论独立保证的典型化与类型化
2016/2/23 9:55:21 点击率[212] 评论[0]
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    【学科类别】合同法
    【出处】《武汉大学学报》2016年第1期
    【写作时间】2016年
    【中文摘要】现行法上,保证合同从属于主债权债务合同,保证合同亦因此被称之为从属保证。但基于契约自由原则,保证合同的从属性可因当事人之间的例外安排而破除,形成所谓的独立保证。源于交易实践的需求而发展起来的这种独立保证,已经不再是传统民法上所说的保证合同,随着其权利义务的固定化,就有了进一步典型化的需要。有名化的独立保证还可进一步地类型化为一般独立保证和见索即付独立保证,前者放弃了保证人本可主张的主债务人基于主合同所生的抗辩权;后者更进一步地放弃了保证人基于保证合同所生的抗辩权。
    【中文关键字】从属保证;独立保证;见索即付保函
    【全文】

       一、问题的提出

       保证合同虽然是债法上明定的一类典型交易(有名合同)[1],有其特定的当事人及单独的契约内容,但保证合同却不具有独立性,而从属于基础交易关系。由此而决定,债权人主张保证债权之时,保证人除了援引其基于保证合同所生抗辩权之外,尚须主张主债务人基于基础交易关系所生的抗辩权。如此,债权人和保证人必将卷入基础交易和保证交易的争议之中,使得债权的实现程序过于冗长,无形中增加了交易成本,降低了交易效率。商事实践的发展产生了破除这种从属性的需求,随着这种新类型交易的不断发生,已然形成了与从属保证相并而称的独立保证。无论是为了统一国际贸易实体法规范而形成的国际公约和国际惯例,还是为了反映这一非典型的国内立法和判例,均在一定程度上肯定了独立保证的适法性。尤其是2006年《法国民法典》修正新增担保篇[2]对独立保证的承认,以及2009年《欧洲示范民法典草案》(DCFR)[3]从属保证与独立保证相并列的类型化安排,更是引起了大陆法系学者的广泛关注。

       我国就独立保证问题一直存在巨大争议,学说和案例见解纷呈。2013年11月29日《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称《独立保函征求意见稿》)也作了两种不同的制度设计[4]。随着这一司法解释和最高人民法院担保物权司法解释的起草和讨论,这一问题再次进入人们的视野。本文不揣浅薄,拟就此展开讨论,以求教于同仁。

       二、我国法上的独立保证规则及其解释歧见

       传统法上的保证合同,以担保主债务之履行为目的,在性质上属于具有从属性的人的担保(史尚宽,2000:878;邱聪智,2006:362)。“从属性不可依当事人双方之意思而除去,因保证如不具有从属性,则丧失保证为从契约之本质。”(黄立,2003:861)保证债务的从属性又进一步被解读为发生(成立)的从属性、范围及强度的从属性、处分(移转)之从属性及消灭之从属性(史尚宽,2000:878;刘春堂,2012:345),更有学者主张还包括抗辩上的从属性在内(黄茂荣,2006:746;程啸,2006:22)。

       秉承保证债务的从属性,《担保法》第5条第1款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。”但该款又作了一个例外规定:“担保合同另有约定的,按照约定。”通说上认为,《担保法》第5条第1款“但书”的规定,即属我国法上就独立担保的规范。《担保法》第5条第1款“但书”的规定,正是考虑到传统意义上的保全担保法理和担保发展趋势——独立价值权性质这两方面的因素(汪贻祥,1995:175),“既体现了担保法律行为意思自治的原则,又考虑到现代担保制度的发展趋向,立法技术颇为科学。”(孔祥俊,1996:53)但就本款但书的理解,学说上并不一致。

       第一种观点认为,第5条第1款“但书”允许当事人就担保合同从属性作出例外安排(仲相,2011:84),亦即“担保合同另有约定的,按照约定”,针对的是同款第1句前段“担保合同是主合同的从合同”。“若对担保法第5条做严格的文义解释,则独立担保的适用范围相当广泛,只要当事人对担保行为的从属性做出另行约定,则独立担保不仅得适用于国际商事贸易行为中,也可适用于国内法律行为中。”(仲相,2011:85)担保合同的“附属性得依当事人的意思被排除。”(邹海林、常敏,2005:8)“该条从文义上看,明确肯定了当事人有权对担保合同是否具有从属性进行意思自治,允许当事人通过意思自治进行选择,为独立担保的存在提供了法律依据。”(曹士兵,2008:40)

