改革开放和民事立法
2016/4/15 9:44:46 点击率[611] 评论[0]
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    【学科类别】民法总则
    【出处】爱思想
    【写作时间】2016年
    【中文关键字】改革开放;民事立法
    【全文】

       严格说来2016年是很值得纪念的一年,因为40年前发生太多惊天动地的事情:1976年1月周总理逝世,4月四五运动,7月朱德故去,8月唐山大地震,9月毛泽东故去,10月粉碎四人帮,宣告文化大革命结束。从1978年算起,改革开放到现在已经38年了。我用一种新的划分方法,把这38年里的民事立法工作划分为四个时期:第一个时期是1978-1986年,第二个时期是1986-1998年,第三个时期是1998-2014年,第四个时期是2014年至今。

       改革开放要“摸着石头过河”,民法典会教条化而流产

       第一个时期是1978-1986年,是重提民事立法的一个重要年代。改革开放以后,我国全面提出要重新制定《民法典》、《刑法典》等等。当时很多学校在文化大革命期间关闭了十年,甚至更久,民事立法这个专业已经荒废,法学教育才刚恢复。在人才、师资力量不算太多的情况下要起草《民法典》,任务还很艰巨。当时全国抽调了大概二三十来名学校的老师来北京立法,最后拟出了民法典草案第四稿,有460多个条文。这在当时很不容易,大家不仅做了一些实际调查,还参考了国际上的一些经验。其中参考英美法和大陆法的部分比较少,主要是参考了当时的匈牙利民法典。因为它比较创新,内容上有许多地方值得借鉴。

       《民法典》在起草后期就发生了争议。一派主张坚持走《民法典》,认为中国必须有一个民事生活的法典。还有一派当然反对,彭真同志认为中国刚提出改革开放,而改革跟法律是不相容的。法律条文在某种程度上和宗教条文有点类似,即“教义、教规、教条”这种东西不能变动。这种情况下要改革开放,又要强调完整的立法,弄不好就会发生冲突。此时中国农村才提出承包责任制,还不知道城市怎么改革,国有企业该往哪个方向走,邓小平都提出“摸着石头过河”,这边要想有一个完整的立法显然不切实际。因此虽然民事立法研究组、民法典起草小组在陶希晋、杨秀峰两个老先生的支持下进行了很多工作、拟了草案,但由于彭真的反对,《民法典》的起草就由此告一段落。参加这个会议的专家非常遗憾:花了一年多时间拟出的民法典四稿现在完全作废了。但我始终觉得并未作废,因为后面的《民法通则》很大程度上借鉴了民法典四稿里面的一些意见。

       《民法通则》是被美国逼出来的,它的通过有三大功劳

       第二个时期是1986-1998年,这段时间以《民法通则》为核心来开展多方面的立法工作,确立了民事立法的地位,开启了《民法通则》的时代。1986年4月12日《民法通则》通过,至今刚好30年。当年制定《民法通则》有一个很重要的前提:领导特别强调,虽然不搞《民法典》,但是一定要把法人写进《民法通则》,因为国有企业改革中很重要的一条就是把国有企业改成法人。80年代初发生过一个“火炮案件”,美国一个小姑娘被广东一家国有企业生产的花炮弄瞎了眼睛,后向中华人民共和国提出索赔,法院传票送到了外交部,外交部认为国有企业出事不能找它,拒绝出庭。但美国司法独立,有缺席审判,最后中国的船只、飞机这些国有财产在美国都可以被扣留。有人提出可以反措施,扣美国的,但美国大多数财产都是私人的,最后我们只能通过律师协商解决。所以领导特别提出要引以为鉴,必须让国有企业成为独立法人,不能再做国家的包袱。

       《民法通则》通过30年来有三大功劳:第一大功劳就是第一次明确了司法一元主义。司法一元主义是相对于司法二元主义而提的,司法二元主义在西方国家是民法和商法的争议,即民商合一还是民商分离的问题,但我们国家是经济法和民法的争议。80年代初,民法和经济法有一个大论战:民法到底管哪个领域?尤其是82年通过的《经济合同法》更是助长了经济法和民法的二元主义,因为合同法被放在了经济法里。我们学校当时的一个教授说:“合同法是民法的心脏,民法的心脏都被人给挖走了,那么我们怎么讲这个民法?”民事司法的核心就是契约精神,体现了平等、自由、协商、民主、宽容、诚信,而现在这些都被经济法带走了。当时在制定《民法通则》的同时,广州正准备召开经济法大纲的立法会议,后来彭真同志制止并明确说司法的领域里只有一个民法,不能再有其他,因此后来的经济法大纲会议得以取消。在这个情况下明确的司法一元主义对中国来说很重要,它解决了经济法和民法的冲突。

