浅议民事指导性案例适用方法
2016/7/19 9:36:52 点击率[434] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民事诉讼法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2016年
    【中文摘要】自案例指导制度建立以来,关于指导性案例的适用方法一直是法学理论界和司法实务界所关注的话题之一。民事指导性案例占据了指导性案例的主导地位,民事案件也是审判实践中数量最多、复杂程度最高的案件类型。故此,从法律方法角度研究民事指导性案例适用的基本思维、适用的方法和步骤、排除适用的标准具备相当的理论价值和实践价值。
    【中文关键字】民事指导性案例;适用;基本思维;方法和步骤;排除适用的标准
    【英文摘要】Since the establishment of the case guidance system, the application method of guiding cases has been one of the concerns of the legal theory and judicial practice. The civil guiding cases occupy the leading position of the guiding cases, and the civil cases are the most complex and complicated cases in the trial practice. Therefore, from the perspective of legal methods to study the application of the basic thinking of civil cases, the applicable methods and procedures, the applicable standards have considerable theoretical value and practical value.
    【全文】

       2010年《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(下文简称《规定》)的出台标志着我国指导性案例制度的正式建立。由于我国的司法传统和其他一些制度性原因,该制度在建立之初效果并不明显,但随着最高人民法院颁布指导性案例的数量不断增加、内容的多元化以及2015年《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》(下文简称《细则》)的出台,各级司法机关和法律工作者、研究人员对指导性案例制度和指导性案例的关注程度开始不断提高。

       从宏观上看,我国指导性案例制度已经从方兴未艾的萌芽阶段逐步进入了稳定增长的发展阶段。截止到2016年1月,最高人民法院共发布了11批共计56个指导性案例,在这些案例中,民事类指导性案例共29个[1],占总数的一半以上,而众所周知,在司法实践中,民事诉讼案件同样也是占据诉讼案件比例最高的案件类别,而民商事法律规范也是各个部门法法律规范中体系最为庞大、法律关系最为复杂的一大类别。故此,如何在司法实践中准确的适用民事指导性案例就显得格外重要。

       一、民事指导案例适用的基本思维—类比推理的运用

       在大陆法系国家的司法实践中,最常用的法律推理方法即作为演绎推理方法之一的“司法三段论”,即通过法律规范构建出案件的大前提,通过对事实的判断构建出案件的小前提,然后将小前提归摄于大前提之下,得出作为推理结果的判决结论。通过对“司法三段论”方法的分析不难发现,这一方法适用的前提是有明确的法律规范作为裁判依据。然而在现实中,法官对案件的推理过程,并非完全使用的都是“司法三段论”。具体原因如下:首先,法律规范,特别是民商事法律规范体系庞大、规则数量众多,如果逐一检索,势必会大大增加法官的工作量,降低司法效率,这对在众多基层法院中广泛存在的“案多人少”的问题毫无疑问是雪上加霜。其次,在实践中,存在着大量法律规则适用并不明确的案件(例如法律漏洞的存在),即“司法三段论”的大前提难以构建,法官难以找到针对案件事实准确适用的裁判规则。最后,对于民事类案件的裁判,“司法三段论”只是法官思维中的一个环节,而并非最常用的法律思维。绝大多数法官、律师在对民事案件的分析、判断过程中,都是先根据自身的办案经验,从已经正确处理的“案件库”中寻找一个与现下案件事实、争议焦点、适用法律等最为相似的案件,然而根据先前案件的处理方式和处理结果得出一个预判断,然后随着民事诉讼程序的推进,通过进一步查明事实和查找法律,来对这一结论进行补正,最后得出最终结论。可见,这种逻辑和经验并用的方法,可以在相当程度上提高对案件推理的效率,而司法效率的提升,在民商事审判中格外重要,原因在于民商事案件数量最多,涉及国计民生的各个方面,在审判工作中必须坚持司法公正和司法效率的统筹兼顾。综上,除去演绎推理之外,绝大多数法官和其他法律实务工作者,在对案件的推理中最常用的就是类比推理。所谓类比推理,即从案件经由规则推论到结论,从特殊经由一般到特殊,其过程为:小前提—大前提—结论[2].从法律逻辑学角度来看,类比并非严格意义上的推理模式,而是一种“比对”之所以将类比成为推理,更多的是实践中一种约定俗称的习惯。跟进一步来说,类比推理是“己知事物和未知事物在某些方面具有相似性,然后再从己知事物的特征中推理出另外一个未知事物也具有同样的特征”[3],可见已知事务和未知事物之间的相似性是适用类比推理的基本条件。