       第二种观点认为,第5条第1款“担保合同另有约定的,按照约定”针对的只是同款第1句后段“主合同无效,担保合同无效”,仅承认了担保合同效力从属性上的例外约定。“如果当事人在担保合同中约定,‘主合同无效,担保合同的效力不受影响’,那么,在并不违反法律的强制性规定情况下,主合同虽无效,担保合同仍为有效,担保人仍应承担担保责任。”(武靖人、袁祝杰,1997:23-24)“所谓‘另有约定的,按照约定’,是指当事人可依其明示的意思表示排除效力从属性的适用,如无约定,仍可依从属性特征决定担保合同的效力。”(高圣平,2001:44)

       第三种观点认为,第5条第1款“但书”指的是当事人之间可以例外约定主合同无效时担保人承担担保责任。在从属性之下,担保合同因主合同无效而无效,担保人自不应依担保合同承担担保责任。所谓“担保合同另有约定的,按照约定”,是指“当事人约定担保人对主债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任的,担保人应依担保合同的约定对此承担责任,并不是指担保合同约定担保合同有效的,担保合同可以有效。”“主合同无效,作为从合同的担保合同当然无效,但如当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任的,则担保人应依其约定对主债务人应承担的主合同无效的法律责任负担保责任。如担保合同中无此约定,则担保人对主债务人因主合同无效而且担保人对主合同的有效性并无审查义务。”“在这种情况下,该担保合同可以看作是两个担保合同:一个是对主合同主债务人履行债务的担保;一个是对主合同无效时主债务人承担的责任的担保。在主合同无效时,前一个担保合同内容无效,后一个担保合同内容有效。”(郭明瑞、杨立新,1996:24-25)

       笔者坚持第二种观点,理由如下:

       第一,虽然保证合同亦属独立的合同,在债法上自是产生独立的保证债务,但因法律的例外规定,使保证合同从属于主合同,保证债务亦就具有了从属性,从属性并被界定为保证债务的特质(郭明瑞,2010:26;曹士兵,2008:35),保证债务的独立性亦多被称为“相对独立性”(孙鹏、肖厚国,1998:60;高圣平,2009:87)。如此,否定保证合同的从属性,在同一部法律中,更应明文规定。但《担保法》第5条第1款中语焉不详的文义,实不能解释为对担保合同所有从属性的例外规定。《物权法》第172条的规定,将但书修改为“法律另有规定的除外”,排除当事人的约定,间接地证明了这一点。

       第二,《担保法》第5条第1款“但书”是单独一句,但前句有两段,分别是“担保合同是主合同的从合同”,“主合同无效,担保合同无效”,两段之间以逗号隔开,那但书“担保合同另有约定的,按照约定”,究竟是针对前段的但书,还是针对后段的但书?在《担保法》第5条第1款基础上修改的《物权法》第172条第1款[5]在一定程度上澄清了这一争议。第172条的表述是:“担保合同是主债权债务合同的从合同。”“主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”至此,“但书”所针对的对象即至为明显,即仅是“担保合同不因主债权债务合同的无效而归于无效”,而非“担保合同不是主债权债务合同的从合同”。由此可推知,《担保法》第5条第1款“但书”,仅仅只是针对后段,即只允许效力上从属性的例外约定。

       第三,《担保法》的制定之时,市场主体之间“三角债”比较严重,金融机构贷款得不到及时清偿,社会信用状况不甚理想(孙礼海,1995:2)。《担保法》的解释适用应在这一立法背景下展开。对担保合同从属性的例外约定应从严解释,仅限于对效力从属性的例外。《物权法》制定时,社会信用状况已经有所改善,但立法者还是禁止当事人哪怕是对效力上的从属性作出例外约定。其理由在于:“担保物权依附于主债权债务而存在,没有主债权债务,就没有担保物权。法律如果允许当事人作出主债权债务合同无效,担保合同仍有效的约定,那么,即使不存在主债权债务,担保人也要承担担保责任。这不但对担保人不公平,而且可能导致欺诈和权利滥用,还可能损害其他债权人的利益。”(全国人大常委会法制工作委员会民法室,2007:303)由此,《担保法》第5条第1款但书解释为仅针对效力上的从属性,更为妥当。

