律师政治家理想及其实践智慧探微
——评《迷失的律师:法律职业理想的衰落》
2016/6/30 14:54:51 点击率[164] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】律师
    【出处】本网首发
    【写作时间】2016年
    【中文摘要】克罗曼在《迷失的律师:法律职业理想的衰落》中对美国法律界律师政治家理想的没落做了深入浅出的剖析。以审慎建议为基础的实践智慧,不独属于法律技艺训练,而是内在于情感中的性格特征。在当下的美国大学法学院、大型律师事务所、法院中都弥漫着反审慎主义的因素,阻却了传统实践智慧的生命力。科学现实主义与新共和学派分别对法律职业理想的未来做了描述,但并不符合法律职业独特性的内在要求。
    【中文关键字】律师政治家;实践智慧;职业律师 ;新共和主义
    【全文】

        《迷失的律师》系耶鲁大学法学院安索尼·T·克罗曼教授在就美国当下的法学教育、律师执业、法院审判等现状进行观察与反思而写就的著作。本书以美国律师职业群体价值观层面所遭逢的信念危机作为蓝本,着力探究律师政治家理想作为一种实践智慧在当下面临的困境与出路,进而据此揭示具备良好判断力的顶层法律实践者塑造内在品格的真正意义。该书体系闳阔,除法哲学外,还兼及法律史、法经济学、法社会学、审判心理学等诸领域,既具备深邃的思想性与启发性,又力求言之有据、行文凝练;此外,作者的立意与视角别出机杼,将美国法律职业的精神危机归结于所谓律师政治家理想的崩溃、鼓励社会公德的法律奉献价值体系的没落,对如日中天的美国律师行业背后所隐藏的症结做了鞭辟入里的透析,在1993年出版后一度引发美国社会各界的热议。
     
        一、历史:律师政治家理想的脉络及其演进
     
        美国律师行业中的传统价值体系依存于这样一种信念:有资格作为他人楷模的杰出律师不单纯是一名熟稔庭辩技巧与规则应用的法律专家,而且应当是一名审慎人士或具有实践智慧者,此种品质和理想不仅意味着锻造智力技能等外部手段,更是获取内在职业满足感的动力源泉。正是此种深层次的性格品质,被克罗曼谓之曰“律师政治家理想”(the ideal of the lawyer-statesman),以强调其产生于过去,当下却处于废弛的窘境。[1]在作者敏锐学术洞察力的捕捉下,早期的林肯总统、厄尔·沃伦法官、罗伯特·杰克逊等卓有建树的法律人被视为实践智慧的践行者,与其说他们利用现有的专业知识寻求问题的解决之道,毋宁说是在利用判断力审慎地寻求中庸之道试图在原则与先例间保持平衡。诚然,鲜有律师能达至此类杰出人物的高水平,但所谓“理想”特指律师群体视为成功的标准或共同渴求的目标,而无论现实工作与理想的差距。那么,在克罗曼的笔触下,究竟如何认识19世纪支撑美国律师的这种品德与性格?尽管作者论题中的哲学精神与哲学主题的本质有别,第一章与第二章仍然从哲学视野进行了论证,缘由在于既然当下的律师群体已不再信仰实践智慧的价值,那么似乎只有“思想”有力量去恢复信仰,更何况任何一种逝去理想的回归本质上就是哲学层面的工程。[2]
     
        首先,以律师政治家理想为镜鉴而从事法律事务或其他社会事务者,不同于为私利而从事同类事物者,纵然主观动机本身并不意味着杰出,但律师群体中的领军之士必先具备发现公众利益并为维护公益而做出利益分配安排的特殊才能。具体而言,克罗曼举了个形象的例子予以说明:如果一个律师的职责仅在于为别人设定的目标提供实现目标的方法,则其充其量不过是个听话的奴仆,其法律技能只能体现为工具性外部价值;而律师政治家之所以不同寻常,很重要的一点就在于他们能够为目标的选择提供建议,即经过深思熟虑后审慎地帮助委托人更好地理解其利益和抱负,正是这种内在的实践智慧使他们脱颖而出,也使得整个律师群体树立起自我价值。[3]
     
        其次,从律师政治家理想本身的演进与变迁来看,其盛行于19世纪的美国律师群体,但在19世纪末却开始与另一种律师职业成功的模式并存,经过近一个世纪的竞争,后者在20世纪末的高层法律人中取代了古典律师政治家理想。这种新兴理想被克罗曼谓之曰“科学的法律改革理想”,尽管仍然强调律师在公共生活中的角色,但新理想侧重将律师角色视为链接实现客户私人利益与维系公共秩序要求的纽带作用。[4]然而这种纽带作用天生存在危险,其危险性不仅来源于客户个人需求的膨胀,也受制于法律秩序本身天生的滞后性与不完满性,前者因其主观性强而只能尽力克制与谦抑,但后者即确保法律秩序本身的良法属性却得以通过法律改革予以实现。据此,持新理想的律师群体不仅需要具备在现有良好秩序框架内实现客户私益的纯熟技艺,还必须适时跳出现行法框架以法律人的敏感性与公正性客观审视并观察现有秩序是否足够良好,以及推动现行法因循需要做出合理变革。至于新理想所宣誓的“科学”,则有赖于抽象思维的运用,他们深信法律秩序能够以更为严谨而体系化的面目示人,确定法律结构的智慧也得以通过被浓缩的具体规则得以实现,进而确保从抽象化的普遍原理经演绎而适用于形形色色的个案;律师政治家理想则与此迥然有别,其尽管向往秩序与制度,但始终深深根植于普通法的土壤中,主张法律适用者的第一要务在于谨慎解决个案以突显对实践智慧美德的尊重,而谨慎不只是认知技能,而主要是一类性格特征,科学的法律改革理想因更为关心社会整体的基本结构而无益于强化此种谨慎的程度。[5]
     
