物权法《解释(一)》综合性理解与适用
2016/6/30 14:36:19  点击率[491]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】物权
    【出处】本网首发
    【写作时间】2016年
    【中文摘要】物权法《解释(一)》是我国司法实践中取得的重大理论与实务成果,如何深度理解与正确适用该解释是司法实务工作者面临的一项长期性课题。本文作者以独特的视角,根据物权法及其解释并结合相关法律制度展开体系性、综合性与深度性解读,是一篇具有很高司法指导价值的实务性论文。 本文从物权保护立法体系、诉权制度、不动产登记制度、异议登记与确权之诉制度、物权法定原则、不动产登记行政审查职责、预告登记制度与保全制度、善意取得制度、共有制度及时效制度等十大领域展开解读,并对有关立法与司法解释的不足之处给出了建设性的修正意见,值得司法实务与理论界给以高度重视。
    【中文关键字】物权法定;物权诉讼;物权确认;善意取得
    【全文】

        情形确实存在。一旦发生物权权属纠纷时,该两项法定书证的效力均处于效力待定状态,其最终的合法性有待于有权的主管机关对物权原因行为效力的审查结论。如果物权的原因行为的效力被维持,则该项物权登记行为将会得到维护。否则,登记和颁证行为将会被撤销。可见,物权的变动行为不但不能制约原因行为的效力,反而要受到原因行为效力的反制约。
      
        (三)国土资源部《实施细则》的重大立法成果
      
        笔者认为,国土资源部针对对国务院之《暂行条例》而发布的《实施细则》这一部门规章是我国不动产登记制度的重要立法成果。其完全打破了对登记簿效力绝对化的认知局限,正确地遵循了物权的原因行为与变动行为之间的逻辑关系,值得予以高度肯定。
      
        《实施细则》规定了两种更正登记情形:一是不动产权利人或者利害关系人申请的更正登记。此时,不动产登记机构认为不动产登记簿记载确有错误的,应当予以更正;二是不动产登记机构发现不动产登记簿记载的事项错误而主动实施的更正登记。此时,应当通知当事人在30个工作日内办理更正登记。当事人逾期不办理的,不动产登记机构应当在公告15个工作日后,依法予以更正
      
        但是,适用上述两项更正登记制度有一项共同的除外条件,即在错误登记之后已经办理了涉及不动产权利处分的登记、预告登记和查封登记的,此时登记机关既不能根据申请办理更正登记,也不能依据职权主动办理更正登记,因为涉及到对第三人的权利保障问题。因此,在此种情形下,权利人应当通过民事诉讼程序确认第三人对物权的受让、流转及其他处分登记行为的效力。
      
        同时,《实施细则》对不动产产权证书效力的相对性也有着正确的认知,规定不动产权属证书或者不动产登记证明填制错误以及不动产登记机构在办理更正登记中,需要更正不动产权属证书或者不动产登记证明内容的,应当书面通知权利人换发,并把换发不动产权属证书或者不动产登记证明的事项记载于登记簿。
      
        当然,如果经审查登记机构认为不动产登记簿记载无误的则有权不予更正,并书面通知申请人。如果申请人对该行政行为不服的,有权通过行政复议或行政诉讼进行救济。
      
        一、 异议登记与确权之诉
      
        《解释(一)》第三条规定,异议登记因物权法第十九条第二款规定的事由失效后,当事人提起民事诉讼,请求确认物权归属的,应当依法受理。异议登记失效不影响人民法院对案件的实体审理。
      
        (一)异议登记纠纷与确权之诉
      
        物权法第十九条规定了物权的异议登记与确权之诉制度。即“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。不动产登记薄记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不起诉,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿”。
      
        总结司法实践,基本可以确认物权权属纠纷类型及其救济途径一般有下列三种情形:
      
        一是民商事主体之间对物权因买卖、赠与、抵押等流转行为发生的争议。此时,应当以审查物权原因行为的基础法律关系效力为依据,以民事诉讼为救济途径,结合民事执行制度,即以“民事诉讼+执行”的方式解决此类权属纠纷。
      
        二是因登记机构的行政行为引发的物权登记纠纷。如果单纯地由于登记机构的“错误”所引发的行政争议,则通过行政复议及行政诉讼进行救济;如果行政机关利用法律赋予的民事裁决权对相关民事争议进行处理的,则当事人有权提起“行政附带民事诉讼”进行救济。
      
        三是虽以“登记错误”为表现形态,但实质性的争议发生在民商事主体之间的物权权属纠纷。此时,真实权利或利害关系人有权要求更正登记,如果物权登记人拒绝更正的,则真实权利人或利害关系人有权提请登记机构办理异议登记。此后,在15日内异议登记人有权提出“物权异议之诉”。登记机关将根据人民法院的裁判结论来确定是否进行更正或转移登记,如果异议人的诉讼请求或诉权被驳回,则维持原登记状态不变。
      
        (二)异议登记的行政保护制度
      
        根据国土资源部现有相关登记技术规程,登记机关对异议登记目前实现的行政保护内容包括下列有关方面。
      
        1.被异议物权的信息应当记载准确。包括必须按照不动产权籍调查的有关技术规定编制的不动产单元号进行异议登记,同时明确记载异议登记业务的受理编号。
      
        2.准确记载异议申请人信息。填写申请异议登记的利害关系人的姓名或名称,必须根据国家法定证件来记载,包括境内自然人一般为《居民身份证》,无《居民身份证》的,可以为《户口簿》、《军官证》等;法人或其他组织一般为《组织机构代码证》,无《组织机构代码证》的,可以为《营业执照》、《事业单位法人证书》、《社会团体法人登记证书》。
      
        3.准确记载异议事项与异议内容。诸如,利害关系人提出异议的具体内容既有可能是实体权属争议,也有可能是因被异议登记的物权本身对异议人自身的既有物权产生了妨害状态等,应当在异议实现中记载准确。
      
        4.准确记载被异议的不动产登记证明号,并向异议申请人和被异议人均告知该不动产权登记证明号。
      
        5.准确记载异议登记时间。在使用电子登记簿的,以登簿人员将登记事项在登记簿上记载完毕并点击确认之时为准;使用纸质登记簿的,应当以登簿人员将登记事项在登记簿上记载完毕并签名(章)之时为准。此项登记尤为重要,因将以该项时间点起算15天涉诉期限,对保护当事人的诉讼具有重大价值。
      