       第二大功劳就是第一次非常明确地提出了现代民法的基本原则。过去的第一次、第二次民事立法,我们提的都是“个人利益服从国家利益和集体利益”这一类原则,而没有“按劳付酬”等等这样一些平等原则。过去说到计划经济、国有财产神圣不可侵犯,“按劳付酬”这个原则一直被疏忽。现在《民法通则》虽然也没有明确指出,却提到了“平等、自由、等价有偿、公平、诚实信用”这十四字方针,第一次确立了这样一个原则。

       第三大功劳就是确立了以民事权利为核心的思想。《民法通则》第五章就是民事权利,民事权利规定的对象也具体。德国一个民法学家说,《民法通则》里面体现了权利宣言,但终究只是一个宣言,只不过宣誓了“民事权利很重要”这个方向,要实现它还需要很多的努力。也有人认为是这是中国的人权宣言,体现了民事权利的重要地位。

       《民法通则》有些规定过时了,严重打击法律尊严

       当然也有一些不足,比如现有法律规定:“企业法人对于法定代表人和其他工作人员的职务行为要承担责任。”这职务行为的概念并不是特别准确,定位也比较宽泛。另外《民法通则》里面还有一句话:“合法的借贷关系受法律保护。”这属于废话,合法自然受法律保护。可实际上当时这个条款的原话是:“合法的借贷关系受法律保护,禁止高利贷。”《民法通则》是在全体会议上通过的,通过时有代表问什么叫高利贷?人民银行说超出银行利率4倍就算。西北一些落后地区的代表完全同意这个说法,但浙闽一带的代表认为这个标准不合适,不符合改革开放。所以在当时争议较大的情况下就把“禁止高利贷”划掉了,却没有把前半句去掉。所以现在我们的法律里所规定的一些东西,在当时是不太合适的,也没有很仔细的去研究。

       后来《民法通则》在修改的时候也有问题。90年代的时候,国务院通过了一个土地可以出让的办法,过去规定的“土地不许买卖、出户、抵押”已经过时。当时七届人大的法律委员会讨论,国务院这个决定出来以后,首先要修改《宪法》。《土地管理法》也要改,因为土地管理部门得参照这个条文来改革。《民法通则》里面也有这一句话,但领导说:“《宪法》、《土地管理法》都改了,《民法通则》就不用改了。”所以最后《民法通则》没改成,这实际上严重打击了对法律的尊严和执法的严格性。

       乔石时代制定十部商法,大大促进了民法的现代化

       从八届人大乔石同志任委员长到九届人大李鹏同志任委员长这十年期间,我们进行了很多商事方面的立法。八届人大很重视专门委员会的起草立法工作,乔石同志还主张专门委员会、财经委员会和其他委员会都可以自己来起草立法,所以当时的八届人大财经委员会制定了十部法律,包括《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《外资企业法》、《证券法》、《信托法》、《证券投资基金法》、《企业破产法》、《保险法》等等。

       首先从法律的角度看,很大程度上民法的现代化是靠商法的推动来完成的。原来民法的民事权利中财产权包括物权和债权,这是传统的民事立法里的两种最基本的财产权。我有一块土地和一只羊,可以自己使用,这是物权;我拿我的羊换别人的麦子,这就是债权。所以物权和债权体现了最简单的使用价值和交换价值。而商法把它进一步推动了:我把我的羊拿来投资,靠投资得到利益,这就是股权,开创了我们现在《公司法》里面的投资。到了现代,我这一只羊,不仅有使用价值、交换价值、投资价值,还可以再克隆,这时就产生了知识产权。民事财产权利从传统中的两种权利发展到今天的四种权利,这体现了时代的发展,商法和知识产权就是后两种利益的代表。

