的制度,其实都可以纳入“制度性保障”之中。在这样的理解脉络之下,是否可以将著作权制度理解为繁荣国家社会主义文化和科学事业的一种“制度性保障”呢?让我们从两个方面作简要的说明。

       第一,我国《著作权法》第1条规定:“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权,以及与著作权有关的权益,鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣,根据宪法制定本法。”这一立法精神,其实有不可分割的两个方面:“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”是价值目标,保护作者著作权及相关权利、鼓励作品创作和传播则是基本手段。该法的最终目的与《宪法》第47条的意旨高度重合,“根据宪法制定本法”也显示了这一点。

       第二,我国现行著作权法规范体系显然借鉴了国际先进立法经验,从世界著作权法的历史来看,起初是因为私人出版物可能危害政府统治,于是政府有了管制出版物的动机,接着出版商试图借助“作者”这一策略性的概念继续垄断商业利益。直到安妮法案以后,著作权才开始摆脱管制的阴影,逐渐成为国家为实现公益目的而倾斜性地赋予作者的一种法律权利,直至出现前面所述的“财产权化”倾向,著作权人利益得以空前扩张。从理论上讲,各国为了发展文化和科学事业,可以采取政府补贴或给予作者著作权两种方式激励创作,但前者容易遏制言论,于是设定著作权成为一种普遍选择。

       就此而言,著作权作为国家法律上的创造,著作权法制可以理解为繁荣国家文化与科学事业的一种制度保障。当然,其间各方主体的权利配置并非一成不变,但只要保持发展社会主义文化与科学事业这一“制度核心”即可。

       四、宪法与法律互动中的著作财产权保护问题

       最后还需提及的是,在德国和我国台湾地区,宪法学通说和实务见解都将著作财产权纳入宪法财产权的保护范围。其原因大体上有二:一是社会中早已将著作权作为一种交易客体,客观上造成了著作权的交易价值,甚至已形成一种经济秩序,为此必须予以承认;二是观念上将宪法规范理解为一种“框架”(Rahmen)秩序,宪法财产权的具体内容交由立法者形成,加之法官在框架秩序之下持宽松解释立场,使得著作财产

       权容易纳入宪法财产权的保护。第一方面着眼于历史的因素,有其现实合理性,而本文在前面主要力图从源头上论说著作财产权不应该属于宪法财产权,否则势必会破坏宪法财产权理论结构自身的协调性。至于第二方面,除了观念上的支撑,还有赖于具有实效性的宪法实施制度的运作。但是,这也衍生出一个不容回避的重要课题,即法律对宪法权利内容的形成是否有界限?或者,如何担保立法对宪法权利的塑造或限定是合宪的?

       这就牵涉到宪法与法律在权利保护中的互动关系。境外国家或地区有成熟宪法解释技术和宪法实施制度的运作,或许能有效化解个中的紧张,如果将这一问题置于当下的我国则更有启示意味。通常认为,现行宪法为其自身设置了三种实施通道:宪法修改、宪法解释和立法授权。但实际上,立法已经成为我国宪法实施的主要渠道,[31]这刚好与境外国家或地区经验形成一种“对极”与“逆差”。国内围绕著作权法上宪法问题研究的缺憾,可能与现行宪法解释与宪法实施制度整体上缺乏实效性不无关系。

       本文基于宪法解释学立场,认为著作财产权不但不属于宪法财产权,反而是对宪法财产权的一种限制。此外,本文论证了我国《宪法》第47条比第22条、42条更适合作为著作财产权的宪法基础。公益与私益、控制与自由的冲突与协调,一直是著作权法制的难题。本文只是一次初步尝试,如何在宪法与著作权法的互动机制中展开更细致的原理与技术问题,可能是一个值得考虑的方向。这一方面可以为我国现行宪法补强一个具体的法律化实施通道,另一方面也可以为著作权建立稳固的宪法根基。