       第四,主合同无效,自无约定的主债务之发生,所谓保证债务从属于主债务即无余地。此时,如例外地承认担保合同不受主合同效力的影响,担保人所负的担保责任,并非主债务的代为履行责任,而是主合同无效所产生的民事责任。学说上认为,保证债务此时为一独立债务,由保证人独立就该债务自负履行之责,并非代负履行责任(刘春堂,2012:347;林诚二,2007:228),在解释上,仅在担保合同有效的情形下,担保人才得依担保合同之约定承担履行之责。第三种观点在坚守担保合同从属性的前提下,认为主合同、担保合同均无效时,担保人仍得负担保责任,缺乏说服力。同时,将一份担保合同分解为两种担保合同,并分别视担保合同有效、无效情形确定为某种担保责任,徒增了说理上的困难。

       综上,《担保法》第5条第1款虽然允许担保合同作为例外约定,但这一例外针对的仅是担保合同效力上的从属性,而不及于其他。准此,《担保法》第5条第1款“但书”并不能作为裁判上承认见索即付保函适法性的规范基础。虽然全国人大常委会法工委民法室的释义书中列举的凭要求即付担保(即“见索即付保函”)作为第5条第1款“但书”的例证(孙礼海,1995:6),但尚存疑问的是,仅效力从属性上的例外约定并不足以构成见索即付保函,后者还需担保合同中约定保证人放弃主债务人的抗辩权等等要素(效力从属性上的例外约定可以解释为保证人放弃了主债务人主张主合同无效的抗辩权),这就又回到第5条第1款“但书”所针对的对象的老路上了。同样参加立法的人员的释义书中却是另外一种观点[6].由此可见,在我国尚无官方立法理由书的情况下,参加立法的工作人员的解释并不具有立法目的解释的效力,而仅仅只能供在解释相关法条的立法原意时参考。

       尤应注意的是,虽然《担保法》第5条第1款“但书”在解释上仅及于担保合同效力从属性的例外,但并不排除当事人之间在契约自由之下,作出破除担保合同从属性的例外安排,只不过,此时的所谓“担保合同”或“保证合同”就不是《担保法》上所说的(具有从属性的)担保合同或保证合同了。

       三、我国审判实践中独立保证的效力分歧及其检讨

       审判实践中就当事人约定的独立保证的效力,一直有两种不同的意见:第一种意见认为,独立保证的约定仅在国际商事交易中予以承认,不能适用于国内经济活动。“独立担保的实质是否定担保合同从属性,不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施,诸如未经担保人同意而变更担保合同场合下担保人的免责,担保人因主债权债务合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而产生的抗辩权,以及一般保证人独有的先诉抗辩权等,因此独立担保是一种担保责任非常严厉的担保。”(最高人民法院民事审判第二庭,2007:57)“考虑到独立担保责任的异常严格性,以及该制度在使用过程中容易滋生欺诈和滥用权利等弊端,尤其是为避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系之基础,全国人大法工委和最高人民法院在《担保法解释》论证过程的态度非常明确:独立担保只能在国际商事交易中使用。”(王闯,2008:71)第二种意见认为,“应当承担独立担保约定的效力。独立担保已为大陆和英美两大法系的判例和学理所承认,并与从属性担保制度并列成为现代担保制度的两大支柱”(李国光、奚晓明、金钊峰,2000:29-30),《担保法》第5条第1款已经承认了独立保证,并未将其明确界定为仅适用于国际商事交易,基于契约自由观念,在国内经济活动中亦应承认其效力(最高人民法院民事审判第二庭,2008:71)。

       担保法司法解释(送审稿)曾采纳了上述第一种意见,将独立保证限定适用于国际商事贸易之中(李国光、奚晓明、金钊峰,2000:29-30)。但最终通过的司法解释文本中并未就独立保证的适用范围作出规定,大抵是源于金融界的不同意见。参与该司法解释的起草者认为:“通过在司法解释稿中对独立担保不予规定的方式来体现如下态度:独立担保只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际性的商事交易活动中。”(王闯,2001:412)在《担保法解释》关于主合同和担保合同无效的法律后果的规则设计中,有意遗漏了“主合同无效,担保合同仍有效”、“主合同无效,担保合同(非因主合同无效但)也无效”时的责任承担问题(周翔,2007:142)。这一理解得到了最高人民法院的肯定。“最高人民法院倾向于承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上具有法律效力,但对于国内企业、银行之间的独立担保采取保守态度。”(曹士兵,2008:40)这一观点并在最高人民法院的审判案例中得到了体现,如“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷案”、“湖南洞庭水殖股份有限公司与中国光大银行长沙华顺支行等借款担保纠纷上诉案”等等(高翔,2014:11-12)。