       再看一看商事法律行为。过去的交易市场都是货物的流通市场,到了德国民法典的时候,增加了有价证券的概念,有价证券就是股票和债券的交易市场。现在的证券交易市场中,任何财产权利都可以转为有价证券,我们的抵押权、收费权甚至未来的其他权利都可以证券化。权利证券化已经渗透到了每一个领域,从实体上的货物交易市场到这种证券交易市场,效率扩大了几百倍。所以从这个角度来看,我们的交易市场也从原来简单的交易市场发展到现在极度发达的交易市场,世界趋势就是这样。

       其次,1992年邓小平同志的南巡讲话实际上肯定了中国市场经济的发展,1993年我们宪法的修改就加入了社会主义市场经济,所以从这个角度看,市场经济的方向是肯定的,这也促进了市场经济法律的完善。

       最后一个原因非常重要:当时全国人大的财经委员会也得到授权来从事立法工作。每一届全国人大的领导都会对中国立法起很大作用,比如乔石同志做委员长时就决定自己立法,而吴邦国做委员长时就改变了这个方针:所有专家委员会的主要任务就是监督,去检查法律的执行,都不可以立法。当然这也与时代的不同有关,吴邦国做委员长时,立法已经基本完善,但立法思想的不同也确实起到了相当大的作用。

       编撰民法典的条件早已具备,但争议导致停滞

       第三个时期是1998-2014年,这段时期内部决定了重新恢复民法典的起草工作。王汉斌是改革开放以来在全国人大主持立法工作的重要人物。彭真做委员长时他是秘书长,万里做委员长时他也是秘书长,到八届人大时他是副委员长,主管立法工作,所以说15年来都是由他来主持立法工作。1998年1月,王汉斌同志找我们几位民法学者开会说:“这届期满我就要退休了,退休前我最放心不下的就是民法典的起草工作。”当时彭真同志决定改《民法典》为《民法通则》,通俗来讲,就是改批发为零售,即由一部法典转变为单行立法。这在当时来说是完全正确的,但如今单行立法已经差不多了,现在很欠缺的就是要制定一部完整的民法典。所以他在内部成立了一个专家小组,指定了包括我在内的9个人负责民法典的起草工作,名称就叫“民事立法研究小组”。但这个研究小组从来没有正式对外公布,也没有说由谁负责。从这个角度看,应该说是一种很不正规的立法举动。小组成立以后,我们就制定好了步骤:先制定《合同法》,再制定《物权法》,然后制定《侵权责任法》,最后制定《涉外民事关系法律适用法》。

       后来有人讲,2014年四中全会提出了要抓紧制定民法典,其实从这一段时期来看,《民法典》的制定一直在不断的进行。这段期间最大的成就,就是这四个民法改革的组成部分已经完成。尤其是《合同法》和《物权法》,这是《民法典》的核心。而且在把合同法从原来的三个合同法变成统一的合同法这个起草过程中,国际统一私法协会编撰的《国际商事合同通则》起了很重要的作用。我们在合同法里面的一些合同规则,大部分都是从《国际商事合同通则》和《联合国国际货物销售合同公约》里面提炼出来的。可在《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》和《涉外民事关系法律适用法》都完成了以后,《民法典》进入了暂时的停滞状态。原先民法典草案里有一个《人格权法》,但到具体讨论时我们在“到底做不做人格权法”这个问题上发生了严重的争执。民法学界里有两大派,一是以梁慧星教授为代表的人格权法独立成编否定说,二是以王利明教授为代表的独立成编肯定说。我个人支持人格权法的独立成编,现在人格权的内容很充分,商事人格权的内容也很复杂,那为什么不能够单独制定一个法?但是现在有争论,法工委民法室就决定不下,只能搁置。

       现在公开决定恢复民法典,但太保守没有新意

       第四个时期是2014年到现在,这段时期叫做“公开决定恢复《民法典》起草”。我们党的文件里正式提出起草《民法典》,这是过去从来没有过的。而且还明确了分两个步骤:第一步,先搞民法总则;第二步,把所有已通过的各章合并成为一部《民法典》。就第一步的情况来看,现在的问题不算太大,虽然还有争论,但是只要有一个点,真正能够开展决策的人就能够很快把它决定,但是这个决策很不容易。有人可能看到了现在法工委拿出来的征求意见稿,这个征求意见稿已经综合了我们专家现在的意见,但是现在看起来还是太保守,新意不太大,突破也不太大。如果还是按照这样一个保守的方式,那即使通过了也不太乐观。