        当然,律师政治家理想由盛转衰的脉络背后,不独取决于拥护科学的法律改革理想者的进攻,也与古典传统捍卫者缺乏有力辩护不无关系。在此,克罗曼举了两个古典理论的杰出拥戴者:卡尔·卢埃林[6]与亚历山大·比克尔[7]。卢埃林尽管重点强调了判断力在法律行业中的作用,并致力于恢复实践智慧的传统理想,却始终未能说明性格与判断力的关系,也未能阐明何种性格组合才足以塑造审慎的技能,这显然是致命的,因为律师政治家理想的关键即在于其独立于认知技能之外的性格特质,这种回避使古典理想神秘化,但恰恰越是神秘之物越容易遭受质疑与攻击。比克尔的法理学以“审慎”为关键词,清楚勾勒出在最高法院在引导社会自我革新中的渐进式变革以及这种变革所伴随的必须予以容忍的场景,他明确道出审慎不是理论家的美德而是政治家的素养,古典律师政治家理想将政治判断力与抽象的法律改革进行两分,而科学的法律改革理想显然自始就坚持二者的可转化性。遗憾的是,比克尔也将审慎与性格的关系问题悬空了,没有进行哲学意义上的支撑。[8]
     
        有必要说明,作者似乎对当下的情况抱持更为消极的态度:半世纪之前,即便卢埃林、比克尔等人在涉及立场的关键问题上缺乏说理,但其毫无疑问地捍卫了职业信仰的基本观点,但现在面临的尴尬则在于实践智慧与律师政治家理想已经连捍卫者也难以寻见了。唯一的例外是,现代美国法学界所兴起的“新共和主义”与古典的律师政治家理想共同受亚里士多德的古典共和主义传统熏陶,前者致力于恢复后者的某些特征:新共和主义者也强调对公众利益的实现,为了实现社会群体的最高目标必须进行独立的审慎的思考,这些要素与古典理想不谋而合。[9]不过,对于律师政治家理想的核心要素——审慎思维的本质——尤其是某些政治判断力较好者何以比他人更能娴熟地运用实践智慧的现象,新共和主义者的解释与古典理想就不可同日而语了,甚至不及卢埃林与比克尔的思想。这种差距缘于新共和主义者与律师政治家理想深层次的哲学根基不同,之所以对实践智慧避而不谈,是因为新共和主义者还从康德道德哲学汲取养分,他们从骨子里捍卫的是政治平等原则,以致于并不认同某些群体能比其他社会群体具有更好的实践智慧。
     
        那么,正因为本质上的对立关系,准确理解新共和主义思想产生的过程在一定意义上有助于厘清律师政治家理想的内涵。而事实上,从作者的观察来看,新共和主义者也是通过先破后立的方式确立自己的阵营的,其攻击的靶子正是政治的利益集团理论。经过提炼,利益集团理论有三项主张:其一,政治活动不能产生新的利益,政治家在政治舞台上所角逐的利益早在其登台前便已存在,即便政治王国整体瓦解此类利益也可能存续,简言之,政治本身具有工具性特质而缺乏自主性;其二,政治家所追求的利益本质上是私益;其三,由于政治活动中角逐的是私利,因而利益集团竞争的主要策略是以力量征服对方而非以辩论说服对方。新共和主义者对利益集团理论的三个假设做了逐一驳斥:首先,政治行为并非一成不变地实现政治家事先确定的利益,事实上政治家的利益诉求有时是在政治活动过程中才得以树立或修正的,毋宁说是政治家在经过深思熟虑后培养的偏好;其次,并非所有政治竞争皆以私益为目标,而是很可能涉及集体利益,或属于整个政治组织的各成员的利益,哪怕对社会利益的关注是为实现私益而做出的伪装,这种伪装亦实属必要。再次,由于新共和主义者更关心“好的解释”胜于“谁的解释”,在解决利益冲突时他们认可经深思熟虑获得的一致,与强权操纵相比,前者具有内在价值而非工具性价值,这意味着依赖并促进审慎思维的政治过程显然要更好得多。从脉络上分析,利益集团理论与新共和主义的争点围绕着政治利益与社会利益、私益与公益、权力和说服而展开,新共和主义尤其遵循政治的自治性,对利益集团所吹捧的“政治本质上是修饰”观点提出了挑战,并且在政治实践中大获全胜。[10]
     