        6.注销异议登记的,亦应当准确记载相关信息,包括注销异议业务号、注销异议原因、登记时间及登簿人。
      
        7.附记。记载异议登记、注销异议登记需进一步说明的事项,类似于登记备注信息。
      
        (三)关于物权异议登记与确权之诉的衔接问题
      
        《解释(一)》的一个重要制度是,有关异议人在超过异议期之后,依然享有启动单独的物权确认之诉的诉权。此前,司法实务界对此存在混乱认知,将真实权利人或利害关系人对物权的确认诉权仅仅局限于异议登记后的15日之内,显然不当。
      
        物权法关于物权异议登记与确权之诉制度涉及三个方面的问题:一是异议登记的性质与作用;二是异议登记的前置条件;三是异议登记程序对各方责任的影响。
      
        笔者认为,异议登记的性质是为非记载于登记簿的实体权利人或利害关系人提供一种阻却登记权利人行使物权处分权的临时性救济措施。其作用在于当异议登记后,原登记权利人将要承担在异议登记期内及整个异议诉讼期内不得对争议物权进行实质性处分的法定负担。诸如,不得对其进行转让、赠与、拍卖、变卖、抵押、设典等处分,否则将被视为法定无效。实际上,由于有异议登记制度的存在,登记权利人的任何处分行为都不会在法律上最终完成,也不会产生物权变动的法律效果。同时,由于异议登记的公示作用,可推定凡在异议期内对该物权进行受让的主体对异议状况是完全明知的,故使其亦不能成立善意取得。因此,除了“追认”这一种特殊情况外,其他任何在异议登记状态下的处分行为均不发生物权效力。
      
        异议人行使异议登记权时实际上隐含有一个前置性条件,即登记机关在接到异议人的更正登记申请后,负有向登记权利人告知并征求其是否同意更正登记的法定义务。如未进行此项告知义务,则不得启动异议登记程序。虽然在“有证据证明登记确有错误的”情况下,登记机关可依职权予以更正,但仍应履行告知义务,因为更正登记涉及到登记权利人的复议权和诉权的行使问题。
      
        关于异议登记与确权之诉的法律责任问题。异议登记不当的,应承担赔偿责任,包括异议登记后放弃异议诉讼的和异议之诉经司法裁判最终确认不成立的两种情况,但单纯由登记机关错误造成赔偿责任时登记机关不享有追偿权。
      
        实际上,物权原因行为的本质是一个合同法范畴内的私法问题,而物权的登记制度是一个物权法领域中的公法问题,对物权的确权之诉则是一个司法裁判权问题。所以,即便是同一宗物权行为,在不同的物权行为阶段有可能涉及到完全不同但又有密切联系的法律体系。
      
        二、 不动产登记制度与“物权法定”原则
      
        “物权法定”是我国物权法的基本原则,正确理解其实质性含义是学好用好物权法的基本要求。同时,将这一抽象原则的内涵具体化则是正确掌握物权法定原则重要的方法论。
      
        物权法第五条规定:“物权的种类和内容,由法律规定”,这就是我们通常所说的物权法定原则。对其含义学术界通行的解释一般是指,物权的种类和内容由法律作出强行性规定,不允许当事人自由创设或者变更。
      
        目前,对物权法定原则的阐释仅限于一些抽象的定义,而少有具体的可供甄别的规则性意见。由此,司法实务界易于产生三个方面的疑惑:一是该原则中要求“法定”的内容是什么?二是其中的“法”应限制在什么范畴?三是违反或不符合物权法定原则的权利是否不受法律保护?
      
        (一)“物权法定”原则的法理构成
      
        1.物权的名称、种类或类型应法定化。诸如用益物权中的“土地承包经营权”即是法定的物权名称,不能再称之为“农地使用权”。建设用地使用权不能再称为“基地使用权”。所有权中的“建筑物区分所有权”也不能再称为“单元房专有权”等等。
      
        2.物权的流转和变动规则法定化。诸如担保物权中的抵押权由抵押规则调整,质权也有质押规则,如不遵循这些法定化规则即无法设立合法的担保物权。再如不动产的交易与变动要由一整套法定的登记制度来规制,而不能由当事人自由确定。诸如有人用登报声明的方式就不属法定的公示方式,当然不能产生物权变动的法律效果。
      
        3.物权证明的形式的法定化。如房产的所有权要由房屋所有权证来公示和证明,地权要有土地使用权证,车辆、船舶要有车船登记证,抵押权要由他项权利证书来证明等等。凡不遵循这些法定证明形式,例如用有关机关的证明或文件来作为物权证书显然是不能得到物权法的承认和保护的。
      
        4.物权的确认主体法定化。尤其在不动产确权中,必须由法定的有权机关作为确权主体。这方面最为典型的违反物权法定原则的例子即是由村委会或乡政府颁发的所谓的“小产权”房所有权证,由于其颁证主体的非适格性,“小产权”证书当然是不能获得物权法律效果的无效证书。
      
        (二)调整“物权法定”原则的法律范畴
      
        应当注意到,关于物权法定中“法”的含义在物权法施行前后的范畴是不一致的。物权法施行前,我国虽然没有统一的形式意义上的物权法典,但不等于没有物权制度。当时设定和调整物权制度的规范既有法律也有行政法规,甚至还有司法解释和习惯法。如典权制度就是以习惯法为主要规则且由20余个司法解释性文件的形式所表现出来的“法”调整的。但在物权法施行后,这种对法的理解应当趋向于从严解释,这里的“法”主要是指全国人大及其常委会的制定法。
      
        笔者认为,“物权法定”原则中的“法”应当包括四部分:一是指全国人大及其常委会制定的法律。诸如,物权法、农村土地承包法、森林法、渔业法、海洋法、房地产管理法等即系物权法体系的组成内容。二是经全国人大及其常委会或单行法授权国务院制定的物权制度,如不动产登记《暂行条例》即是国务院根据物权法第十条关于“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定”的授权制定的行政法规。三是经全国人大及其常委会或单行法授权制定的地方性法规或自治范畴内的自治条例及变通性规定。四是确实存在习惯法依据,并且得到司法解释或司法政策文件确认的广义的“物权法”,诸如最高法院关于认可和保护典权的相关规范性文件。
      