       最高人民法院的裁判原则上对基层人民法院具有指导作用,但判例(案例)在我国并未取得法源地位,地方人民法院对此的把握也就出现了分歧。有的地方法院认定独立保证约定无效,如“华融金融租赁股份有限公司与宁波万隆食用酒精有限公司保证合同纠纷上诉案”,但还有很多地方法院认定独立保证约定有效,如“沧州市健发蛋白氨基酸公司与中国建设银行沧州署西街办事处借款担保纠纷上诉案”、“西安正诺影视有限公司与海南电广传媒投资控股有限公司等合作合同保证纠纷上诉案”等等。

       笔者作者赞成第二种意见,认为将《担保法》第5条第1款“但书”限缩解释为仅适用于“国际商事交易”,正当性不足,理由如下:

       第一,“国内经济活动”和“国际商事交易”在行为性质和法律适用上并不存在本质区别(陈立虎,2014:73)。“随着我国加入WTO和国内经济与世界经济一体化,继续对独立担保采取区别对待的态度已经渐趋保守,不符合经济社会发展的需要”(曹士兵,2008:12)。独立保证的交易风险在国内经济活动和国际商事交易之间并无实质区别,独立保证交易中可能存在的欺诈或权利滥用,不仅存在于国内经济活动,国际商事交易中也不一定比国内经济活动中少。“据银行从业专家介绍,在独立担保实践中,国际独立担保的索赔率高于国内独立担保的索赔率。”目前,独立保函业务是银行的重要中间业务之一,不承认国内经济活动中的独立担保,会极大地压缩我国商业银行的相关业务范围,降低我国商业银行的国际竞争力(高翔,2014:14)。“于单纯之内域交往,若亦能承认不具有从属性之担保契约,使担保制度多元化,满足信用授予担保之需求,谁曰不宜。”(陈自强,2001:52)

       第二,不承认独立保证在国内经济活动中的适用,会严重限制当事人在商事活动中的契约自由[7].从属性并不当然构成保证合同的本质属性,承认国际商事交易中的独立保证即表明,从属性只是在当事人没有相反约定时的补充规范,不具有强行法属性。“从属性对于担保行为而言,不需要当事人在合同中进行约定,该种关系因法律的规定而当然成为合同的组成部分。”(曹士兵,2008:35)独立保证已经“成为国际贸易和金融领域内的一种典型合同”。([德]罗伯特·霍恩,1998:185)“立法者对人保制度仅承认具有从属性之保证契约,从属性之规定系人保制度之强行法,因而欠缺从属性之担保契约,系属无效。此种形式上之推论,不啻使民法之债权契约之法定有名契约类型,具有物权法定主义之下之类型强制之功能,其有违契约自由原则之内容自由,不言可喻。”(陈自强,2001:50)以独立保证异常严厉以及保护保证人为由,否定独立保证的效力“恰恰违背了担保人的愿意”(高翔,2014:13)。当事人之间基于理性判断而共同接受“异常严厉”的独立保证,与公益无涉,自应得到法律的尊重。否则,当事人必将付出额外的交易成本,或者以牺牲交易效率为代价来保障债权的实现,或者使得保证人不得不极其繁复地审查基础交易违约情形,直接影响到相应担保交易和基础交易的达成,不利于鼓励交易。

       第三,“国际商事交易”和“国内经济活动”在有些情况下难以界定,尤其是在世界经济一体化的背景下。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》的规定,当事人一方或双方是外国人或无国籍人,或者当事人一方或双方的经常居住地、标的物、引起民事关系变动的法律事实发生地在国外的,可以认定为涉外民事关系。但这一规则适用于“国际”或“国内”独立保证的认定时会遇到困难。按照《境内机构对外担保管理办法》的规定,境内机构向境外机构或境内的外资金融机构提供的担保均属对外担保,但从法律地位上看,境内的外资金融机构除了外国金融机构在境内设立的分支机构之外,均为中国法人。此时,境内机构为境内机构提供担保也是对外担保,两者均无涉外因素。再如,外国金融机构在境内设立的分支机构,为境内金融机构向中外合资企业提供的贷款所出具的担保,是“国内”还是“国际”经济活动?

