行政违法性认识与犯罪认定
2016/4/8 9:08:10  点击率[275]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《西部法学评论》2015年第6期
    【写作时间】2015年
    【中文摘要】行政违法性认识不是违法性认识的对象,也并非犯罪故意的认识因素。但要想成立行政违反加重犯,则必须具备行政违法性认识的可能性。就认识错误而言,行为人对符合行政管理规范规定的禁止事项的认识错误,属于事实的认识错误,可以阻却犯罪故意的成立;但对禁止事项的评价错误则属于法律的认识错误,只有根据具体情况,行为人确实不具有回避行政违法性认识错误之可能时,才不构成相应犯罪。
    【中文关键字】违法性认识;犯罪故意;行政违法性认识;认识错误
    【全文】

       我国刑法分则中存在着大量以“违反……规定”为典型特征的空白罪状。对于其构成要件中的禁止性内容事项,刑法条文并无直接、具体的规定,而必须援引相应的法律法规(绝大多数为行政规范)进行判断后才能实现构成要件的完整性。其中,相当一部分犯罪是以“行政违反+加重要素”为构造的行政违反加重犯,[1]具有典型的“二次违反”特征,即在触犯行政规范的基础上进而违反了刑法规定。这种特殊的犯罪构造为犯罪主观方面的认定提出了难题:除了刑事违法性认识外,是否还需要行为人认识到自己的行为违反了行政法规?例如,要构成交通肇事罪,行为人是否必须明知自己的行为违反了交通运输管理法规?如欲解答这一问题,首先需要厘清行政违法性认识与刑事违法性认识之间的关系。

       一、违法性认识的对象

       所谓违法性认识,系指行为人认识到自己的行为是被法律所禁止的。那么顾名思义,刑事违法性认识与行政违法性认识的根本区别在于行为人认识到自己的行为违反了刑法还是行政法。对于违法性认识中“法”的概念,亦即违法性认识的对象与范围,争议焦点集中于是仅限于刑法,还是可以扩张到整体法秩序。尤其是具备“二次违反”特征的行政违反加重犯,违法性认识究竟是对刑事法律的认识,还是对行政法律规范的认识?对此,理论上主要存在两种学说的对立:

       (一)法秩序的违反说。该说立足于一元的违法说,认为既然违法系指行为被法律所禁止,则违法性认识就不外乎行为为法治所不许可,因而被禁止之认识。[2]因此,行为人没有必要非得认识到自己的行为触犯了刑法才能被认定为犯罪,只要认识到违反诸如民法、行政法等其他法律即为已足。按照该说,一旦行为人具有违反行政法的认识,就自然满足成立犯罪所要求的违法性认识。

       (二)刑法的违反说。该说认为,“在欠缺‘形成守法动机的可能性’的场合不能非难、不能科诸作为非难的刑罚,违法性意识,就是为了使科处刑法形成非难得以可能而要求的要件,因此,违法性意识不是单纯地对行为为法律所禁止这一点的认识,而是对行为为刑法所禁止的这一点的认识。”[3]故当行为人只认识到自己的行为违反非刑事法律时,不能认定其具有违法性认识。按照该说,行为人只认识到自己违反行政法的,尚不具备刑法意义上的违法性认识。