        (三)“物权法定”原则具有动态性和发展性
      
        对于“物权法定”原则在司法实践中不能做绝对化理解和适用。事实上,关于“物权法定”原则的内涵一直是一个动态发展的过程。一般而言,对未被纳入物权法明确调整的民事权利或违反物权法定原则而设立的权利虽然不能获得物权法律效果,但并不意味着这些权利不存在或不受任何法律保护。因此,一些未纳入物权法的“类物权”诸如居住权、让与担保等由于涉及到对物权法定原则的遵循而只能以债权的性质存在。但毫无疑问,其仍属于合法的民事权利,仍要受到民法、合同法等民事实体法的保护。
      
        “物权法定”原则的动态性发展成果,在司法实践中已经产生。最高法院发布自2015年2月4日起施行的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条的规定中,将民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷专属管辖作了扩张性解释,即将因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷均纳入专属管辖的范畴,并由此将房屋租赁合同纠纷和建设工程施工合同纠纷与农村土地承包经营合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷一并按照不动产纠纷确定管辖。相反,此前的租赁权和建设工程合同纠纷均被理论和实务界纳入“债权”纠纷的范畴。显然,最高人民法院关于民诉法的司法解释中进一步发展和丰富了“物权法定”原则的含义。
      
        笔者认为,物权法定虽然是物权法的基本原则,但对其仍然要以发展的眼光和辩证的认识论来看待。我们既然无法彻底预测未来的权利形态,那么当然也无法将物权类型完全绝对化和固定化。须知,法律多数情况下只是认可权利而并不是创设权利。故在物权法的实施过程中,当现实政治经济生活的发展已对物权法定原则提出挑战时,除了要及时修订法律外,由行政法规或司法解释先行一步予以保护是完全必要的。
      
        三、 不动产登记部门的审查职责
      
        不动产登记工作的来源基本分三类,一是依职权进行登记;二是依申请进行登记;三是协助有关司法机关办理执行登记。
      
        为了配合好不动产执行登记工作,最高人民法院、国土资源部、建设部曾于二○○四年二月十日以法发[2004]5号文发布《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》并自2004年3月1日起施行。目前,在适用该司法政策文件时要注意到两点:一是原由建设部行使的登记主管权现已全部转由国土资源部行使;二是该文件中凡不与物权法及其解释和国务院不动产登记暂行条例抵触的规定,均仍然具有适用效力。诸如,对人民法院查封或者预查封的土地使用权、房屋,国土资源部门(原联合发文单位建设部已经无权行使登记权)应当及时办理查封或者预查封登记等工作原则的规定依然具有约束力。
      
        尤为重要的是,国土资源部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋时,不得对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。此处的“实体审查”即指,如果国土资源部门认为人民法院关于物权权属、变更登记、转移登记或注销登记等裁判结论或理由错误的,则不得以此为由而拒绝办理协助登记,而是可以向人民法院提出审查建议,但不应当停止办理协助执行事项。该项原则亦适用于有关政府确权决定书、裁决书及仲裁裁决书等法律文书的执行。
      
        在登记工作中,国土资源部门往往存在对人民法院司法执行工作的认识误区,即国土部门的工作人员一般认为即便配合法院的执行工作,也要严格符合登记操作规范,并以此要求执行申请人或人民法院完成其指定的工作文件或工作程序。但事实上,执行协助登记是不动产登记程序中极其特殊的情形,登记部门不得以适用登记通用程序规范为由而对抗法院的执行裁定。也即,在执行人民法院确认土地、房屋权属的生效法律文书时,国土资源部门应当按照人民法院生效法律文书所确认的权利人直接给予办理土地、房屋权属变更、转移登记手续。而且,该生效法律文书当然具有物权法第二十八条规定的确权功能,有关权利人的物权效力自该法律文书生效之日起即产生,而非在国土资源部门登记之日起才产生物权效力。
      
        因此,执行登记并非通常意义上的转移、变更或注销登记,而是一种法定的公示登记。此后,国土资源部门依据生效法律文书进行权属登记时,当事人的土地、房屋权利将法定追溯到相关法律文书生效之时。
      
        显然,只要登记部门认识到其所配合协助的法院执行登记工作只是物权公示登记而不是确权登记,则将会认识到此类登记工作不得按照通用登记规程来办理的原因所在。这也是“联合通知”第二十七条关于“人民法院制作的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时即发生法律效力,人民法院应当明确告知权利受让人及时到国土资源、房地产管理部门申请土地、房屋权属变更、转移登记”的主要法理依据。
      
        四、 预告登记制度与保全制度
      
        《解释(一)》第四条 未经预告登记的权利人同意,转移不动产所有权,或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的,应当依照物权法第二十条第一款的规定,认定其不发生物权效力。
      
        第五条 买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除,或者预告登记的权利人放弃债权的,应当认定为物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。
      
        上述两条解释是“物权法定”原则的精准体现,其解释的根据直接来源于物权法第二十条的规定,即当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。该条第二款规定,预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。
      
        (一)预告登记的优先效力及排除规则
      
        上述解释第四条规范的是物权流转中必须注意到是否存在预告登记先行行为,如果存在该项先行物权登记状态的,则物权流转中的物权变动行为之效力将受制于预告登记权利人的意志。此点与司法负担的效应存在相似性,也即某宗物权被设定司法负担或预告登记后,其物权流转功能将法定受到限制而不能产生物权变动行为之效力。第五条解释与物权设定之原因行为的效力状态直接相关,意味着当物权流转的基础法律关系被消灭后则该项物权流转中的有效原因行为即丧失,包括预告登记权利人放弃债权的,则意味着包括预告登记在内的设立物权的基础法律关系皆消灭,此种状态将受到合同法第三章“合同的效力”和第六章“合同的权利义务终止”的调整。
      
        根据合同法制度,合同的权利义务因履行、解除、抵消、提存、免除、混同、无效、撤销或拒绝追认等原因而终止,预告登记权利人放弃债权即意味着债的消灭,此时当然不能再因其曾经的预告登记先行行为而妨害后续物权流转行为的效力。
      