       民法典应该体现十大商事基本原则

       对于现今的民事立法,里面涉及了两个问题:一是民法和商法的关系,二是主体的问题。首先是民法和商法的关系,历来我们都只强调民事立法,不太注重商事立法,而中国又没有民商分立的情况,都是民商合一的制度。所以从这个角度来看,不把民商法包含在民法典里面不符合时代的潮流。那如何在民法典中体现商事基本原则?其实这些问题包含两个方面:一是哪些是商事基本法规,二是以什么形式,我觉得应该有以下几点:

       第一个就是企业法定主义。企业法定主义是商法里面很重要的原则,也可以叫商事主体的法定主义。商事规则到底是以商事的名义把它贯穿始终,还是以企业的形式把它贯穿始终,这也是一个争议。商事活动就是以企业为中心,但是以企业为中心又不能严格表达企业商事的一些规则。民法里面有两个法定主义:物权法定主义和企业法定主义。西方国家很多企业都有固定的名称和简写的字母,像美国“GP”是普通合伙,“LP”是有限合伙,日本也有株式会社之类。我们国家如果要想成立这样一种企业的形态,要是没有法律,工商部门肯定不会登记,所以企业法定主义应该是我们民事法律里面的一个重要准则。

       第二个就是企业法人的主体资格和营业资格。这个肯定是和民事主体不太一样,民事主体只有一个资格,但是商事主体有双重资格,既要有他的主体资格,又要有营业资格。主体资格和营业资格显然不一样,营业资格是你有营业许可,能够从事营业的范围。这两个你要取得,要有不同的程序,虽然范围上现在放松了,但是也有一些营业是专属的,得限制一定的从事人员才有这个资格。比如没有从事银行金融的许可,随便从事银行、保险等工作就是非法的,所以这一条也应该有一个明确的界定。

       第三个就是商事行为的报酬请求权。这是商事行为和民事行为的一个重要区别点,《民法通则》原来写的是以等价有偿为原则,但很多民事行为是无偿的。除了从事商事是有偿的以外,赠与、民间借贷、保管等等都是无偿的。另外,双方交换物品时其中一方给另一方一个不完全等价的物品,并不见得都是违法的、不符合民事交往习惯的。但是有一条可以肯定,世界上任何国家的商事行为都被推进为“有偿”,比如有一个买卖的欠款晚付了一个月,这在任何国家都会推进为“必须支付利息”,而且按照银行的利息来支付。民事的借贷关系没有写利息就推进为无偿,商事合同没有写利息就推进为有偿,这符合惯例,也可以免除现在有些民营企业家的所谓贿赂行为等等。比如判断一个民营企业家拿到的报酬是否合法,他说这是他和哥哥合伙的收入,那分红就有报酬,所以不能够把他应得的报酬看作受贿,这有一个重大的区别。所以,这是区别民事和商事的一个标准,也是区别民事和刑事的一个重要标准。

       第四个是商事登记的效力。目前还没有一个法律可以非常明确的规定商事登记的效力,现有的解释称登记效力起到对外公示作用,但登记的方式和效力的面非常广,对于不知道有工商登记的人来说,对外公示根本起不了作用。商法很重要的一个特点是商法行政权利比较大,即在商事关系里行政控制的手段多。因为商事关系里不仅涉及权利的关系,还有秩序。如果商事秩序都没有,商事交易安全都不能保证,商事活动都没有正统的规矩,那就乱了,所以国际上特别注意商事活动的安全和秩序。我们曾说证券法是商法的一个领域,但台湾把证券法放在了行政法里,因为在证券交易过程中,内线交易、操纵、内幕人等等都由行政部门严格控制。有一位老教授曾说:“十九世纪的商法就是二十世纪的经济法。”因为十九世纪的商法很自由,那时市场完全按照古典自由经济的理论运行,国家不太干预,而二十世纪的商法变成了有国家干预的市场经济,加进了凯恩斯主义。所以从这个意义上来说,十九世纪的商法就相当于二十世纪的经济法。

       第五个是商事人格权。商事人格权最大的特点就是商号可以转让,国外的商号可以脱离企业来转让,而我国现在规定商号必须随同企业一起转移。与之相反的是,民事人格权则不可能转让,因为民事人格权是严格的属于人身,与商事人格权是两个概念。