       结合上述论断对指导性案例进行分析,不难得出结论:指导性案例在司法实践中适用的主要思维即类比推理思维。得出这一结论的原因在于,指导性案例在本质上是特定案件事实及其法律适用的结合体,并不像法律规则一样具有“一般性”或“抽象性”、“普遍性”的特点,因而不能作为案件推理的大前提,所以当然不能以“司法三段论”的演绎推理方法加以适用。《细则》第九条规定了“各级人民法院正在审理的案件,在基本案情和法律适用方面,与最高人民法院发布的指导性案例相类似的,应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”,结合上文中对法官和其他法律实务工作者在实践中的工作思维习惯,案件之间的相似性才是适用指导性案例的基本条件和前提。因此,指导性案件的适用,应以类比推理为基本思维和基本方法。

       二、民事指导性案例适用的方法和步骤

       (一)指导性案例的查找

       指导性案例的查找是正确适用民事指导性案例的基本前提,这就要求法官必须建立“类型化”的思维模式。通过对最高人民法院发布的指导性案例,可以发现这些案例具备明显的“类型化”特征,指导性案例中的“裁判要点”和“关键词”部分就是对案件类型的高度梗概。正如本文第一部分中的论述,法官在司法实践中,经常会从自身的“案件经验库”中寻找类似案件的处理方法和判决结论,由此可见,不管法官有没有意识到,我国法官在司法实践中实际上是早已开始建立了“类型化”的思维。而指导性案例则是对法官的“案件经验库”的一个补充和强化。一方面,类型化的指导性案例扩充了法官经验的容量,补足了其经验中的短板,即增加了法官“案件经验库”的广度。另一方面,由于指导性案例的合法性和合理性是经最高人民法院研究和认定的,正如《细则》第二条中的规定,指导性案例应当是裁判已经发生法律效力,认定事实清楚,适用法律正确,裁判说理充分,法律效果和社会效果良好,对审理类似案件具有普遍指导意义的案例,因而这种对指导性案例类型化思维的建构也增加了法官“案件经验库”的可靠度。

       (二)对案件相似性的判断

       民事指导性案例适用的第二步,即从涉及案件的事实和该案的请求权基础两个方面对案件与指导性案例的相似性进行分析、判断。

       1、对案件事实相似性的判断

       对案件事实相似性的判断,应该坚持两个主要原则,即主要事实相似性原则和事实的法律意义相似性原则。所谓主要事实相似性原则,即法官应对案件的事实进行剪裁,以将案件中诸多复杂的事实中最主要的部分保留下来,而不能事无巨细的将所有涉案的事实均与指导性案例进行类比。所谓法律意义相似性原则,即进行类比的案件事实,应该是具备法律意义的案件事实,具体来说,法律意义又可以体现为两个方面:一方面,这些事实必须有合法的证据进行证明。司法裁判中的事实认定,除少数推定事实外,绝大多数都是基于法官对证据的自由心证,因此涉案的主要事实必须有合法的证据予以证明。另一方面,这些事实必须能由法律进行评价。这里可以参考卡尔·拉伦茨的构成要件理论,即“对两个案件作相同的评价,是因为二者的构成要件相类似。所谓构成要件,是指与法律对特定问题的评价有关的重要观点”[4],将案件的事实和指导性案例中的事实均抽象为具有法律意义的构成要件,然后将两者的构成要件进行类比,以考察两者相互之间的相似性程度,决定是否能够适用。具体来说,这一过程的主要方法和步骤为:首先将案件事实进行剪裁,抽取出其中最主要的事实部分,然后对主要事实部分进行归纳总结得出案件的“关键词”,与指导性案例中的“关键词”部分进行类比,得出初步结论。然后再通过与指导性案例的“基本案情”中“法院经审理查明”部分中的内容进行详细比对,对这一初步的结论进行补正,直到最后对案件与指导性案例相似性做出最终的准确判断。