       笔者认为,“法秩序的违反说”存在不少问题。首先,法秩序的一致性并非违法上一致性,也不是各个法领域形式上的一致性或者逻辑演绎上的一致性,而应是评价上、实质上的一致性。对于其它法领域认为违法而刑法上亦应认定为违法的推论,既非推论上的必然,也非刑事政策的彰显。[4]即使认识到行为在其他法律上被禁止,也仍然有做不被刑法所禁止行为的自由。如果仅因行为人具有违反行政法的认识,就在刑法上肯定其非难可能性,既无法在理论上找到对其进行刑事非难的依据,[5]也势必会给实际操作造成严重障碍。因为与大陆法系国家不同,我国的行政违法和刑事违法具有量与质的双重区别。不少行政违法行为与犯罪行为在方式上并无二致,只是在数额或其他情节上具有差别。以轰动一时的“天价葡萄案”为例,行为人只想偷窃价值低廉的葡萄解渴,事后鉴定价值竟高达数万元。如果采取法秩序的违反说,就会因为行为人具有违反治安管理处罚法的认识而进一步推定违法性认识的存在,从而以盗窃罪论处。这一结论显然违反了罪责刑相适应的基本原则,也不符合社会大众最基本的正义感。其次,我国采取的是实质的故意概念,如果将违法性认识当成一种“实质性的违法性认识”而成为故意的内容,也就丧失了独立讨论的必要。因此,笔者采纳“刑法的违反说”,认为违法性认识的对象仅限于对刑法规定的违反,亦即违法性认识就是刑事违法性认识,而不包括行政违法性认识。行为人仅具有违反行政法等规范的认识或可能性,并不等同于其具备违反刑法的意识,因而不能作为其承担刑事责任的基础。

       综上所述,对于行政违反加重犯,即使行为人能够认识到自己的行为违反了行政法规,还需要再独立判断其是否具备刑事违法性的认识,二者并非一一对应的关系。例如实践中并不罕见的“以罚代批”案件,行政机关为了“创收”而主动告知相对人可以通过行政罚款的方式补办合法手续。行为人以这种方式占用农用地的,虽然明知自己的行为违反行政法,但会误以为违章建筑基于行政处罚而获得了存在的合法性,更遑论具备刑事违法性认识了。当然,行为人不能仅认识到该行为被刑法或行政法“抽象的禁止”,还必须对作为构成要件的具体行为表现有所认知,此乃违法性认识可分理论的当然要求。以刑事违法性认识为例,倘若行为人的特定行为表现为符合数个犯罪的构成要件,却只对其中的某一犯罪存在违法性认识时,也就只能对该部分加以罪责的非难。不过,这种认知无需达到非常精确的程度,只要能够表明法益侵害的类型与程度即可。如只要行为人能够认识到自己贩卖的是内容下流露骨、违反良好的性道义观念的书刊时,即使不知道刑法中“淫秽物品”的具体定义,也足以具备相应的违法性认识。

       二、行政违法性认识的定位

       行政违法性认识是行政违反加重犯的特有问题。前文已述,行政违法性认识与刑事违法性认识是两个相互独立的概念,仅有行政违法性认识不能直接推断出具有刑事违法性认识;相反,要想构成行政违反加重犯,是否要求行为人兼具行政违法性认识与刑事违法性认识?有学者主张,要对行为人是否具备行政违法性认识进行特别的考察,只有同时具备行政违法性认识与刑事违法性认识时,才能构成行政违反加重犯刑法条文明确规定“‘违反……法规’的犯罪。例如,刑法第129条(时为79刑法,对应现行刑法第340条——引者注)规定,只有‘违反保护水产资源保护法规’的,才构成非法捕捞水产品罪。在处理这类案件时,应当查明行为人是否知道保护水产资源法规中的有关规定。”[6]但笔者对此持反对意见,主要理由如下:

       第一,行政违法性认识不是犯罪故意的认识要素。上述学说的立论前提基于违法性认识是犯罪故意的认识要素。如该学者指出,“虽然行为人认识到行为的违法性,却仍实施了行为的,就是故意犯罪”。[7]因此,如果行为人缺乏行政违法性认识,就更不可能具备刑事违法性认识,从而因不具有犯罪故意而不成立犯罪。但笔者认为,成立故意犯罪并不要求行为人具备违法性认识,而只需具备认识可能性。关于违法性认识的体系定位,大陆法系的刑法学者主要有“违法性认识不要说”、“严格故意说”、“限制的故意说”、“实质的故意说”、“自然犯、法定犯区别说”以及“责任说”等对立的观点。[8]但不管对何种先进理论进行引进或参考,都离不开本国的具体国情。如果承认违法性认识是故意的构成要素,就与我国刑法理论存在矛盾。根据我国刑法第14条的规定,犯罪故意需要认识到“自己伪行为会发生危害社会的后果”,主要是一种“事实性认识”,与违法性并无直接关系。[9]从逻辑构造上讲,行为人在认识到行为违法性的同时,必然已经认识到了其社会危害性;但颠倒顺序则不然。结合传统刑法理论,可知故意的认识因素是体现犯罪构成客观方面的全部要素,如对单纯行为事实的认识、对该行为社会意义——“与法益有关的组合部分”的认识、对该行为社会危害性(实质违法性)的认识,[10]而不包括对作为主观要素的目的、动机的认识,也无法推导出应当具备形式上的违法性认识。因此,我们没有必要在刑法的规定之外额外增加“违法性认识”作为故意的认识要素,从而人为的限缩其成立范围。