        (二)预告登记的行政保护制度
      
        根据物权法的授权,2014年11月24日国务院以第656号令颁布《不动产登记暂行条例》,自2015年3月1日起施行。该行政法规第三十四条授权由国务院国土资源主管部门会同有关部门制定实施细则。此后,2016年1月1日国土资源部以第63号令公布《不动产登记暂行条例实施细则》,并自公布之日起施行。
      
        关于预告登记行政保护制度,在《暂行条例》中规定的非常原则,仅在第三条中规定“不动产首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等,适用本条例”。大量的具有可操作性的规程被规定在国土资源部发布的《实施细则》中。如其第五章“其他登记”一章中,专门规定了更正登记、异议登记、查封登记和预告登记制度。
      
        1.预告登记设定的原因行为。预告登记是一种以约定为存续基础并同时受到法定规则制约的物权登记类型,有关权利人可以按照约定申请不动产预告登记。实践中,能够设定物权预告登记的原因行为一般包括:不动产预售、买卖、抵押;以预购商品房设定抵押权;法律、行政法规规定的其他情形。
      
        司法实践中应当注意,备案登记与预告登记的法律效力并不相同。备案登记不产生阻却物权流转中物权变动行为的效力,而且备案登记可以单方办理。相反,预告登记可以产生物权负担效力,从而能够阻却物权的流转性。尤为重要的是,预告登记只能根据约定作为设定依据,不得根据单方意思表示而设立预告登记行为。因为预告登记是物权流转中转让方对自身权利的一种自主限制,必须受制于其真实意思表示,如果未经权利人同意而受让方自行办理预告登记的,则不产生预告登记的效力。鉴此,转让方有权要求登记机关将该预告登记予以撤销,或者以诉讼方式行使撤销权。当然,如果转让方不遵守协议约定而拒绝办理预告登记的,则受让方有权根据双方的约定文件为据而单方申办预告登记。
      
        2.预告登记设定的程序规则。《实施细则》对预告登记所需要的材料及程序规则是分类设定的。诸如,申请预购商品房的预告登记,应当提交已备案的商品房预售合同、当事人关于预告登记的约定文件以及其他必要材料。有一项特殊情形是,如预购人单方申请预购商品房预告登记的,预售人与预购人在商品房预售合同中对预告登记附有条件和期限约定的,预购人应当如实提交相应材料。这一要求主要是考虑到预告登记的期限及所附条件,从而善意保护预售方的合法利益关切。
      
        再如,关于设定不动产转移中的预告登记的,当事人应当提交不动产转让合同、转让方的不动产权属证书、当事人关于预告登记的约定文件及其他必要材料。关于抵押预告登记的,则与转让预告登记的主要不同之处在于,需提交的基础法律文件是抵押合同与主债权合同,其他程序规则及文件要求基本相似。
      
        3.预告登记的行政保护效力。根据《实施细则》的规定,预告登记生效期间,未经预告登记的权利人书面同意,处分该不动产权利申请登记的,不动产登记机构应当不予办理。显然,预告登记与司法保全具有相似的作用,但其在国家强制效力方面弱于司法保全措施,因为司法保全的效力具有法定性,一旦作出保全裁定,则登记机关、当事人及第三人均必须无条件地尊重其法律约束力,否则将有受到民事制裁甚至被追究刑事责任的可能。
      
        但是,预告登记后对预告登记权利人的保护依赖于登记机关的“不作为”,即如果物权流转当事人要申请办理物权变动登记的,则预告登记机关负有法定“不予办理”的责任。这一制度的弊端是无法防止物权人对第三人的处分行为的实施,而且即便实施了处分行为也不会承担司法保全制度中的制裁责任,预告登记权利人仅能追究其违约责任。
      
        预告登记的另一法定效力是防止产生“善意第三人”。因为根据物权法第一百零六条的规定,涉及不动产物权善意取得的法定要件之一是“已经办理了登记”,而预告登记可以有效排除此类登记行为的发生。如此,则即便物权人擅自给第三方处分预告登记的物,在该第三方主观善意的情形下因其无法办理登记而不能成为有效的善意第三人,从而使得预告登记权利人的优先权得以受到行政保护。
      
        4.在建建筑物抵押权与预告登记权的冲突解决规则。《实施细则》规定,申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的,当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记,并提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记,再办理预告登记。
      
        笔者认为,之所以在办理预告登记前必须注销在建建筑物的抵押权,就是因为抵押权与预告登记权均属于法定优先权,如果二者并存于同一物上则必然导致权利冲突状态。而且,抵押权的存续,必然对预告登记的设定足以构成排除效应,故必须先注销抵押权(意味着原抵押权人的债权得到清偿或另行担保,实践中少有抵押权人直接放弃抵押权的情形),再办理预告登记。
      
        5.预告登记的注销。预告登记被注销的原因包括,一是约定且被登记的预告登记的期限届满;二是预告登记虽未到期,但预告登记的权利人放弃预告登记、债权消灭或有法律、行政法规规定的其他应当消灭情形的,则当事人可以持不动产登记证明、债权消灭或者权利人放弃预告登记的材料,以及法律、行政法规规定的其他必要材料申请注销预告登记。当然,此时的“当事人”主要是指物权人而非预告登记权人。
      
        6.预告登记与正登记的转换规则。相对于《实施细则》第五章的“其他登记”而言,《实施细则》第四章所规定的“不动产权利登记”为正登记,主要包括:集体土地所有权登记,国有建设用地使用权及房屋所有权登记,宅基地使用权及房屋所有权登记,集体建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权登记,土地承包经营权登记,海域使用权登记及地役权登记。预告登记是“其他登记”的一种类型,在法定情形下预告登记可以转换为正登记。
      
        以不动产交易中的预告登记为例,根据转换登记制度的要求,当物权流转被预告登记后,债权未消灭且自能够进行相应的不动产登记之日起3个月内,当事人可以申请不动产登记。不动产登记机构应当按照当事人的申请和预告登记事项办理相应的登记。其中,设定了三项基本规则:一是债权未消灭,因为债权一旦消灭则预告登记必然消灭,那么依据预告登记而要求实施转换登记的申请就丧失了基础;二是转换登记期限为三个月。但应当注意,该三个月仅系转换登记期,超期后产生的法律效力是预告登记的“排妨”功能丧失,而并不意味着正登记权利人的物权丧失。也即,物权权利人依然可以在三个月后申报相应的物权正登记;三是按照当事人的申请和原预告登记的内容办理相应的正登记,即原预告登记系要求取得物权所有权的,办理所有权登记;原预告登记为抵押权的,则办理抵押正登记,并为权利人办理《他项权证书》。
      