       2.对案件请求权基础相似性的判断

       在传统的民法思维中,法律关系分析方法是最常用方法。然而随着民法方法论的理论进步与民事裁判实践的发展,这一方法逐渐暴露出自身的缺点。例如,法律关系分析方法没有完全照顾到民事法律关系的特殊性,缺少对当事人自由意志的尊重,缺少程序方面的关注,在操作步骤和运行方式上还不够细致等等[5]。因此,对民事案件的分析应该引入请求权基础分析方法。即“探寻得支持一方当事人,向他方当事人有所主张的法规范”[6]。结合请求权基础方法的相关理论,法官在对指导性案例相似性的判断中,应该按照以下步骤进行类比。第一步:发现请求权。法官应从案件中(一般是原告的起诉状或上诉状、申请书中)发现本案中原告方的请求权,将该请求权与指导性案例的“基本案情”部分中的“原告诉称”中的请求内容进行类比。第二步:确定请求权的基础。法官应当将原告的请求权所涉及的法律关系进行分析定性,并与指导性案例中的“裁判要点”中涉及法律关系和法律适用的部分进行类比。第三步:确认请求权。法官需要通过审理,对案件的事实进行查明,以确定原告是否实际符合请求权行使的构成要件,这一步即本文上一部分所述的“案件事实相似性的判断”。第四步:确定适用的指导性案例。经过前三步对案件与指导性案例请求权相似性的类比,得出能否适用指导性案例,如果能,可以参照指导性案例中“相关法条”和“裁判理由”部分中的内容进行裁判,如果不能,则可重新从其他指导性案例中进行查找和检验。

       (三)指导性案例的引述

       当法官完成了对指导性案例的查找以及相似性的类比之后,就可以得出是否能够适用指导性案例的结论。如果能够适用指导性案例,那么接下来的问题就是如何适用。根据《规定》第七条:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照”,结合《细则》第十条的规定:“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的,应当将指导性案例作为裁判理由引述,但不作为裁判依据引用”,可以得出以下结论:法官在遇到与指导性案例相似的案件时,应该类比该类型的指导性案例进行裁判,但不能直接以此类型的指导性案例作为裁判的依据,而是应该引述该类型指导性案例的中的“裁判理由”部分。

       引述“裁判理由”,显然不是像引用法条一样直接援引,而是从裁判思路和说理方式上进行参考和引述,具体来说就是借鉴指导性案例中“裁判理由”的论证方法。首先,应该借鉴指导性案例对案件事实的归纳、总结和提炼的方法。要以简洁、凝练的方式将案件的事实抽象为具有法律评价意义的构成要件,从而彰显案件事实与指导性案例中事实的相似性和法律意义的相同性。其次,应该借鉴指导性案例对案件法律适用的分析方法。指导性案例之所以具有指导性,很大程度上是因为其在适用法律的正确性和合理性上有突出之处,否则也不会作为“模范”被确定为指导性案例。因此,借鉴、引述指导性案例的法律适用方法格外重要。具体到民事指导性案例,就是要从请求权基础角度出发,全面借鉴、引述指导性案例中对于案件当事人的请求权及其适用的法律规范的查找、分析、确定,以及上述所涉及的请求权相关的法律规则或法律原则,从而使得指导性案例的引述合法、合理。再次,应该借鉴指导性案例对于特殊类型案件的分析论证模式。从《规定》第二条来看,指导性案例是指裁判已经发生法律效力,并符合以下条件的案例:(一)社会广泛关注的;(二)法律规定比较原则的;(三)具有典型性的;(四)疑难复杂或者新类型的;(五)其他具有指导作用的案例。可见,无论是属于上述哪种情况,指导性案例均具有与一般案件不同的特点。而如果案件与指导性案例具有高度的相似性,那么就说明该案件至少应该具有上述特点中的一项或数项,因此在引述的时候,就应该“打蛇打七寸”,针对该案件具有特殊性的地方加强论证,而这种论证的思路和方法,就可以引述自指导性案例的“裁判理由”部分。最后,应该借鉴指导性案例的法律修辞方式。判决理由是否能够说服当事人和社会公众,不仅取决于案件本事适用法律是否正确、审判程序是否公平、正当,而且还取决于法官说理的技术和艺术。在实践中,囿于法官群体的素质的良莠不齐,再加之基层民事法官的工作量大,判决文书说理中的语言问题和修辞问题比较突出。显然,在法律修辞方面,指导性案例做出了优秀的典范,法官应该积极借鉴、模仿这些指导性案例的修辞方式,从而说服民事审判中的各方当事人,力求达到“胜败皆服”的境界。