       就司法实践而言,我国只有统一的刑法典而无附属刑法,故有不少犯罪处于国民生活的核心区域之外,行政违反加重犯即是这类犯罪的典型代表。不用说法律的门外汉,即使是系统学习过刑法的人,对这些犯罪的研究也远非传统罪名那么深入。因此,即使行为人认识到自己的行为是“有害的”、“不好的”,也可能不知道其被刑法所禁止,如将自己珍藏的国家禁止出口的珍贵文物出售给外国人的行为。倘若要求行为人在实施犯罪行为时必须具备明确的违反刑法‘认识,就很难对大量的行政犯定罪处罚;而这些犯罪又大多缺乏相应的过失犯罪,从而极易造成处罚上的空隙。有的情况,行为人在误解法律规定的情况下认为自己的行为不违反刑法,涵摄错误即是其典型情况。如行为人误以为故意毁坏财物罪中的“毁坏”必须要求发生物理上的破坏、损毁的效果,故自己将他人所养的珍贵的金丝雀偷偷放走的行为不属于“毁坏”,进而不违反刑法规定。[11]在这种情况下,虽然行为人没有违法性认识,但如果据此排除犯罪故意的成立,将导致刑法中大量的规范性构成要件要素失去存在意义。因此,只要行为人能够认识到自己行为的社会危害性,就无需再强行加入“违法性认识”来补充犯罪故意的成立。毕竟,证明行为人认识到自己的行为是有害的远较证明其认识到该行为违反刑法容易,绝不能使二者之间的距离成为放纵犯罪的土壤。综上所述,违法性认识不是犯罪故意的认识对象。即使没有违法性认识,但只要有违法性认识的可能性,也仍然可以成立故意犯罪。至于过失犯罪中,行为人更不可能具有明确的刑事违法性认识。这一理论已经得到了司法实践的普遍认可。[12]而行政违法性认识与刑事违法性认识的可能性之间并无对应关系,即使行为人没有认识到自己的行为违反了行政法,也存在认识到刑事违法性的可能性。那么,既然在犯罪的认定中,行为人都不需要认识到自己的行为在形式上违反刑法,又有什么理由要求其还应当认识到自己违反行政规范呢?

       第二,是否具有行政违反性认识与犯罪故意、犯罪过失的认定均无关系。首先,根据我国刑法对犯罪故意的规定,认识到自己行为的社会危害性才是认定故意的关键要素。违反行政法规固然可以作为这一认识的重要参照依据,但二者并非浑然一体、密不可分的关系。

       前文已述,我国在犯罪认定中非常注重定量因素,故在行政违反加重犯的认定中,行政违法性认识最多只是社会危害性认识的充分条件,而非必要条件。行政违反加重犯中不仅有故意犯罪,还包括过失犯罪,如刑法第133条的交通肇事罪、刑法第134条的重大责任事故罪等。我们常说,这类犯罪人的心态完全可以是“明知故犯”,即使其认识到自己的行为违反了相关行政法规,但由于对犯罪结果是过失心态,仍然成立过失犯罪。由此可见,行政违法性认识与犯罪故意并没有必然联系,完全可以存在于过失犯罪之中。其次,即使是过失犯罪,也不要求行为人必须具备行政违法性认识。因为不少违反行政管理行为的主观心态既可以是故意,也可以是过失,故行为人完全可能由于疏忽大意而没有同时认识到自己行为的行政违法性与刑事违法性。在过失违反行政法规的情况下,行为人显然不可能具备行政违法性认识,但却可能成立相应的过失犯罪。