        (三)司法保全制度与登记规则
      
        “保全制度”是民诉法的重要组成部分,其目的在于为防止可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的,法院可以根据对方当事人的申请,裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
      
        司法保全裁定的效力受民诉法第一百一十一条的保障,即诉讼参与人或者其他人“有隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产,或者已被清点并责令其保管的财产,转移已
      
        被冻结的财产的”行为之一的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
      
        1.司法保全中的不动产登记工作。最高法院与国土资源部、建设部的“联合通知”中明确规定,人民法院进行财产保全和先予执行时适用本通知。按照该项工作原则,国土资源部在《实施细则》中专门设置了《查封登记》一节,使得司法保全制度在登记实务工作中有据可循。《实施细则》规定,人民法院要求不动产登记机构办理查封登记的,应当提交法院工作人员的工作证、协助执行通知书和其他必要材料。
      
        “轮候查封”是司法实践和登记实务工作中最为常见的情形。对此,国土资源部门遇有两个以上人民法院查封同一不动产的,不动产登记机构应当为先送达协助执行通知书的人民法院办理查封登记,对后送达协助执行通知书的人民法院办理轮候查封登记。轮候查封登记的顺序按照人民法院协助执行通知书送达不动产登记机构的时间先后进行排列。
      
        “解除查封”也涉及到登记事项,一般包括两类情形:一是因不动产查封期限届满,人民法院未续封的,查封登记失效;二是因法院发出解除裁定而消灭。即法院的解除裁定一经作出立即生效,此时办理注销登记亦仅系物权公示登记的一种,并非法院的裁定法律文书在注销登记办理完毕时才生效,因为司法裁判结论的生效时间受民诉法调整,其不应当受到行政登记行为的审查和制约。因此,遇有法院解除查封的,不动产登记机构应当及时根据人民法院协助执行通知书注销查封登记。
      
        此外,办理涉及公安、国家安全、人民检察院等其他国家有权机关依法要求不动产登记机构办理查封登记的,可以该参照查封登记制度办理。
      
        2.对欺诈性登记的制裁。司法实务中,当事人或有关利害关系人不遵守人民法院的裁定法律文书效力,而采取欺诈手段在登记部门办理相关登记事项,此类行为的违法性质极其严重。因此,对已被人民法院查封、预查封并在国土资源部门办理了查封、预查封登记手续的土地使用权、房屋,如被执行人隐瞒真实情况,到国土资源部门办理抵押、转让等手续的,人民法院应当依法确认其行为无效,并可视情节轻重,依法追究有关人员的法律责任。国土资源部门应当按照人民法院的生效法律文书撤销不合法的抵押、转让等登记,并注销所颁发的证照。
      
        事实上,上述欺诈性登记的发生往往与登记部门不依法履行法定审查职责和其他失职行为有关,因为国土资源部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋,负有在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续的法定职责。因此,如果登记部门在明知或严重过失的情形下违法办理相关登记事项的,则人民法院有权对有关国土资源部门和直接责任人实施民事制裁措施。
      
        五、 善意取得制度
      
        善意取得制度规定在物权法第九章“所有权取得的特别规定”中,是一种特殊的物权取得法定方式。物权法的“善意取得”制度的通用性,不仅在所有权领域可以适用,而且在用益物权、担保物权、股权等其他物权领域亦可参照适用该制度。同时,善意取得制度在民法、公司法、合同法等领域存在大量的适用空间。
      
        (一)构成“善意”的前置条件
      
        物权法第一百零六条规定的善意取得制度的根本基础是受让人的主观善意性,即其对他人无权处分行为在客观上不明知或推定其“不明知”。
      
        《解释(一)》第十五条 受让人受让不动产或者动产时,不知道转让人无处分权,且无重大过失的,应当认定受让人为善意。
      
        真实权利人主张受让人不构成善意的,应当承担举证证明责任。
      
        善意取得制度的本质是,在无权处分的基础上产生了一项法定有效的物权流转效力。也即,“善意取得”法律制度被适用的前置条件是存在一个“无权处分”,或者存在权利人实施多重处分的情形。
      
        其核心要件包括:一是受让人受让该不动产或者动产时是善意的。即主观上没有过错,包括没有恶意串通,没有重大过失,没有“明知”其他在先合法权利主体存续等主观性因素;二是以合理的价格受让。不构成“债的保全”制度中应当被撤销的“明显不合理低价”或“无偿”等交易处分类型,这是确认构成善意取得的客观标准;三是受让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人,这是确认善意取得成立的行为标准。
      
        当然,根据民诉法及民事证据规定,真实权利人要否定或排除受让人的善意,必须承担排除性举证责任。但笔者认为,适用该项证据分配规则同样存在前置条件,即受让人本身已经完成了其构成善意的初步举证责任,否则不得要求真实权利人直接承担排除性举证义务。
      
        (二)物权人的债权人与善意取得制度
      
        《解释(一)》第六条 转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权,受让人已经支付对价并取得占有,虽未经登记,但转让人的债权人主张其为物权法第二十四条所称的“善意第三人”的,不予支持,法律另有规定的除外。
      
        第二十条 转让人将物权法第二十四条规定的船舶、航空器和机动车等交付给受让人的,应当认定符合物权法第一百零六条第一款第三项规定的善意取得的条件。
      
        对上述两条解释的理解与适用应当综合考虑的三重法律制度。
      
        第一是海商法、民用航空法及道路交通安全法对特殊动产的管理制度。总体而言,我国的海商法和民用航空法对船舶和航空器的物权保护制度实行“动产物权中的不动产管理体系”,但同时适用未经登记不得对抗第三人的规则。诸如,海商法规定船舶所有权的取得、转让和消灭,应当向船舶登记机关登记;未经登记的,不得对抗第三人。民用航空法规定,民用航空器所有权的取得?转让和消灭,应当向国务院民用航空主管部门登记;未经登记的,不得对抗第三人?较为特殊的是,我国对机动车的管理虽然实行登记制度,但该项登记与机动车所有权的设定无关,而仅系对机动车通行权的行政许可。
      