    【作者简介】
    刘义,中国计量学院法学院副教授、法学博士、硕士研究生导师。
    【注释】
    基金项目:本文系国家社科基金一般项目“行政裁判与宪法实施的程序转接研究”(项目批准号:15BFX079)的阶段性成果,同时也是浙江省标准化与知识产权管理协同创新中心资助的研究成果。
    [1]参见吴汉东著:《著作权合理使用制度研究(第三版)》,中国人民大学出版社2013年版,第74-95页。
    [2]参见李雨峰著:《著作权的宪法之维》,法律出版社2012年版,第40页以后。
    [3]例如,夏劼:《论宪法框架下著作权的正当性》,载《法制与社会》2011年第6期。
    [4]本文主要力图扩展著作财产权之宪法基础问题的思考界面,限于主题和篇幅,暂且不讨论言论出版自由是否可作为著作财产权 的宪法基础(涉及著作财产权与著作人格权的关系这一连带问题,而这又与研判著作财产权的宪法基础有关联,对此后面也只作简化处 理)。这一缺漏以后有机会再补论。
    [5]Act of May 31, 1790, ch. 15, 1, 1 Stat. 124, 124. See Michael A. Carrier, Cabining Intellectual Property Through A Property Paradigm, 54 Duke L. J. 1, 5(2004), at 13, n. 18.
    [6]Act of Feb. 3, 1831, ch, 16, 1-2, 4 Stat. 436-37.See Carrrier, supra note 5, at 13, n. 19.
    [7]Act of 1909, Pub. L. No. 60-349, ch. 320, 23/35 Stat. 1075/1080. See Carrrier, supra note 5, at 13, n. 20.
    [8]在1976年美国著作权法做整体修改前,著作保护期限已达70年。See Carrrier, supra note 5, at 13, n. 20.
    [9]17 U.S. C. § 302 (a)(2010)。
    [10]参见施文高著:《比较著作权法制》,三民书局1993年版,第22-25页。
    [11]11 17U. S. C. § 1201(2010)。
    [12]关于反规避权条款的适用、影响及其限制,参见蔡岳动、胡心籣:《论美国数位千禧年著作权中反规避滥用原则之发展》,载《科技法学评论》2007年第4卷第1期,2007年4月;另参见曹世华:《数字时代反规避权立法的比较与反思》,载《时代法学》2006年第 4卷第3期。
    [13]537 U. S. 186(2003)。
    [14]参见胡心籣:《是垄断智慧还是创造财产:从劳动财产权理论论智慧财产权扩张之趋势》,载《财经法暨经济法》2011年第26 期,第109页。
    [15]同注释[14],第95页以后。
    [16]参见许崇德主编:《宪法》(第五版),中国人民大学出版社2014年版,第165-167页。国内有学者也认为,知识产权的宪法保 护是我国现行宪法私有财产权条款的重要内涵。参见刘建辉:《论知识产权入宪与财产权入宪的关系》,载《江汉大学学报》(社会科 学版)2011年第1期。
    [17]关于这个论证,参见赵世义:《宪法学的方法论基础》,载《法学评论》2002年第3期。苏永钦教授进一步区分法律的第一次定 分与第二次定分,参见苏永钦:《物权法定主义松动下的民事财产权体系:再探大陆民法典的可能性》,载《厦门大学法律评论》2005 年第1期。
    [18]参见林来梵:《针对国家享有的财产权:从比较法角度的一个考察》,载《法商研究》2003年第1期。
    [19]根据美国法院在Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian一案的判决,当思想与表达密不可分或某种思想只有一种或有限几种表 达时,法律既不保护思想也不保护表达。446 F. 2d 738(1971)。
    [20]参见林来梵、季彦敏:《人权保障:作为原则的意义》,载《法商研究》2005年第4期。
    [21]参见陈新明:《著作权的社会义务:由德国宪法学的角度检验智慧财产权的保障及其限制》,载《台大法学论丛》第37卷第4期(2008年12月),第141-143页。
    [22]同注释[4],第126-139页、第167页以后。
    [23]参见[德]M.雷炳德著:《著作权法》,张恩民译,法律出版社2004年版,第26-28页、第四编。
    [24]如汤宗舜:《著作权法原理》,知识产权出版社2005年版,第62页以后。李琛教授认为,著作人格权渗入知识产权只是基于偶然 因素(19世纪哲学观与美学观),主张还原知识产权的纯粹财产权性。这似乎倾向于德国旧一元论的财产权说,但其仍是从私权角度立 论。参见李琛:《质疑知识产权之“人格财产一体性”》,载《中国社会科学》2004年第2期。
    [25]参见徐刚著:《宪法上劳动权的规范研究》,法律出版社2014年版,第75页以后。
    [26]同注释[25],第111页以后。
    [27]林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第158-159页。
    [28]参见陈春生:《法治国之权利保障与违宪审查》,新学林出版有限公司2007年版,第217页以下。
    [29]关于该学说的进一步演变,参见陈春生,同注释[28],第218页以后。
    [30]转引自刘旻宪:《智慧财产权之宪法保障基础》,东海大学法律学系研究所2012届硕士学位论文,第19页。
    [31]参见林彦:《通过立法发展宪法:兼论宪法发展程序间的制度竞争》,载《清华法学》2013年第2期。

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