       第三,由于刑法条 文的繁多与体系设计,导致实质违法性认识与形式违法性认识的衔接并不完美,将违法性认识排除出故意的认识因素也有这方面的考量。与刑法典相比,我国的行政法律、法规、规章、条例等更是多如牛毛,不可胜数,而普通百姓并非法学专家——即使是法学专家,也难以认识到全部的行政管理规范——要求其在行为时必须具备行政违法性认识是一件不现实的事情,将显著增加认定这类犯罪的难度,不利于刑法目的的实现。此外,还难免会导致了解法律越多,越容易构成犯罪的尴尬局面。而那些对法律毫不知情的人,反而能够以此为借口为自己的罪行进行开脱。[13]

       第四,在笔者的立论前提下,如果坚持行政违反加重犯必须具备行政违法性认识,势必将造成难以解决的矛盾。试举一例说明:甲、乙二人均犯相同的以“违反……法规”为前提的犯罪,其中甲明确认识到自己违反了相应的行政法规,但只具备刑事违法性认识的可能性。而乙虽不具备行政违法性认识,却具备刑事违法性认识。[14]在处理上,甲误以为自己的行为仅违反行政法,但由于具备违法性认识的可能性,仍不免被定罪量刑;乙明知自己的行为违反刑法,却因为欠缺行政违法性认识而逃脱故意犯罪的处罚。从道义非难的角度来说,乙显然更应受到刑法的苛责。将行政违法性认识排除出犯罪故意的认识要素,就可以有效避免这一漏洞的产生。

       因此笔者认为,行政违法性认识并非犯罪故意的认识因素。但要成立行政违反加重犯,除了刑事违法性认识的可能性之外,还要求行为人必须同时具备行政违法性认识的可能性。如果其根本不可能认识到自己的行为违反行政管理法规,也就不能期待其不实施该行政违反行为,进而更不能期待其不实施以该行政违反为前提的犯罪行为。在这种情况下,对其定罪施刑类似“不教而诛”,既是无效的,也是无辜的。当然,无论是故意犯罪或过失犯罪,都不排除行为人具有行政违法性的明确认识,这是其与刑事违法性认识的重大区别。而且,如果没有行政违法性认识的可能性,仅不构成相应的行政违反加重犯,却仍成立不以行政违反为前提的犯罪。

       三、行政违法性认识错误的处理方法

       理论上广为讨论,同时也是实践中经常面临的一个问题是:行为人误以为自己的行为不具有违法性时,应当如何处理。结合本文所讨论的重点,违反行政规范为前提的行政违反加重犯,行为人误以为自己的行为并不违反相关行政法规的,将对其刑法上的评价产生何种影响?要想解决这一问题,需要借助刑法中错误论的处理原则。所谓错误,是指行为人的认识和事实不一致。一般而言,刑法中的认识错误可以分为事实的认识错误与违法性的认识错误。其中,事实的认识错误阻却故意的成立;而违法性的认识错误则与行为人的主观罪过认定没有直接关系。但由于违法性认识的可能性是所有犯罪成立的必备要素,故如果行为人在实施行为时不具有违法性认识的可能性,换言之,当该认识错误属于不可避免时,就应当阻却责任,不构成犯罪。[15]因此,只要搞清行政违法性认识错误究竟属于事实的认识错误还是违法性的认识错误,该问题即可迎刃而解。

       笔者认为,行政违法性认识错误的产生原因较为复杂,并由此直接影响到刑事责任的有无,应当分情况加以讨论:

       首先,行为人对符合行政管理规范规定的禁止事项的认识错误,属于事实的认识错误,可以阻却犯罪故意的成立。就该情形而言,行为人所认识的事实不但是行政法评价的基础内容,更是刑法犯罪故意中认识因素的重要组成部分,会起到行政法与刑法上的双重效果。如果其没有认识到行政法规所禁止的事实这一违法性的前提条件,既会对自己是否违反行政管理规范产生错误认识,也会直接影响到对该行为可能造成的危害后果的正确认识,从而不具备犯罪故意,自然不可能成立相应的行政违反加重犯,但仍可构成其他犯罪。例如,行为人记错了禁渔期,误以为自己是在非禁渔期捕捞的,就不成立非法捕捞水产品罪。再如,行为人将自己私自运输的国家重点保护的野生植物误认为是某种普通树木的,也不成立非法运输国家重点保护植物罪,但可能构成非法运输盗伐、滥伐的林木罪或其他赃物犯罪。又如,行为人在合法持有林木采伐许可证的情况下,却由于疏忽大意弄错采伐地点的,不应构成盗伐林木罪,不过仍可能构成滥伐林木罪。此外,如果行为人具备行政违法性认识的可能性,就不排除其成立以行政违反为前提的相应的过失犯罪。例如,行为人误将红灯视为绿灯而驾车通行,从而发生交通事故的,尽管其在闯红灯时并没有行政违法性认识,但由于没有尽到充分的注意义务,具有行政违法性及刑事违法性认识的可能性,仍应构成交通肇事罪。

       其次,行为人对行政管理规范规定的禁止事项的评价错误,属于法律的认识错误。所谓评价错误,是指行为人在对于行为方法、对象、特定时空条件等法定构成要件所要求的所有情状认识正确的前提下,却误认为该行为并未违反行政规范——也包括对相应行政规范存在与否的认识错误。例如,行为人明知自己砍伐的是楠木,但却认为其并未被列入《国家重点保护野生植物名录》,不属于珍贵植物;明知自己使用松香给鸡鸭褪毛,但误以为这一方式是被行政法规所允许的。对于这种情况,日本判例与学者曾认为:只要对非刑罚法规产生的认识错误,均属于事实的认识错误,[16]故行政违法性的评价错误也应属于事实的认识错误。但笔者对此表示反对,理由主要在于:首先,行政违法性认识并非犯罪故意的认识因素,故该认识错误不能当然阻却故意的成立。其次,评价错误究竟属于刑罚法规的认识错误,还是非刑罚法规的认识错误,在某些场合难以区分;而且,对于以行政违反为前提的犯罪,如果行为人认识到自己的行为尚不违反行政法,必然更会认为不违反刑性。此时,究竟属于何种法规的认识错误呢?最后,我国刑法中有将违反行政法规内容照搬入罪状的行政犯,也有简单地以“违反……法规”代之的行政犯。刑法是否将罪状委由非刑罚法规设定,只是一个立法技术上的问题,甚至并没有明确标准。就这点而言,“空白罪状”不应与普通罪状有本质区别,否则就将导致不公平的处理结果。故对于这一情形,行为人对行政违法性的认识错误不能阻却犯罪成立。只有其确实不存在正确认识行政违法性的可能性时,由于行政违法性认识的可能性是构成相应行政违反加重犯的前提条件,故基于责任的阻却而不构成该罪。

       对于行政违法性认识可能的判断,应当以行为人而非一般人为标准。理由在于,虽然这些行政犯多属于国民生活核心领域之外的犯罪,而其所从属的行政规范也确实不易为一般人所了解;但对于实施这些犯罪的行为人而言,却怎么可能陌生呢?“法定犯、行政犯的构成,客观上只能是那些自己的生活与该种行为有较多联系的行为人才有可能。例如,偷税罪、抗税罪的行为人一般多与工商、税务机关打交道;侵犯著作权犯罪的行为人一般只能是从事文化、出版工作或与之联系密切的人。”[17]而在一定的业务范围内,一旦国家制定规范该业务领域的特别法规,则必然要以各种方法、渠道使得该领域内的人员对其有较为透彻的了解。一般百姓虽可能不知道,却并不表明这些人不可能不知道。故而判断的标准一定要落脚于行为人自身的认知水平,这也符合罪责判断中的个别化原则。司法实践也持这种观点,如在判决中明确指出:“孙明义经营钢材贸易多年,对国家税收征管制度熟悉,其辩称对虚开行为的违法性没有主观认知的辩解意见无事实根据”、[18]“张俊献、张某某、朱某某、牛某某四人作为从事食品加工的从业者,应当明知国家禁止使用松香拔毛”、[19]“汪某某作为长期生活、劳动在辖区内广泛生长有金钱松等树种的山区林农,应当知道金钱松属于国家重点保护植物”,[20]等等。因此,只有根据行为人的职业特点、生活圈子、人生阅历、行为情境等具体情况,才能够证明其确实不具有回避行政违法性认识错误之可能时,才不构成相应犯罪。