        根据上述三种特殊动产的管理制度,该类动产物权人的债权人如要保障自己的合法权利,则必须借助于物权登记及合法占有(机动车)来对外公示,否则不产生物权效力。因为“占有”和“交付”本身是民用航空器及船舶使用权的法定构成要件。
      
        第二是合同法关于对债的保全制度。该类债权人主张善意取得的根本目的是为了取得“对物优先权”.因此,如果涉及物权人擅自处分该类特殊动产的,则债权人可以根据合同法第七十四条、七十五条的授权,按照“债的保全”制度行使撤销权,从而恢复原物权人的债务清偿能力,以此保证债权人的合法权益。
      
        第三是善意取得制度。物权法规定的善意取得制度,其立法目的是在法定条件下,优先保护善意第三人的合法权益。也即,善意取得本身就是法定优先权的一种。但是,善意取得在海商法和民用航空法体系下很难成立,因为海商法设定了船舶抵押权、船舶留置权和船舶优先权制度。事实上,船舶涉及的海事请求权种类繁多。加之,海商法明确规定船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿。也即,在所有的优先权中,船舶优先权的顺位排列第一位,再此前提下在海商法中几乎没有善意取得制度的适用空间。
      
        民用航空法中设定的民用航空器抵押权、优先权与海商法中的优先权制度基本类似,故亦难以找到善意取得的适用空间。除非该债权人本身对民用航空器享有法定或约定的优先受偿权,否则债权人难以善意取得民用航空器。
      
        正是由于上述三重法律制度的因素,故《解释(一)》才规定,即便该三类特殊动产在流转中未向受让人办理所有权登记,转让人的债权人亦不得就此主张善意取得。
      
        (三)对受让人主观过错与明知状态的判定规则
      
        《解释(一)》第十六条 具有下列情形之一的,应当认定不动产受让人知道转让人无处分权:
      
        (一)登记簿上存在有效的异议登记;
      
        (二)预告登记有效期内,未经预告登记的权利人同意;
      
        (三)登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项;
      
        (四)受让人知道登记簿上记载的权利主体错误;
      
        (五)受让人知道他人已经依法享有不动产物权。
      
        真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的,应当认定受让人具有重大过失。
      
        第十七条 受让人受让动产时,交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的,应当认定受让人具有重大过失。
      
        上述两条解释是对物权受让人主观过错的判定规则,应该说《解释(一)》对此考虑的较为详尽。但是应当注意下列三项综合适用原则。
      
        1.应当正确理解解释第十六条第(四)项关于“受让人知道登记簿上记载的权利主体错误”和第(五)项关于“受让人知道他人已经依法享有不动产物权”的立法精神。一般而言,受让人根据不动产登记簿的记载而确定合法权利人并无不当,但是物权法解释中却为何要专门作出此项规定,值得深度研究。
      
        笔者认为,此项规定意在防卫因恶意串通而导致的物权流转行为,防止物权流转中的道德风险。因为“权利主体错误”除过失错误登记外,很大程度上涉及到侵权、欺诈或其他不正当行为而导致的错误登记。此时,如果确有证据证实受让人知晓该类侵权、欺诈或不正当行为的,则即便受让人本人未与错误登记主体实施合谋或恶意串通之举,亦不得准许其援引善意取得制度来取得物权。
      
        2.应当正确理解解释第十六条第二款关于“真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的,应当认定受让人具有重大过失”的立法精神。本项规定与物权原因行为的正当性判定相关。司法实践中,对于无权处分的效力补正一般包括“追认”和“权利取得”两种情形,即无权处分人在后取得了物权或者物权人对物权处分进行追认的,则该物权处分发生有效处分的效力。但是,当欠缺上述效力补正情形的,则受让人在明知他人给自己无权处分物权而受让的,则显然在主观上不存在善意。
      
        相反,如果在无权处分背景下第三人构成善意取得,则遭到无权处分损害的原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失;如果是原所有权人自行实施多重处分的,则其应当对其他未取得物权的善意第三人承担违约或侵权赔偿责任。
      
        3.“日常生活经验规则”对善意判定的价值。解释第十七条认为,受让人受让动产时,交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的,应当认定受让人具有重大过失。显然,交易对象、场所及时机等与交易习惯一起构成物权交易的日常生活经验。
      
        根据最高法院《民事证据规定》关于证据的审核认定的规则,明确要求审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。因此,解释的该条规定即是日常经验规则在物权流转之司法审查中的体现。
      
        (四)构成善意的“时段”判定
      
        《解释(一)》第十八条 物权法第一百零六条第一款第一项所称的“受让人受让该不动产或者动产时”,是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。
      
        当事人以物权法第二十五条规定的方式交付动产的,转让动产法律行为生效时为动产交付之时;当事人以物权法第二十六条规定的方式交付动产的,转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。
      
        法律对不动产、动产物权的设立另有规定的,应当按照法律规定的时间认定权利人是否为善意。
      
        物权法关于物权设立的制度包括三种情形,一是以登记方式设立与公示,物权法对大多数不动产物权均采此种制度;二是以合同方式设立,以占有为公示方式,多数动产物权采此种保护制度。但是,也有一部分不动产物权采此种设立与公示方式。如用益物权中的农村土地承包经营权、地役权等皆如此。三是根据物权法第二十八条的授权而以特别方式取得的物权,其设立时段以相关法律文书生效时为准,但公示时段以办理相应的物权登记时段为准。
      
        (五)善意取得的核心条件
      
        《解释(一)》第十九条 物权法第一百零六条第一款第二项所称“合理的价格”,应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况,参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。
      
        以合理的价格受让意味着请求成立善意取得的受让人支付了合理的对价,从而其可有效排除转让方的债权人援引合同法第七十四条关于“债的保全”制度来行使撤销权或无效确认权,防止债权人对善意受让人优先权的妨害。
      
        (六)不动产物权不适用“所有权保留”制度
      
        自2012年7月1日起施行的最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十四条规定,买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的,人民法院不予支持。
      
        应当说,上述司法解释即是以合同法解释的面目而实现对物权法解释目的的一个范例。
      
        笔者认为,“所有权保留”及担保物权均不是一种绝对性权利。事实上,凡在标的物上设定了“所有权保留”的,则未经原所有权人同意而再设定担保物权的,均是一种无权处分行为。对于无权处分行为之法律效力的处理,合同法设立了“权利人追认”、“表见代理(代表)”及“善意取得”三项前置性优先保护制度。此时,善意取得之效力高于所有权保留。
      