       此外,保证人应(国内)主债务人对外国债权人提供见索即付独立保证(这一交易属于“国际商事交易”),保证人同时与(国内)主债务人之间签订独立反担保合同,或与国内反担保人签订独立反保证合同(这两者反担保均为担保国内保证人向国内主债务人的求偿权而设立,应属“国内经济活动”)。在保证人对外承担保证责任之后,如不承认独立反担保合同的效力,保证人在对国内主债务人或反担保人行使求偿权及其担保权时,将可能面临反担保人的各种抗辩(包括基于基础交易关系的抗辩权)(董翠香,2012:17)。

       总之,独立保证的产生有其特定的交易背景,如债权人需要高效、快速的付款保障、保证人不愿介入基础交易之中。在国内经济活动中,这种交易背景和经济现实同样存在,因此,不能以商事交易是否具有涉外因素,简单地判断是否承认独立保证的约定。亦有学者提出折中方案,即承认有权开展独立保函业务的金融机构在国内经济活动中所确定的独立保证合同的效力(付荣、麻锦亮,2015:59),这不失为目前情形下司法政策的可选路径之一但在市场背景下,担保人均为“经济理性人”,基于具体交易情事的考量,自主自愿地提供了独立保证,自不应轻易否定其效力。以保证人是否是金融机构为标准,对国内经济活动中独立保证做两种不同的效力安排,也有违市场主体的平等原则。

       四、独立保证的典型化

       学说上认为,保证债务系因保证合同所生的个别、独立的债务。保证债务虽从属于主债务,但并不构成主债务的一部分,仍具有独立性。但保证债务只是在附从于主债务的前提下有独立性,因而是相对的(刘保玉、吕文江,2000:86),仅仅只是对保证债务从属性的限制。保证债务的相对独立性并被认为是其区别于并存的债务承担的重要标志(郭明瑞,2010:28)。保证合同是典型的单务合同,其中,保证人仅负担债务,但并不享有对应的债权。为平衡债权人、主债务人和保证人之间的利益,保证人不仅享有基于保证合同本身的抗辩权,还可以主张主债务人基于主合同所享有的抗辩权。债权人实现保证债权,就不得不卷入保证法律关系和基础交易关系的复杂诉讼,保证人对于债权人的履行请求,可以主张基础交易关系和保证交易关系中的抗辩权,以求减轻或免除保证责任。这一制度安排对于利益失衡的保证人来说,保护可谓周延。

       但从债权人的视角,保证债务的从属性以及保证人因此而享有的广泛的抗辩权,无疑增加了实现担保权益的困难。在商事交易中,为了既保障交易的效率,又安全地实现债权,破除从属性成了某些交易的实践需求(朱凡,2006:228)。债权人将其基于保证交易与其基于基础交易的法律地位相分离,并阻断了基础交易对保证交易的影响,使得保证人与主债务人的地位相互独立,债权人既可向主债务人主张主债权(此时,主债务人仅得主张其基于主合同的抗辩权),又可向保证人主张保证债权(此时保证人仅得主张其基于保证合同的抗辩权,不得主张主债务人基于主合同的抗辩权,有些情况下,保证人还不得主张基于保证合同的抗辩权)。债权由此而得到了切实、迅速的保障,保证人也无须了解基础交易关系并进而主张主债务人的抗辩权,保证人只需在承担保证责任之后对主债务人行使求偿权即可,“先付款,再争执”(许忠信,2002:247),在一定程度上促使了交易的发展。于是,就产生了独立保证(或曰独立担保)这种特殊的交易类型,并经由交易的发展逐渐定型化,形成了交易惯例。“诸如独立保函这种已经形成普遍的、适当的时间段和该交易领域自愿承认的商业工具,已满足了商业习惯的构成要件。”([德]C.W.卡纳里斯,2006:548)

       基于保证法的债法性质,私法自治或意思自由当属解释相关论题的基本思路(UlrichDrobnig,2003:625)。保证法作为平衡当事人之间利益的补充性规定,在当事人之间作出例外安排的情况下,实际上是对这种平衡机制的否定(沈达明,2000:9)。独立保证的出现从侧面也说明了当事人对这种法律预设的利益平衡机制的不满,债权人希望得到更为确实和更有保障的保证(刘斌,2010:44)。