       那么,究竟在何种情况下,行为人不具有回避行政违法性认识错误的可能性呢?德国通说主张依照规范的尺度,当以善良目的行事的行为人具有正常程度的法忠诚,正如对于每个人一般情况下可以期待的那样,此时便可以认定禁止错误不可避免。[21]笔者认为,根据行政违反加重犯的本质特征,在判断行政违法性的认识可能性时,应考虑以下几种情形:

       一是限于空间、时间等因素,导致行为人不知道行政规范已经发生了变更。对于行政违反加重犯,当空白罪状中的行政法律规范发生变更时,可能会直接影响到犯罪行为、犯罪主体、犯罪对象的范围,进而影响刑法规范的适用范围与犯罪认定。[22]事实上,行政法规、规章及条例等发布或修改频繁,倘若颁布之日距离生效之日甚短,行为人确实由于特殊原因在实施不法行为时未了解到这一事实,而仍信赖过去的法规认为自己的行为不违反行政法与刑法的,也是情有可原。以走私罪为例,国家禁止进出口的货物名录系由相关行政管理法规所确定的。如果某一物品原不在该名录上,但由于行政法律的变更而加入名录内,从而成为了走私普通货物、物品罪的犯罪对象。行为人在短时间内,尚未及时了解这一信息,仍同往常一样携带该物品出入国边境的,则可能因缺乏行政违法性认识的可能性而不构成犯罪。

       二是由于行政法规纷繁复杂,可能会导致不同部门立法之间的矛盾,或者上位法与下位法冲突的情形。当行为人在存在矛盾的同位阶规范中选择最符合自己利益的内容,或是基于某种可理解的原因(如地方政府出于自身利益制定了和国务院相关部门规定相冲突的条例或政策,并大力宣传等)信赖下位法而违反上位法,并进一步触犯刑法的,也不宜认定为犯罪。理由在于对前一种情形而言,趋利避害是合乎人性之举,如果权威机关尚未对同位阶法律冲突问题给予明确解答,又凭什么让行为人为国家的疏忽“买单”?此外,既然行为符合某一行政规范,就难以认定行为人具有行政违法性认识。如在《食品添加剂新品种管理办法》出台之前,卫生部颁布的《食品添加剂使用卫生标准》中曾规定黄花菜不属于“干菜”,不能有二氧化硫残留;而质检和农业部门的标准中则规定“干菜”包括黄花菜,并明确规定了二氧化硫的残留量可以在一个合理的范围之内。笔者认为,只要行为人销售的黄花菜符合后一标准,主观上就不具有行政违法性认识的可能性,不应构成犯罪。对后一种情况,虽由法律效力观之,宪法、法律、法规、地方性法规、规章等法律规范的位阶依次降低,但在适用于个案的时候,由于位阶最低者内容最具体,且与个案之关系最为紧密,反而呈现出一种截然相反的顺序。因此,行为人日常接触最为紧密、了解最多的肯定是地方政府制定的规范文件。出于对其的信赖,加之自己没有能力与精力去判断这些文件是否与上位法存在冲突,倘若此时仍认为行为人具有回避认识错误可能性,也不啻为一种苛求。