        之所以确认善意取得的担保物权之效力优于“所有权保留”,其合理性在于跟物权权能的分解制度有关。根据物权法规定,在一项完整的物权上存在占有、使用、收益和处分四项权能,当出卖人将动产交付于买受人后,原统一存在于该物上的四项物权权能将被买卖双方分解享有。买受人获得了占有、使用和收益三项权能,出卖人则保留了“处分”权能。因此,动产所有权保留的价值就是在买受人全额支付价款前其不得行使对所有权保留物的再处分权。
      
        但是,这种“保留权”显然属于一种“弱权利”,因为动产所有权保留需要借助于买受人的“诚实守信”和“正当履行”才能保有,一旦买受人恶意利用其对物的占有权能而实施再处分行为的,则该所有权保留的存续效力将存在严重的法律风险,出卖人在行使对该物的追及权时将会遇到善意第三人权利的挑战。正是由于动产物权的公示方式是“占有”,在“所有权保留”情形下的买受人虽然没有取得完整的所有权,但其却合法“占有”了该物,一旦其向担保物权人隐瞒了无权处分的事实,则担保物权人无法获知所有权保留的信息。加之,善意取得人有充分理由相信占有人就是合法的所有人,故也没必要查证该动产权利状况。
      
        在不动产及实行登记公示制度的部分特殊动产物权流转体系中,由于所有权在法律上的转移是以“登记过户”为标志,故出卖人如要“保留”所有权,则只需以拒绝过户登记即可自然享有该种权利,此时合同中对所有权保留的约定只是构成出卖人在拒办过户登记时可予免责的根据,即拒绝过户不构成违约行为。可见,不动产所有权保留对于出卖方而言是一项“硬权力”,该项“保留”的存续效力完全取决于原物权人是否履行登记过户的义务。
      
        因此,在登记公示的物权制度下,以无权处分为前置条件的善意取得制度基本没有可以适用的法律空间。多数情形是在原物权人进行多重处分时且配合其中一方无过错的受让人办理了物权变动登记的,才可能构成以“登记”为要件的善意取得。
      
        一、共有制度
      
        《解释(一)》第九条 共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时,其他按份共有人主张优先购买的,不予支持,但按份共有人之间另有约定的除外。
      
        第十一条 优先购买权的行使期间,按份共有人之间有约定的,按照约定处理;没有约定或者约定不明的,按照下列情形确定:
      
        (一)转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的,以该期间为准;
      
        (二)通知中未载明行使期间,或者载明的期间短于通知送达之日起十五日的,为十五日;
      
        (三)转让人未通知的,为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起十五日;
      
        (四)转让人未通知,且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的,为共有份额权属转移之日起六个月。
      
        (一)家庭共有制与优先权
      
        《解释(一)》第九条解决的是当按份共有财产在涉及家庭析产中其他按份共有权与继承权(受遗赠权)发生竞争时的裁判规则;第十一条解决的是优先权行权期间规则。
      
        物权法中的共有制度分为按份共有和共同共有,当同一共有物上存在按份共有权时其中某一共有人的共有份额发生遗赠与继承的情形下,由于该被继承共有人与其继承人或受遗赠人之间的共有关系之“原因力”相对于各按份共有人之间更加切近,因此该类共有权继受人取得物权的优先力要高于各按份共有人。
      
        家庭共有财产的核心规则是夫妻共同财产制度。现代社会中,因未进行分家析产而存在的家族性共有财产的情形较为少见,但各种形态的家庭共有财产与物权法共有制度直接相关。
      
        家庭共有财产由家庭成员共享所有权,这是家庭共有财产权的必然要求。家庭共有财产的来源主要是家庭成员在共同生活期间的共同劳动收入、投资性收益和继受性财产以及由此产生的增值性收益等财产权益。同时,基于合同法、物权法而产生的共有物权也是物权法第八章的“共有”制度的调整范畴。
      
        婚姻法对夫妻财产制度设定了分别财产制、共有财产制和混合财产制三种形态。即夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。根据有关规定,除非存在明确的约定而设定了特殊的夫妻按份共有的情形外,夫妻共有财产一般为共同共有。
      
        按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权;共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。对共有财产的处分和管理权方面,共同共有实行平等行权的原则,而按份共有则可以按照约定管理共有的物权;没有约定或者约定不明确的,各共有人都有管理的权利和义务。按份共有同时实行比例决策原则,即处分共有物权以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意。
      
        关于优先购买权行权期间规则,解释一规定了两类情形,一是按照约定办理;二是没有约定或者约定不明的,按照不同情形确定。一是如果转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的,以该期间为准。应当注意到,该类期间并非法定期间,而是使用合同法邀约与承诺制度规则。也即,超过该期间后又重新主张优先购买权的,视为发出新的邀约,如果转让人不予承诺或其他按份共有人认为损害其公平竞买权的,则超期后对优先购买权的主张难以成立。二是通知中未载明行使期间,或者载明的期间短于通知送达之日起十五日的,为十五日。应当注意到,该15日属于最高法院创设的行权期间,属于广义上的法定期间范畴,即转让人须确保优先购买权的行使期间不得低于15日。三是转让人未通知的,为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起十五日。四是转让人未通知,且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的,为共有份额权属转移之日起六个月。
      
        上述第三、第四项规则的适用在司法实践中必然会产生重大争议。因为如果遇有该两类情形,则行使了优先购买权的买受人与转让人之间的买卖合同效力将受到争议。此时,后续竞购人只能在法定1年的期间内行使撤销权,而不得主张合同无效。因为转让人未能从程序上保障其他按份共有人的竞买权,但该种行为并不能构成合同法的禁止性或无效性规定,显然不能适用合同无效制度而应当适用撤销制度。
      
        正是基于上述因素考量,笔者认为《解释(一)》第十二条第(二)项的规定在合同法制度中没有法律根据,是该部司法解释的一个缺陷。
      
        《解释(一)》第十二条按份共有人向共有人之外的人转让其份额,其他按份共有人根据法律、司法解释规定,请求按照同等条件购买该共有份额的,应予支持。其他按份共有人的请求具有下列情形之一的,不予支持:
      