        紧接着,作者追问至表象背后的理论根基问题,尤其是律师政治家理想的源头活水自何而来,这仍然与新共和主义互有交织,但分界也正在于此,即对待亚里士多德政治哲学观的态度有别。新共和主义者从康德道德哲学的“意志”概念起步,得出只要能自我思考者皆具备自治能力,因而有必要放松对政治参与的严格限制的结论,彰显所谓政治平等原则。而亚里士多德对政治优秀的分析,则是自然主义的和不平等主义的,其主张政治是需要判断力的一种深思熟虑的活动,特别是在《尼各马可伦理学》中阐明并非每个人都能做好此类需深思熟虑的活动,审视思维的实践活动中惟有具备出色实践智慧者方知晓其应当关心什么事物并充分发挥热情,亚里士多德反复强调此种实践智慧乃性格与情感天赋所致,正是这种推论深刻影响了古典的律师政治家。从构成要素上说,新共和主义者在亚里士多德自由而完美的政治王国基础上增添了人人平等的主张,而康德的人人平等主张显然是最具说服力的,但康德的说理方式依赖于抽象的自治能力而非性格,这使得我们足以将其与律师政治家理想的实践智慧区分开来。为了恢复律师政治家理想中深思熟虑的实践智慧品德,作者在第二章论及广泛意义上的从政问题,第三章则限缩在关注实践智慧美德的价值取向上,二者实际共同构建的是未来律师职业的应然状态。
     
        二、当下:实践智慧的危机与反审慎主义精神的兴起
     
        在阐明了律师政治家理想的内涵并展现其核心价值魅力的基础上,作者开始有逻辑地论证其核心论点:传统意义的实践智慧在今日被日益削减,甚至处于被怀疑与被忽视的危机状态。具体而言,无论在法学院的授课方面、律师事务所的法律实践方面,抑或在法院里的法官造法层面,都在遭逢这种信仰丧失的危险,尽管其原因、程度、影响各异,但都在吞噬律师政治家概念的魅力。
     
        (一)法学院
     
        在法律教育与法学研究领域,没有哪种法学研究方法比自1965年兴起的法律经济学运动产生更为持久、普遍影响着,从法学杂志、教授席位,至专业学会、教学方式,无不受其渗透。但与此同时,法律经济学运动的推行也对法律研学者的思考与观念带来深刻的挑战,首当其冲者莫过于传统法学院里的律师政治家理想。这种破坏最先体现为经济学学科本身对律师政治家理想的敌视,其并未给内心品德和审慎智慧留存空间。[11]而无论法律经济学抑或批判法学研究均来源于20世纪30年代兴起的法律现实主义的科学分支,与此相对的是法律现实主义的审慎分支,其区别正在于在法律的研究和运动过程中是否需要实践智慧,但为了理解此种反审慎主义的本源,有必要追溯到更早期的论战中。作为《美国第一次冲突法重述》的报告人,哈佛大学法学院的约瑟夫·比尔教授将既得权观念引入美国,主张外国法规范只有通过法院地才能获得力量,准据法应当是能够使某种法律权利义务关系得以产生的最后事件或行为发生地的法律,但其方法却将自身陷入一种论证循环中。[12]科学现实主义以比尔理论作为攻击的靶子,以建筑能够高度精确地决定法律是什么和法律应当是什么的科学为基本目标,也就不难理解其反审慎传统的源头所在了。
     
        尽管弗兰克将这种传统命名为比尔主义,但在比尔任职的哈佛法学院中,真正将科学模式引入法学研究的法律教育家当属兰德尔。兰德尔将法学的目的想象成对一个综合的分类体系的解释,其中每个案例都应该可以找到对他合适的控制性规则,普通法的内在逻辑也在这种分类体系中得以彰显。受几何学科学方法模型的感召,某一特定法律领域也存在若干基本规则,学者的任务是通过严格的分析方式计算得出其所必须的更细的规则,当更细的规则全部以命题方式得以呈现时,便构造了有序的法律概念金字塔模型。从兰德尔的法律几何学出发,通过阅读案例,严格的法学也是可以建立在比较薄弱的经验基础之上的,而类似的认识片段在思想著述中并非开山之作。
     
        早在17世纪,霍布斯的政治学理论已然提出仅仅通过分析就能推导出一系列自然定理,以解释政治共同体的起源,阐明法律合理性,精确界定最重要的政治关系,尽管他清楚意识到自己正在背离亚里士多德的三项基本思想传统:其一,亚氏坚持唯有通过长期经验累积方可获得对政治事件的理解;其二,政治学研究中,政治智慧条件的无序性使得研究者不应期望实现数学般的精确性;其三,要根据政治事件进行合理判断,不单需要理论知识,还需具备审慎和实践智慧的品质。在霍布斯的论著中,他一方面将政治学研究从对经验的依赖中解放出来,另一方面旨在证明政治学家研究政治并不要求特定的性格品质,这突出体现在他的名著《利维坦》及其临终前最后一篇文章《一个哲学家与一名英格兰普通法学生的对话》(简称《对话》)中。在《对话》中,哲人深信其所讨论的法律技术问题应诉诸每个人都拥有的推理能力,即“自然理性”来解决;普通法律师却强调执业律师通过大量经验获得的审慎,即“人为理性”的重要性,并表露出惟有经过专门法律训练的人才方具备此种能力。霍布斯通过批评“人为理性”的概念,实际上影射了其对亚里士多德政治哲学基础进行抨击的扩大化,藉此支撑他所推崇的科学的法律分析方法。[13]
     