       三是行为人在对法律适用产生疑问的情况下,通过咨询权威部门得到了错误的结论进而实施违法行为的,也应当认定为不具有行政违法性认识的可能性。理由就在于信赖保护原则——如果权威机关“对国民进行的法律解释或者适用法律的意见,是以真挚的态度和无虚假、欺骗内容使得国民对其信赖的,对于国民的这种信赖而实施的行为应有保护的必要。”[23]此外,“信赖具有权限的行政机关的意见的人,与其说具有违反法律的意图,不如说具有遵守法律的意图。”[24]以非法占用农用地为例,行为人虽以商用目的违规占用耕地,但如果向农林、土地等单位申报过相关手续,期间并未遇相关部门反对、不予批准或出面阻止,甚至还得到审批或立项的,就很难认为行为人具有行政违法性认识的可能性,更不可能构成犯罪。当然,这里的权威部门主要包括法院(包含最高司法机关公布的指导性案例等)与就该行政法规具备实施或管辖权的政府机关。至于民间团体、律师或法学专家,其所提供的咨询则明显属于个人意见,不能代表国家部门的意志,没有任何责任的约束,故不应认定为权威机关,否则就容易导致构成犯罪与否为私人意见所左右。但是,如果这些组织或个人以自己的其他身份提供咨询时,则另当别论。如某法学教授挂职某法院副院长,在法院中给当事人提供了自己的意见,难免不给人造成代表法院意见的假象。再如某法学教授作为“今日说法”节目嘉宾,却在发言中对某一问题作出了错误的解释。由于其借助了中央电视台这一权威媒体,面向全国观众进行传播,极大地增强了其意见的权威性而误导百姓。故行为人基于这一意见而对行政规范产生的误解,也宜认定为不可避免的错误,排除行政违法性认识的可能性。

    【作者简介】
    刘夏,河南大学法学院讲师,法学博士。
    【注释】
    [1]关于“行政违反加重犯”这一概念的详细内容,可参见张明楷:《行政违反加重犯初探》,载《中国法学》2007年第6期。
    [2]参见陈朴生;《违法性之意识与错误(三)》,载《军法专刊》1994年第9期。
    [3][日]山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第251页。
    [4]参见[德]罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第397页。
    [5]参见吴学斌:《规范责任论视野下的违法性认识与违法性认识的可能性》,载《清华法学》2009年第2期。
    [6]冯军,《论违法性认识》,载赵秉志主编;《新刑法探索》,群众出版社1993年版,第266—267页。转引自张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年版,第549页。
    [7]冯军:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第229页。
    [8]具体内容可参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第245页以下;陈家林:《外国刑法通论》,中国人民公安大学出版社2009年版,第386页以下。
    [9]参加周光权:《违法性认识不是故意的要素》,载《中国法学》2006年第1期。
    [10]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第237—239页。
    [11]参见李圣杰:《飞走的金丝雀——包摄错误》,载《月旦法学教室》2004年第8期。
    [12]参见(2014)灞刑初字第00442号、(2014)三中刑终字第00786号刑事判决书、(2015)亳刑终字第00283号刑事判决书、(2013)海刑初字第2772号刑事判决书、(2013)鼓刑初字第0090号刑事判决书、(2009)杭上刑初字第248号等判决书中的相关内容。
    [13]参见[德]罗克辛:《德国最高法院判例.刑法总论》,何庆仁、蔡桂生译,中国人民大学出版社2012年版,第98页。
    [14]同前引[1]。
    [15]同前引[10],第248—257页,第295—303页。
    [16]参见陈朴生:《违法性之意识与错误(四)》,载《军法专刊》1994年第10期。
    [17]贾宇:《论违法性认识应该成为犯罪故意的必备要件》,载《法律科学》1997年第3期。
    [18](2014)津高刑二终字第23号刑事判决书。
    [19](2014)郑刑二终字第233号刑事判决书。
    [20](2015)宜中刑终字第00140号刑事判决书。
    [21]同前引[13],第101页。
    [22]参见龚培华:《刑法溯及力问题研究》,载《上海市政法管理干部学院学报》2000年第6期。
    [23][日]川端博:《正当化事情的错误》,成文堂1988年版,第59页。转引自李邦友:《违法性人是的可能性应是认定故意的要素》,载陈忠林主编:《违法性认识》,北京大学出版社2006年版。
    [24][日]福田平:《关于法律错误序说的考察》,载《神户法学杂志》第2卷第1号,第40页。转引自张明楷;《法律格言的展开》,北京大学出版社2013年版,第380页。

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