        (二)以其优先购买权受到侵害为由,仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效。
      
        上述规定的缺陷在于,既然优先购买权是法律设定的一项法定权利,则必须给以救济途径。那么,当转让人存在侵害按份共有人法定优先购买权的情形或者转让人与某些共有人之间存在恶意串通行为而损害其他按份共有人合法权利的,则其他按份共有人显然有权援引合同法的撤销制度来寻求救济。但是,解释第十二条第(二)项的规定等同于剥夺了共有物流转合同之利害关系人的撤销诉权或实体权利,显然不当。
      
        (二)关于优先购买权中的“同等条件”
      
        《解释(一)》第十条 物权法第一百零一条所称的“同等条件”,应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定。
      
        物权法第一百零一条规定,按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。但物权法并未对同等条件的构成作出界别,故解释第十一条解决的就是优先购买权的核心问题--何谓“同等条件”?
      
        笔者认为,“同等条件”的三大要素分别是价格条款、履行条款及期限条款,但《解释(一)》的一个缺陷是未能对三大条款的“效力顺位”作出明确的区分。笔者认为,全部构成要素中价格条款当然应排于首位,否则在转让人的报价与拟行使优先购买权的按份共有人之报价不一致或者各按份共有人之间的报价不一致的,则显然无法称之为“同等条件”,反有可能构成新的价款邀约。正是基于这一法定因素的考量,《解释(一)》才作出第十二条第一款的安排:
      
        第十二条 按份共有人向共有人之外的人转让其份额,其他按份共有人根据法律、司法解释规定,请求按照同等条件购买该共有份额的,应予支持。其他按份共有人的请求具有下列情形之一的,不予支持:
      
        (一)未在本解释第十一条规定的期间内主张优先购买,或者虽主张优先购买,但提出减少转让价款、增加转让人负担等实质性变更要求;
      
        因此,“同等条件”必须在价款条件一致的情形下方可构成。此后,才能考虑履行方式和期限问题,且笔者认为该后两项要素的确认应当交由转让人选择,不宜由人民法院直接裁判何者具有优先顺位。因为在价格条款一致的情形下只有转让人有权认定履行条件和期限何者对其更为重要。
      
        (三)优先购买权的限制及“复活”规则
      
        第十三条 按份共有人之间转让共有份额,其他按份共有人主张根据物权法第一百零一条规定优先购买的,不予支持,但按份共有人之间另有约定的除外。
      
        第十四条 两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时,请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的,应予支持。
      
        解释第十三条的规定易于理解,即按份共有人内部之间转让份额的,其他共有人不得主张优先权,除非另有约定。
      
        但是,上述第十四条的规定与第十二条的适用将会发生冲突,因为第十二条第二项的制度安排等于剥夺了按份共有人的司法救济权,而第十四条又等同于“复活”了该类救济权。显然,当未得到通知的共有人以其优先购买权受到侵害为由,完全可以援引第十四条的规定主张“按比例”行使优先购买权。规避此类冲突的途径就是,既然存在既定的买受人,则此类受到侵害的按份共有人显然可以避开对解释第十二条第二项的适用,而有权在行使合同法撤销权的同时主张“按比例”优先购买权。
      
        笔者认为,解释第十四条与第十二条的法理逻辑基点也存在冲突,第十二条是调整共有人对外转让的条款,此时的受让第三人与共有法律关系的原因力显然较远,但第十二条的设置却保护了原因力较远的第三方的利益,而否定了按份共有人对撤销权的行使权。相反,第十四条对原因力较近的共有人之间的转让合同却确保了竞购共有人对撤销权的行使,此种法理逻辑安排明显不当。
      
        二、解释的适用时效与物权保护时效制度
      
        《解释(一)》第二十二条 本解释自2016年3月1日起施行。
      
        本解释施行后人民法院新受理的一审案件,适用本解释。
      
        本解释施行前人民法院已经受理、施行后尚未审结的一审、二审案件,以及本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件,不适用本解释。
      
        本条是关于《解释(一)》适用时效与范围的规则。该条内容虽简易,但在司法实践中的亦应当注意几方面的适用原则:
      
        一是该司法解释在程序上自2016年3月1日起施行,故规定“新受理”的案件适用该解释。也即,2016年3月1日前的案件,排除适用该解释。但必须注意的是,该解释在实体法效力方面应当溯及至物权法施行之日,即只要案件受理于该解释施行后但所争议的物权行为发生在该解释前直至溯及至物权法施行之日的物权纠纷均适用该解释设置的裁判规则。
      
        二是注意区分《解释(一)》程序性效力日期和物权实体保护诉讼时效的关系,物权实体保护时效如果涉及侵权行为的,适用普通诉讼时效制度;如果涉及物权权属争议的,不适用时效规则制约。此点有类于公司法关于股权权属争议和资本交纳义务的实体请求权,均不受时效制约,即便在公司清算阶段,清算组织或债权人会议亦有权利进行资本追缴,股东的资本缴付责任不因时效而免除。
      
        结语
      
        司法实践中必须厘清一个概念,即我国的物权法律制度不能简单地直接与物权法等同,事实上我国的物权保护制度远远早于成文的物权法施行日期。早在物权法生效前的2005年8月1日起即施行的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》虽然是合同法解释的一个分支,但其调整的对象仍然包括物权制度,故可归类为广义的物权法范畴。
      
        最高人民法院并非首次出台关于物权法的司法解释。此前,最高法院将有关物权保护制度大多数以“合同法解释”的面貌出现,但其调整的内容同时亦涉及到物权法制度。此类特殊的物权法解释包括,自2009年10月1日起施行的最高人民法院法释[2009]7号文《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》;自2009年10月1日起施行的最高人民法院法释(2009)8号文《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》;自2012年7月1日起施行的最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》。
      
        毫无疑问,物权法《解释(一)》是我国在长期司法实践中取得的重大理论与实务成果。但毋庸讳言,该司法解释的整体构思与谋篇布局,解释中有关规则设置的条理性、逻辑性及法理性尚存在一些不足之处,有待司法实践中进一步检验与修正。

    【作者简介】
    师安宁,法学博士,北京大成律师事务所诉讼仲裁部主任,高级合伙人。

    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码