        19世纪英美法理学领域最具代表性的两个关键人物,即奥斯汀与边沁,与霍布斯拥有相似的轻视普通法“遵循先例”传统并重构严密法律科学的理想。从整体上讲,他们并不相信职业律师的“人为理性”有能力摆平杂乱无章的、无计划的、非理性控制的案例法,除了推行严密而精确的综合性立法,并不存在其他的研究与实施法律的路径。克罗曼在写作中尤其指出,霍布斯、奥斯汀、边沁等人堪称普通法的敌人,而兰德尔对此的态度则大相径庭,他从未轻视或斥责普通法本身,反倒是从普通法的先例中寻求构建其法律科学所需的素材,毋宁说兰德尔是推崇普通法的朋友,其旨在运用几何学方法重建普通法,所质疑的仅是审慎的实践智慧传统。然而必须充分警惕,兰德尔重建普通法的前提之一无非是摧毁传统的普通法方法,因而是兼具描述性与规范性的,其理论依赖于“是”与“应当”的融合。反观卢埃林所代表的科学现实主义学说,其纯粹描述性的目的在于解释司法行为而非评价司法行为的正确性或价值。在现实主义的前提下,建立规范性法学的努力在哈罗德·拉斯韦尔和迈尔斯·麦克道格尔的著作中达到顶峰,其所维护的基本观点正是法律经济学和批判法学研究运动赖以推进的基础。
     
        在这种反审慎主义思潮下,法学院的教学呈现出一种历史或哲学教学所不具有的病态的分歧:教授开展法学教育的目标并不知在培育学生形成一种与教师本身相似的生活,而是为了让法学院的学生参与到与学术完全不同的实践领域,因此法学教育向来不具备本质上的连续性。当然,这种分歧是法学教育的永恒特征,但当下法律教学与法学学术间的分歧被不正常地拉大到一种不健康的状态,而其致命原因正在于科学现实主义运动所诱发的反审慎主义倾向。克罗曼清醒意识到,法律经济学与批判法学研究运动对实践智慧的轻视已经在学术领域内部向法学教授们传播,并日益根深蒂固。[14]
     
        (二)大型律师事务所
     
        当法律经济学和批判法学研究运动在思想领域内推翻实践智慧的同时,在行动领域也削弱了律师政治家理想的权威性。对此,作者首先考察了大型合伙律师事务所的状况,之所以做出此种选择,其主要有两种考量:一方面,作为精英组织机构,大型律所吸引力最优秀的法学院毕业生,最有实力的客户,在法律职业内乃至整体律师业影响力卓著;另一方面,一个多世纪以来,大型律所的律师实践始终是律师政治家理想的主要标准载体,考察这些律所的文化变迁对中心主题有最直接的契合度。[15]尽管有约近四分之三比例的律师在单独或在十人以下的小型律所从业,但从影响力的角度来看,大型律所始终是律师行业的领袖,他们在深层次力量作用下呈现出作业模式和组织结构上的革命性变化。
     
        首先,事务所规模急剧扩大,分所数量稳步增加,与这种规模的扩大化相伴的是,大型律所开始有意识地培养招揽客户所需要的专业技术基础。其次,从斯密格尔所做的数据调查显示,曾经联系律师本人与律所整体的纽带被大大削弱,律师在不同律所的流动性提升,而在1950年之前,律师的横向流动属于非正常事件,一旦某律师决定进某律所从业,其通常被视为将在此度过其整个职业生涯,但如今这种稳定关系已被打破,取而代以的是象征经济因素的薪资水平和晋升机制。[16]再者,律师的法律服务市场也在发生转型,律所开始以买方的身份出现,通过猎头公司寻求其所需要的律师以满足人事安排,而这在上一代人眼中则被视为非职业化的表征。最后,大型律所中执业律师的工作小时数比半世纪前有惊人的增加。
     
        值得思考的是,大型律所的这一些列变化对律师政治家理想究竟意味着什么?20世纪50年代,最杰出的律师政治家很大程度上体现了一种在其律所文化中曾得到广泛传播的准则和期望;而当今的大型律所中,由于事务所与客户的关系转变,促使律师们在其事务所内部所拥有的培养自身政治家所依赖的判断能力的机会大为减少。转型前,律所接收的客户大部分属于日常法律事务,但随着日常法律事务转移至公司内部的法律服务部门,事务所与客户的关系更多体现为“项目性”,同时事务所与客户之间的依赖关系被打破,流动性自然而然地显现出来。如此一来,律师所从事的工作就开始日益限制在特殊法律事务而非日常法律事务上,其所运用的知识限制在专业知识方面,而这对于培养所谓审慎智慧并未提供适宜的环境。之所以如此推断,重点在于即使大型律所专门处理特殊业务,但多数律师仍然在从事繁琐且重复的工作,另外,项目型法律服务与日常法律服务相比往往更为宽泛且浅显:更宽泛是因为它增加了律所为不同客户提供服务的数量;更浅显是因为律所与客户的关系被限制在一次性接触的简单事务上,而这种接触很难把握客户真正的实际需要与期望。克罗曼在此举了个生动的事例:如果是不认识的人向你寻求建议,而你又没有充分的时间去了解他,那么你更有可能会按照他所提供的其本人的目前需要来协助制定有效满足的计划;如果是熟人向你咨询建议时,你可以通过对他的性格、习惯、历史等各方面的把握来协助他确定他的利益究竟在哪里,甚至有时朋友比他本人更了解他的需要,这正是审慎判断力得以发挥作用的空间。[17]类似地,在律师从业领域,更具有挑战性、最富有成就感的业务,不是为客户要求的既定目标提供法律支持,而是帮助客户决定他们真正需要什么和帮助客户决定选择怎样的目标,这二者显然存在巨大区别。而日趋占主导地位的这种大型律所的经营方式,不可避免地对律师政治家理想的核心构成了威胁。
     