       “合同作为交易的法律形式,它总是随着交易的不断发展而产生新的类型。”(王利明,2014:165)独立保证无疑是其中适例。独立保证交易的发展,已经脱逸出了传统法上已经类型化了的从属保证的范畴,相关交易规则的形成更加显示出其独特的契约内容,已无法为从属保证所能涵盖。“当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时,大家首先会想到的补助思考的形式是‘类型’。”([德]卡尔.拉伦茨,2003:337)保证方式的类型化是为适例。保证债务本具从属性和补充性,前者涉及保证人承担责任的内容,后者关注保证人承担责任的顺序,但交易实践的发展广泛认可了补充性可以明示放弃,债权人无须先就主债务人的财产强制执行,即可迳向保证人主张权利,如此,补充性不再是“保证合同”这一概念的必要要素(UlrichDrobnig,2003:629),一般保证和连带责任保证的类型化区分就解决了这一问题。同此,在从属保证之外,将独立保证这一经由实践发展的交易,类型化为新的典型合同,也就成了我们的选择。“为了寻求规则的统一性,这些特殊的、新的交易类型需要由法律予以调整。”(王利明,2014:166-167)至于承认独立保证之后所可能带来的当事人间的权利失衡问题,自可由新的强行法规范予以控制。独立保证交易一旦典型化为新一类有名合同,就有了对其统一进行特别规制的正当性。

       在建构我国独立保证法制时,比较法上的经验无疑是我们应当珍视的。在国际公约和国际惯例的发展演进过程中,国际商会《合同保证统一规则》(1978年6月29日,简称URCG325)以合同保证(银行保函)的从属保证属性而展开。虽然该规则同时也允许当事人例外约定排除从属保证的适用,以达到选择独立保证的目的(陈立虎,2014:68),但过分强调保证交易各方当事人之间的利益平衡,甚至将保证责任的承担与基础交易关系相联系(要求提交主债务人违约证明前提条件)。因该规则忽略了商事交易中债权人期待借助合同保证快速、切实地实现债权的诉求,最终该规则被实践淘汰(李燕,2013:129)。有鉴于此,国际商会1992年制定和公布了《见索即付保函统一规则》(国际商会第458号出版物,简称“URDG458”)明确了见索即付保函的独立性[8]。这一惯例在《见索即付保函统一规则》(国际商会第758号出版物,简称“URDG758”,2010年7月1日生效)得到了进一步地强化。而联合国国际贸易法委员会制定的《联合国独立担保和备用信用证公约》(2000年1月1日起生效)则试图统一调整独立保函和备用信用证,统合大陆法系和英美法系的独立保证制度。[9]

       在欧洲私法上,从属性是担保权利(包括人的担保和物的担保)的基本原则(SjefvanErp,2005:309),保证债务从属于主债务的效力、条件的范围。保证债务的从属性是否可因当事人之间的例外安排而破除,也是制约独立保证效力的根本因素。在欧洲各国,独立保证是20世纪商事实践发展的产物,最初是以非典型保证的形式出现在人们的视野,进而不断经由判例得以承认(ChristianvonBar,EricClive,2009:2500-2503)。在欧洲私法统一运动中,由欧洲民法典研究组和欧盟现行私法研究组共同编撰的《欧洲示范民法典草案》,就私法重要领域的原则、定义和示范规则展开了深入的探讨。该草案示范规则第四卷“有名合同”之第七编规定了保证合同(personalsecurity)。该编在规定了保证合同的一般规则(第一章)之后,分两章分别规定了从属保证(dependentpersonalsecurity)和独立保证(independentpersonalsecurity)(第二章、第三章),最后规定了消费者提供保证的特别规则(第四章)。《欧洲示范民法典草案》将欧洲各国中的独立保证这种非典型保证有名化,直接将之作为与从属保证相并而称的另一种保证形态[10],从而将从属性从“保证”这一概念抽离出去,不再将从属性作为保证的必要要素之一,凡是“自愿承担债务的人的担保”均属保证。这一类型化方法,一方面能够清楚显现包含于各保证类型中的“丰盈的个别特征”,完整地描述含有各种过渡性、连续性或中间状态的保证形态,另一方面也能显示“保证”这一法律范畴在法律秩序中所蕴含的内在的意义脉络(吴从周,1997:305-308)。就内国法而言,《法国民法典》2006年修正时也采取了这种类型化方法,在“人的担保”编之下新增第二章“独立担保”,增设第2321条,对独立保证作了简要的规定(JeromeHerbet,CaroleSabbah,2006:853-859)。