       第六个是营业转让。现在民法只有债权转让、债务转让、债权债务的整体转让,但是商事里面还有营业转让。营业转让等于说连同房屋的债权、物权、知识产权甚至客户名单等等都一起转让,现在商法里面还没有这一条规定。

       第七个是竞业禁止的规定。《公司法》只规定公司的高级管理人员、董事、兼职经理适用竞业禁止,没有对商号整体转让人的竞业禁止规定,但这类人在一定期限内也必须遵守竞业禁止的规定,这很重要。

       第八个是商业账户的法律规定。这是商法极其重要的一方面,作为一个正式经营的企业法人存在,其商业账户可以作为合法纳税的依据。企业和商业摊贩的不同点之一就在于有没有商业账户。

       第九个是经理的权限。经理权不是代理人的权限,不能混为一谈。如果能够把经理人作为一个独立的阶层,他的地位确定也是很重要的。

       第十个是代理商。现有法律规定的代理商是大陆法里的代理商,而大陆法系只把代理划分为直接代理和间接代理。直接代理是以被代理的名义定制合同,间接代理是以自己的名义定制合同。但英美法系里面的代理商更加多样化,尤其在贸易活动特别是在对外贸易活动中,各国都有各种各样的代理商,简单的划分已经不能够满足需要了,为此《合同法》专门加了402条和403条。

       “国家所有”是实现民法典的一大难题

       第二个问题是主体的问题。我们的立法工作现在面临的一个问题是究竟是二主体,还是三主体,还是四主体,甚至五主体?二主体就是《民法通则》讲的自然人和法人,三主体就是其他社会组织。《民法通则》通过了以后,《合同法》、《著作权法》等法律都规定了三主体,《合同法》规定了自然人、法人和其他经济组织。而且这个第三主体也不局限于合伙人和银行的分支机构,所以在这个问题上需要明确民事主体的标准:究竟是强调是否具有独立意志还是强调能否承担独立责任。如果我们只强调意志主体,那分支机构也可以表达自己的意志。如果要讲责任主体,那分支机构显然不能承担责任,最后要由总行来承担,合伙人也是这样。所以从这方面看,民事主体标准需要明确。梁慧星起草的《民法典》就是三主体,已经跟进时代了,但我们现在的征求意见稿还是二主体。我们不能一方面写了二主体,而实践上有大量的三主体签订合同,这是自相矛盾的。

       四主体学说就是强调国家是不是主体。通常国外都将国家作为特殊主体,而特殊主体又要求必须有一个代表。龙卫球制定的民法典草案讲了国家是主体,国库代表国家,但国库只能在国家发行债券等时候才被称为国库。现在国家有土地所有权,还能说国库代表国家,可现在是各级国土资源部门代表国家。另外,《民法典》起草的困难不在第一阶段,在第二阶段。第一阶段写《民法总则》还比较容易,到了第二阶段要把民法各章统一成为一个科学编纂的、有体系的法典,很重要的一个原则就是内部不能有矛盾。而现在最担心的就是《民法总则》和《物权法》的矛盾。《民法总则》规定法人和自然人是主体,而《物权法》规定国家、集体和私人是主体,如何将它们协调起来是个问题。现在《物权法》的三主体中,国家已经不是一般的特殊主体了,全国绝大多数土地都是国家的。国有土地是宪法里非常重要的一个组成部分,那怎么写“国家所有”?国家算是一个特殊主体,还是一般主体?总不能说国土资源部代表国家,那就把它看成法人了。所以“国家所有”在《民法典》里该怎么体现是一个很大的问题。

       如果说还可能有第五主体,那就是《物权法》中的集体所有问题。《物权法》中集体所有只指土地集体所有,不指企业集体所有。企业的集体所有已经明确是法人所有,但土地集体所有无法归纳为法人所有。现在没有合作社、公社,集体组织无法体现,因此如何将宪法里的土地集体所有和民法中的集体所有协调起来,是个非常伤脑筋的问题。我现在也没想好怎么把集体纳入到二主体或三主体中,所以这个问题仍待下一步解决。《民法典》终究是要分两步走,但这第二步的问题要在第一步时就考虑。总则中要表明:如果国家是集体的,是土地的所有者,那么国家在民事活动中算不算主体?如果这第一步不为第二步预留空间,那到时候可能会限于被动。

    【作者简介】
    江平,中国政法大学终身教授,民商法专业博士生导师。

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