        (三)法院
     
        由于在法律教育与律所执业中本就存在着两股反作用力,这使得在此类领域律师政治家理想的没落似乎有了借口。[18]但以法院为代表的争议解决机构则天然享有中立性,因而被某些人视为保存律师政治家理想的天然温床:一方面,与法学院中的理论工作者不同,法官所做的推理与裁判皆针对个案中的细节,而不是概括性的抽象理论,基于此他们更尊重实践智慧的美德及相关性格类型;另一方面,与律师事务所浓重的商业色彩有别,法官没有压力去操心商业成功与职业理想中间的平衡点,事实上他们在为公众提供法律服务工作本身中获得认可,从而体现审慎的内在价值。然而,经过克罗曼的调研与体察,审判领域同样存在贬低律师政治家理想的倾向,其程度并不比教学或业务领域有所缓解,而造成此现状的成因不是法官没实现自己的理想而是如何重新定义这种的理想的问题。
     
        首先,无论在州法院还是在联邦法院,每年的案件受理数量呈现爆发性的增长态势,法官承受的待决案件负荷如此沉重以至于根本上改变着他们的工作性质,这不仅反映在审判结构、审判速度、审判风格上的变化,也潜在地带来司法文化的转型。理查德·波斯纳的著作《联邦法院:危机与改革》中特别描绘了联邦法院所面临的案件负荷危机及其应对,需求大于供给的严峻现实使得法院体系不得不增加法官数量,然而这种规模的扩大化却对法官形象与审判程序的公信力带来了负面效应:朱迪斯·雷斯尼克所称的管理型判案使得法官过早介入当事人的审前活动而削弱了应有的独立性,欧文·菲斯也对司法界官僚机构化导致法官个人责任感缺失的可能性表现出深深的担忧。[19]克罗曼则提出,这种法院内部的变化同时使得审判过程更加缺乏审慎的特点,而愈发呈现出管理性的特征。
     
        其次,法官助理人员配额的增加带来的直接后果是所谓的审判“分层”,即争端解决的早期任务开始转移至法官以外的人员。当然,尽管案件的主审法官会雇佣某些专门领域的专家来决断涉及案件的某些方面,法官本人仍然保留案件最终判决权,然而这却在不同程度上使法官的角色由主导型向检查型发生转变。克罗曼所定义的审慎的想象力往往是在居中裁决者面临不同的备选方案却无法按选择的好坏清晰排序时发挥关键作用,审慎者兼而运用同情(置身其中)与超然公平(置身事外)客观倾听并宽容对待不同立场。[20]而审判方式的转变使法官沦为判决的检验者而非早期决策者,因不再直接面对双方甚至多方当事人多种并存且互有冲突的观点,致使激发法官审慎想象力的重要因素被削弱,反倒使法官开始依赖于其下属所做的单方面判断,这对实践智慧的培养显然并非益事。这种现象在上诉审程序中也存在,其突出表现在对于上诉法官曾经享有的想象力保护方式的削弱,上诉审法官不再像过去那般必须撰写书面司法判决文书,或者可以要求法官助理为他们准备书面文书,进而对原著作者的判断形成有偏向性的迁就而忽视审慎判断力的运用。
     
        再次,司法领域的经济理性要求法官尽可能通过时间和精力的有效配置提升效率,以达到正义产量的最大化。但久而久之,这种观念会对法官的审慎想象力构成潜在的威胁——将司法的目的视为在现有预算下最大限度地生产正义会使得司法审慎的本质模糊化。众所周知,在商品经济领域,生产商的效益最大化意味着通过合理配置稀缺资源生产最大数量的有价商品,而其前提是必须存在衡量各类生产要素的统一标准。而事实上,一旦法官以类似思维套用于司法诉讼之上,法官很可能偏离诉讼的本质,而仅关心各案件的审理与评估活动所需耗费的时间成本,其中双方当事人的立场环境被等量同化,致使发挥审慎智慧的空间被无意中缩减。更具有危险性的是,法官在寻求当事人双方立场共性与可比性的同时,其原本具有的审慎判断力所内涵的敢于接受不同立场间深层次差异的意识在衰退,进而伴随的是想象力的弱化。然而,对于律师政治家才能而言,保持悲剧意识却十分必要。[21]
     