       《欧洲示范民法典草案》选择了尊重当事人的意思,实际上也就否定了保证合同从属性的强行法属性,从而改变了保证这一概念的内在规定性。《欧洲示范民法典草案》的这一安排,无疑为我们提供了可资借鉴的范本。它没有漠视商事实践的发展而苦守保证合同的从属性,对于非典型的独立保证交易予以有名化,明定独立保证交易中当事人的主要权利和义务;在体系上,基于从属保证和独立保证的共同属性——担保他人债务的清偿,将这两者作为“保证合同”之下的亚类型予以定位。这样,既使独立保证成为别异于传统的从属保证的新一类有名合同,同时又明确了两者之间的关系:其一,在当事人之间未就保证的独立性作出约定的情况下,推定为从属保证。亦即,保证的从属性是一般规定,不需要当事人在合同中进行约定,如果当事人缺乏相反的意思表示,法律将推定该保证行为为从属保证;其二,除了保证的一般规定和独立保证的特别规定之外,准用从属保证的相关规则。例如,独立保证人履行保证债务之后对于主债务人的代位权和求偿权就准用从属保证的相关规定。

       五、独立保证的类型化

       我国现有文献大多从国际贸易中独立保证的兴起与发展展开分析,将独立保证界定为见单即付保证(函)、见索即付保证(函)或无条件、不可撤销保证(函)[11],并进而提出构成独立保证的数个要素。本文作者认为,独立保证这种非典型合同类型尚需结合实践的发展予以类型化,再抽象出所有这些独立保证类型的共性,才能依据这些共性确立某一交易之所以构成独立保证的类型化标准。例如,在我国既有的交易实践中,较为多见的约定是:“本(保证)合同独立于主合同,不因主合同无效而无效”、“本保证系独立的、不可撤销的、持续的担保,保证人的保证责任不因主合同无效、可撤销而有所改变”、“保证人在本保证合同项下的债务为见索即付,不得基于本保证合同和借款合同提出任何抗辩”等等。这些约定既有仅及于某一方面从属性的突破,也有及于某几方面从属性的突破,还有及于所有方面从属性的突破。由此,在将独立保证构建为一类有名合同和典型交易时,应当注意这些不同程度的“独立性”保证合同。如此才能在尊重当事人就从属性的例外安排的前提下,将规制独立保证的特殊规则“明显滥用或欺诈的例外抗辩”适用于所有类型的独立保证合同。

       比较法上,法国法上的独立保证是指,对于第三人负担的债务,保证人按照约定的方式偿付或者见索即付一定数额金钱的承诺(《法国民法典》第2321条第1款);独立保证人不能主张基于被担保债务所产生的任何抗辩(同条第3款);除非有相反约定,独立保证并不从属于被担保债务(同条第4款)。这里,法国法上并未将独立保证局限于见索即付,至于保证人承担保证责任的条件,则由保证合同约定。亦即,独立保证人虽然不能行使主债务人的抗辩权,但可以行使保证合同中保证人本可行使的抗辩权。但罗马尼亚新民法典设“保证的种类”专条规定:“本法所称保证,包括从属保证、独立保证以及法律规定的其他保证。”(第2279条)其中将独立保证界定为“不可撤销的、无条件的承诺,担保人(出函人)在审查债务单证的情况下,按照保函条款向担保权人(受益人)支付一定数额的金钱”(同法第2321条)[12],很明显采纳了最为狭义的独立保证概念,从属保证人可得行使的主债务人和保证人的抗辩权,独立保证人均不能行使。

       在统一法的趋势之下,《欧洲示范民法典草案》将独立保证规定为“担保人为担保目的而对债权人承担的债务,该债务明示或默示地表明不依赖于他人对债权人的债务”[第4.7-1:101条第(b)项],“其主要特征在于它能独立于其他任何协议,特别是独立于债权人和主债务人之间的基础合同”(ChristianvonBar,EricClive,2009:2491)。尤其是,保证债务与主债务的存在及范围无涉。通常情况下,独立保证合同会提及基础交易合同(例如买卖合同或服务合同),或另一个担保债务(如反担保),以指明债权人据以请求履行保证债务的具体时间(ChristianvonBar,EricClive,2009:2697),但保证合同仅仅一般性地提及基础债务(包括保证债务)的,并不影响保证合同独立性的认定,《欧洲示范民法典草案》指出,“任何以担保方式向债权人付款,履行其他债务或赔偿损失的允诺,均都被推定为从属担保,但债权人证明另有约定的除外。”[第4.7-2:101条第(1)款]由此可见,独立于主债务的意思必须以明示或默示的方式得以传达。