       三、指导性案例适用排除的标准

       尽管指导性案例具有“应当参照”的效力,但其并非我国法律的正式渊源,因此不具备绝对适用的强制力。根据《细则》第十二条之规定,指导性案例有下列情形之一的,不再具有指导作用:(一)与新的法律、行政法规或者司法解释相冲突的;(二)为新的指导性案例所取代的。由此可见,在指导性案例排除适用上,主要是从两个方面进行考察,即指导性案例与正式法律渊源的冲突与否、新旧指导案例的冲突与否,因此法官在排除指导性案例适用的时候,应该以上述两个方面的规定为标准进行判断。一方面,法官在适用指导性案例之前应当及时查询最新的法律、法规或司法解释,因为这些都属于法律的正式渊源,能够作为裁判的依据,一旦与作为非正式渊源的指导性案例发生冲突,当然应以正式法律渊源为准。另一方面,法官要及时学习、了解最新的指导性案例,掌握指导性案例的更新和废止情况,从而防止“刻舟求剑”的司法错误发生。

       结语

       指导性案例制度是我国在综合借鉴英美法系和大陆法系的先进司法审判制度和司法技术的产物,作为一个成文法为主要法律渊源的国家,指导性案例可能扮演的仅仅是“配角”,但却能和成文法相辅相成,共同发挥各自应有的积极作用。可以预见到的是,随着市场经济制度的健全和法治建设的发展,民商、经济类案件的数量和复杂程度依然会呈现增长态势,而相关的立法、司法活动也必须及时跟进,而民事指导性案例的不断增加和完善也势必会在这一过程中为提高我国民商事审判效率和质量、促进司法改革和提升法官司法技术与法律素质做出巨大的贡献,因此对于指导性案例适用方法的研究必须深入进行,只有本着“经世致用”的司法理念,才能更好的发挥指导性案例的指导作用。

    【作者简介】
    孙跃,男,中国社会科学院研究生院法律硕士。
    【注释】
    [1]这里的“民事指导案例”做广义理解,包括民事、商事、劳动争议、知识产权、反不正当竞争、执行程序等多个类型,如果按照目前法学部门法学科划分来归类,相当于民商法、知识产权法、劳动法和经济法的综合。
    [2]郑永流:《法律方法阶梯》,北京大学出版社,2012年版,第65页。
    [3]刘风景:《判例的法理》,法律出版社2009年版,第62页。
    [4]【德】卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第2S8页
    [5]陈金钊等:《法律方法研究》,山东人民出版社2010年版,第645页。
    [6]王泽鉴:《法律思维与民法实例:请求权基础理论体系》,中国政法大学出版社2001年版,第50页。
    【参考文献】
    {1}郑永流.法律方法阶梯[M].北京大学出版社,2012.
    {2}刘风景.判例的法理[M].法律出版社,2009.
    {3}卡尔·拉伦兹.法学方法论.陈爱娥译[M].商务印书馆,2003.
    {4}陈金钊等.法律方法研究[M].山东人民出版社,2010年.
    {5}王泽鉴.法律思维与民法实例:请求权基础理论体系[M].中国政法大学出版社,2001.
    {6}汪良.我国指导性案例的适用方法研究[D].浙江工商大学,2016.

    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
corp.chinalawinfo.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
诚聘英才
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码