        最后,如上观念层面的改变外化为司法判决文书撰写风格的两大特征:第一项特征是,最近几十年由合议庭制作的法庭判决书中,除基本的事实阐明、法律推理与判决结果外,某些法官会倾向于单独分别作出个人的同意或反对意见,前者称协同意见(concurring opinion),后者称异议(dissenting opinion);第二项特征是,判决书的篇幅愈发冗长,充斥过多的注脚,以相当机械化的方式对案件各类因素予以罗列并权衡后得出结论。前者被波斯纳解释为政治同仁理念与机构气势的虚化,在相当程度上归因于法官个人超出合理限度的自我放任,并逐步无视同行关系的美德;后者则在很大程度上缘于法官助理在司法判决书撰写过程中发挥的巨大作用,透露出自傲与自我怀疑融合的司法思维形式。作为从事法律事务的新人,这群法官助理尚未养成只有在实践与经验打磨中才能体悟的自觉意识,也正是这份胆怯与保守诱发了借助大量脚注与术语。在过去,平衡的修辞可以使案件判决显得既合乎推理又不至于太过机械,而以此种水准审视当下的裁判文书时,似乎难以捕捉到“平衡”一词所象征的审慎过程。据此,克罗曼断定当下美国法院所面临的不争事实:在这种司法环境下不仅充斥着削弱律师政治家理想的价值观因素,而且同时贯穿了相反的价值观因素。以这种判决书所呈现的案例,在法学院的教学中代代相传,只会造就恶性循环,使法律界的年轻一代逐渐远离律师政治家理想而不自知。[22]
     
        三、未来:科学现时主义抑或新共和学派?
     
        不得不承认,内在的信仰与职业自我意识的转变是构成整个行业危机的根源所在,而克罗曼在全书前六章所构造的正是这样一种律师政治家理想濒临崩溃的图景。这种理想曾经在19~20世纪近150多年中确立为整个律师业集体奋斗的标杆,但当下却遭遇重创,法学院的教授不复尊重其价值,大型律所不再培育其理想,案件负荷重压下的法官对此也缺少重视。不同流派对待律师政治家理想的消逝,显然呈现出迥然有别的态度:如作者克罗曼者被视为忧心忡忡的浪漫主义者,杞人忧天地在对过往之物患得患失;以麦克道格尔等为代表的政策法学派则将律师政治家理想视为与时代需求不和的绊脚石,主张既然美国的律师已超越这种理想就理所当然应树立新的理想;也不乏新共和学派,尽管不同意重构整个律师政治家理想,但肯定并支撑其部分要素。[23]如此三类路径,不妨归为重建、革新、蜕变三种截然不同的命运走向。
     
        坦诚而言,律师政治家理想的崩溃导致了律师行业的自身危机,这对律师所从事的工作能否内在获得满足感并实现深层的个人自我价值提出了质疑。无论政策法学抑或新共和主义学派,都无从就此作出妥恰的回应。对于从工作领域中寻求个人价值的自我实现这一论调,没有谁的思想体系能比马克斯·韦伯在其文章《科学作为一种职业》中表达得更为强烈。在他看来,只有律师拥有建立在一种品格观念基础上的共同职业理想,其工作方能提供给他们一种身份,一种有意义的位置,而我们所处的时代命运是以理性和职能化为特征的,其首要任务是让世界从着魔状态中解放出来。[24]而针对本文揭示的种种现状,克罗曼从以下几个角度寻求未来希望的源点:首先,法学院的教授当努力向学生传达律师政治家理想所蕴含的价值观,在教室中强调各个独立的案件的重要性,鼓励学生从独立的法律学科中获得自身的满足感,毕竟智慧是一种性格特征而非智力因素;其次,尽管受制于案件数量与机构官僚化的束缚,一个致力于运用判断技能的法官应试图使自身的工作更具审慎性,而最直接的步骤莫过于减少对法官助理的过分依赖;最后,对构成这种职业理想最中坚力量的律师群体而言,无论律所的内部文化如何吸引人,外部环境仍旧脆弱,规模较小的律所或大所分所与公司内部法律部的律师同样是在与外部同行紧张的劳动分工下造成的。不过,克罗曼特别提出近些年公司内部的法律顾问开始逐渐获取独立性,这为其实践政治家才能提供了机遇。[25]当然,除了取代大型律师事务所的办法之外,在大城市中心以外或小城镇开展综合业务的律所同样提供了一种适宜的训练实践智慧的环境,但与此同时,克罗曼无法预见未来会有多少法学院的学生具备甘愿跨越这种潮流的勇气。
     
        四、反思:法律职业精神危机的现代解读
     
        1831年,为了考察美国的监狱改革和民主制度,法国律师托克维尔前往美国对法律职业者进行了深入细致的观察后,写道:“我们越是反思美国的一切,就越是承认,律师作为一个整体,如果不能算是平衡民主的惟一力量,也是平衡民主的最强力量。在美国不难发现法律职业者因其品质甚至缺点,而适于中和平民政府固有的弊端。当美国人陶醉于激情或者因狂热的念头而得意忘形的时候,他们会被法律专家几乎无形的影响所约束和阻止。法律专家们秘密地用自身的贵族习性对抗国家民主的本能,以对古老事物的崇敬对抗民主对创新的钟爱,用拘谨的观点对抗民主的好大喜功,以习惯性的沉稳对抗民主热切的狂躁……”[26]
     
        然而,读罢克罗曼的著述,掩卷细思,却将对美国的律师职业群体产生另一番怀思。短短不到两个世纪的时间跨度内,曾令托克维尔热血沸腾的“贵族群体”却几乎销蚀殆尽。固然,律师依然是美国当今社会最富有、最有权势的群体——在政府、国会、联邦法院,他们占据着最有权力的位置,主导着人们的公共生活;在规模越来越大的律师事务所和跨国公司,他们参与并影响着商业世界的每一次交易,他们的身影频繁地出现在成功的跨国兼并。然而,难以否认的是,该群体昔日所具有的独特品质和内在精神在今天的美国不说是荡然无存,至少也是日渐没落。
     
        对美国律师群体核心的内在灵魂,托克维尔喻之为“贵族精神”,克罗曼则将其称为律师的政治家理想。在克罗曼眼中,这是美国法律界杰出代表共同的理想,而律师政治家理想的本质特性——审慎和实践智慧,不仅仅是从目标到其实现过程中的技术工具,而且是对目的深思熟虑时表现出来的性格特征,也正是这种包括了保守性情的性格特征使传统的律师政治家能够站在社会的上层,对不可调和的人类利益的多样性保持尊敬并进行稳妥的调整。但从深层次分析,发生在美国法律界的变化不独是其自身演变的结果,传统理想的衰落实际上是法律界在本能地回应整个社会发展的过程中客观上挤压了这一传统理想的生存空间。发生在法学院、律师事务所和法院里的变化背后始终贯穿着一条主线,即克罗曼在篇尾所述及的市场的力量。20世纪,在自由市场观念的引导下,对效率的追求已经成为法律界人士重要的行为模式,效率甚至成为对正义的价值判断标准。而传统的律师政治家理想的核心品质——审慎,与效率在本质上是不相容的。
     
        当然,对于律师政治家理想的未来重建,克罗曼尽管提出了建言,但终究不抱过高的期望。在他的理解中,好律师的热心公益不是缝合在他的职业技能上的某种东西,是他技艺上的一种道德附加物,而是他技艺中不可分割的必要组成部分,这种境界非靠技术训练获得,而是需要品德的铸就。法学院制造的法律几何模式如果没有法律经验的支持,根本无法得出精确的结论。法律学问是一门科学,而不是一项工艺。法律实践经验和人生阅历可以帮助法律职业者自由地工作,但是,用职业习惯来取代思想却是有害的。若不能把法律精神熔铸为性格品质,法律的意义就会被抽空,剩下的只是一堆干瘪的修辞。[27]从法律职业人群体的性格角度思考,克罗曼所揭示的精神危机,不只是发生在美国,对于初踏上法治化进程的当代中国,何尝不是一个警醒。

    【作者简介】
    张建,男,内蒙古赤峰市人,中国政法大学研究生院2015级博士研究生。
    【注释】
    [1] [美]安索尼·T·克罗曼:《迷失的律师:法律职业理想的衰落》,田凤常译,法律出版社2010年版,第3页。
    [2] 同注1,第6页。
    [3] 同注1,第16页。
    [4] 同注1,第19页。
    [5] 新理想注重抽象概念而非具体个案,尽管能够为法律人带来新的知识技能,但却未必能培育审慎的性格或品质,而后者恰恰是律师政治家理想所赖以存在的实践智慧。当然,律师政治家理想也带有某种理性启蒙运动的色彩,但其本质仍然是透过普通法的“三棱镜”从事具体个案的争辩与诉讼。当律师需要借助非法律学科分析案件时,古典律师倾向于求诸于历史与修辞学,新型律师则偏重经济学、犯罪学、统计学等,前者往往更具备塑造性格和培养判断力之功能,参见[美]安索尼·T·克罗曼:《迷失的律师:法律职业理想的衰落》,田凤常译,法律出版社2010年版,第22~23页。
    [6] 在以兰德尔提出的法律几何学为代表的法律形式主义与以霍姆斯为代表的法律现实主义的论战中,卢埃林坚定地立于法律现实主义的阵地。作为规则怀疑论的始作俑者,卢埃林部分接受了弗兰克的事实怀疑论对兰德尔学派的批评,即法律规则在案件审判中固然重要,但案件裁判不可能单纯通过简单地适用法律规则得以实现,而必然受制于多重因素的选择。See Karl Llewellyn, Some Realism about Realism-Responding to Dean Pound, Harvard Law Review 44,1931, pp.1222-1264.
    [7] 比克尔与卢埃林相似,主张法官判案必须三思而后行,只有理论分析不足以解决大多数严肃法律争论所引起的问题,而必须借助审慎的实践智慧。See Alexander M Bickel, The Least Dangerous Branch:The Supreme Court at the Bar of Politics, Indianapolis:Bobbs-Merrill,1962, pp.235-243.
    [8] 参见[美]安索尼·T·克罗曼:《迷失的律师:法律职业理想的衰落》,田凤常译,法律出版社2010年版,第27页。
    [9] 新共和主义与律师政治家理想除了共同关注公共利益以外,其他共性则少之又少,律师政治家理想的其他内涵也被新共和主义所抛弃:其一,某些公民具有更杰出的辨明公共利益的能力;其二,这种杰出的能力源自他们的较强的判断力;其三,判断力问题是性格特征而不仅仅是知识技能。
    [10] 参见[美]安索尼·T·克罗曼:《迷失的律师:法律职业理想的衰落》,田凤常译,法律出版社2010年版,第31-36页。
    [11] 诞生于20世纪70年代的批判法学研究运动同样表现出对律师政治家理想的不信任,批判法学家一方面强调专业主义的审慎判断和关注法律整体的公共利益,另一方却偏好用个别抽象的词句解释混乱和无序的法律状态,二者的价值相互矛盾,但培育了一种贬低实践智慧的思潮。参见[美]安索尼·T·克罗曼:《迷失的律师:法律职业理想的衰落》,田凤常译,法律出版社2010年版,第168-170页。
    [12] 邓正来:《美国现代国际私法流派》,中国政法大学出版社2006年版,第17页。
    [13] See Thomas Hobbes, A Dialogue between a Philosopher and a Student of the Common Laws of England, Chicago:University of Chicago Press, 1971.
    [14] [美]安索尼·T·克罗曼:《迷失的律师:法律职业理想的衰落》,田凤常译,法律出版社2010年版,第269-270页。
    [15] 诸多著名的外交家、谈判家、内阁官员、政治参事都是在大型律所团队中成长起来的。但同时,并非每一位被称为律师政治家的人都曾是大型律所的律师,但我们无法否认大多数律师政治家仍然与律师事务所联系紧密,某些律所迄今仍在倡导实践智慧的优越性并高度重视公共服务。参见[美]安索尼·T·克罗曼:《迷失的律师:法律职业理想的衰落》,田凤常译,法律出版社2010年版,第277页。
    [16] See Erwin O. Smigel, The Wall Street Lawyer, New York Free Press, 1964, pp.86-90.
    [17] [美]安索尼·T·克罗曼:《迷失的律师:法律职业理想的衰落》,周战超、石新中译,法律出版社2002年版,第294页。
    [18] 在法律教育领域,从原本的手工作坊学徒式教育向大学法学院正式法律训练转变的过程中,律师政治家理想不仅不具备科学式的吸引力,反倒会造就缺乏信任的理论尴尬,因此对法学教师失去了吸引力。在律师事务所执业领域,商业方面与满足内在职业理想的公共服务方面原本就存在张力,在律所竞争环境愈发激烈的背景下,商业需求被夸大,二者原有的平衡被打破,律师政治家理想失去声望。参见[美]安索尼·T·克罗曼:《迷失的律师:法律职业理想的衰落》,周战超、石新中译,法律出版社2002年版,第344页。
    [19] See Richard Posner, The Federal Courts: Challenge and Reform, Harvard University Press, 1996, pp.77-93; Judith Resnik, Failing Faith: Adjudicatory Procedure in Decline, University of Chicago Law Review,Vol.53, 1986, pp.494-560; Owen Fiss, The Bureaucratization of the Judiciary, Yale Law Review,Vol.92,1983, pp.1442-1468.
    [20] [美]安索尼·T·克罗曼:《迷失的律师:法律职业理想的衰落》,田凤常译,法律出版社2010年版,第336页。
    [21] 这种悲剧意识是指将道德和政治的冲突置于对立方的鸿沟意识,克罗曼将其视为律师政治家才能所依赖的审慎思考的基础,管理型审判与司法官僚化对此都起到了一种瓦解作用,进而构成实践智慧的威胁。参见[美]安索尼·T·克罗曼:《迷失的律师:法律职业理想的衰落》,田凤常译,法律出版社2010年版,第351页。
    [22] 参见[美]安索尼·T·克罗曼:《迷失的律师:法律职业理想的衰落》,田凤常译,法律出版社2010年版,第352-362页。
    [23] 新共和学派的理论根基追溯至19世纪的联邦共和文化,如第一章所言,新共和主义者与传统律师政治家理想皆主张律师要关注公众利益,不独为委托人谋利,这是律师业谋求荣誉感的内在价值。参见[美]安索尼·T·克罗曼:《迷失的律师:法律职业理想的衰落》,田凤常译,法律出版社2010年版,第375页。
    [24] See Max Weber, Science as o Vocation, From Max Weber:Essays in Sociology, ed. Hans Certh and C. Wright Mills, New York:Oxford, 1946, p.155.
    [25] [美]安索尼·T·克罗曼:《迷失的律师:法律职业理想的衰落》,田凤常译,法律出版社2010年版,第391页。
    [26] 何军:《失落的传统——评克罗曼〈迷失的律师——法律职业理想的衰落〉》,参见http://www.yadian.cc/paper/2906/,最后访问日期:2016年2月23日。
    [27] 丁国强:《法律,在技艺与心灵之间——评〈迷失的律师〉》,参见http://www.yadian.cc/paper/2904,最后访问日期:2016年2月24日。

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