       《欧洲示范民法典草案》结合商事实践,将独立保证区分为见索即付的独立保证和非见索即付的独立保证。见索即付独立保证是一经请求即应履行的独立保证[13]。在除了瑞典以外的所有欧洲国家,见索即付保证都被承认为独立保证的一种特殊类型。正如前述,《欧洲示范民法典草案》之下,独立保证不以见索即付为构成要素,保证人仍得主张独立保证合同中对债权人的抗辩权。与非见索即付的独立保证相比,见索即付的独立保证的独立性更高,债权人有权获得快速而有效的清偿,其中保证人可主张的抗辩被限定于极为特殊的情形,但这并不意味着债权人只需要提出简单的请求。如果独立保证合同要求债权人的请求必须提交补充性文件,并不影响其构成见索即付的独立保证。为了遏制债权人滥用请求权,欧洲最近的实践有时要求债权人以文本形式提出履行请求,并明确证实已满足履行保证债务所需的所有条件,《欧洲示范民法典草案》依此对债权人请求履行保证债务的程序作了限定。这一要求虽然对于诚信债权人而言并未造成额外的负担,但却对不诚信的债权人给予了道德上的警示。同时,这种确认和声明是对欺诈的债权人提起索赔甚至是提起刑事控告的证据之一。但评论者同时认为,根据《联合国独立担保和备用信用证公约》第15条第(3)款之规定,这种确认之纯粹默示的意义,似乎并未就对抗履行请求之欺诈性或滥用性提供有效的保障(ChristianvonBar,EricClive,2009:2709、2714-2715)。

       笔者认为,就独立保证所欲转达的意义而言,独立保证首先是一种保证,以担保他债务的清偿为其目的,这构成独立保证得以成立的“原因”和必要要素;其次,独立保证在一定程度上突破了保证债务的从属性,使得保证债务至少在某一方面独立于主债务。不应将独立保证仅限于完全独立于主债务的保证合同,甚至完全放弃基于基础交易合同和保证合同的抗辩权的保证(即《见索即付保函统一规则》所称见索即付保函)。即使是最后一种独立保证,亦应注意类型化区分。如法国商事实践中即将其区分为三种:第一,简单见索即付的独立担保(Independentguaranteespayableonsimpledemand),债权人无需陈述基础合同的履行情况,也无需提交任何文件,即可请求履行保证债务。第二,基于正当请求而付款的独立担保(Independentguaranteespayableuponjustifiedrequest)。债权人尚需作出独立担保合同中规定的陈述,如声明主债务人或保证人违约,但无需提交相应证据。因此,主债务人或保证人无需请求,也无权请求债权人提交相应证据。第三,凭单据付款的独立担保(Independentguaranteespayableuponpresentationofsupportingdocuments),债权人必须向主债务人或保证人提交相应的单证,如仲裁裁决、法院裁判、未付发票、第三方证明等(PauldeDree,1998:464)。

       由此看来,我国学说上的独立保证类型化方法值得重新考量。例如,是否需要将效力上从属性的例外约定也界定为一种独立保证,能不能仅将其解释为一种损害担保合同?是否仅仅以涉外商事交易中的见索即付保函实践为依据,将独立保证限定于见索即付的独立保证,而将国内商事交易实践中的保证从属性的例外安排均排除于独立保证之外?值得进一步思考。

       我国相关制度的设计取决于独立保证的构成和类型。广义的独立保证和狭义的独立保证之间区别很大,其中最为主要者在于是否同时放弃基于保证交易本身的抗辩。虽然明显滥用或欺诈抗辩是独立保证交易中保证人可得主张的抗辩,是独立保证独立于基础交易,保证人不得主张主债务人基于基础交易的抗辩权的例外,但如果承认当事人之间仍可约定仅排除发生上的从属性,此时保证人除了不能主张基于基础交易发生上的从属性所生的抗辩权之外,仍得主张主债务人基于基础交易所生的其他抗辩权。如此看来,在将这种非典型的独立担保交易定型化、有名化之时,将哪些类型纳入其中,即颇值考量。《欧洲示范民法典草案》的概念和方法,无疑值得借鉴。它并未将独立保证仅仅局限于见索即付的独立保证,而是将约定保证人不能主张基于基础交易所生的任何抗辩的交易均界定为独立保证,因为,此际,保证债务独立于主债务得以充分体现。但更进一步,保证人是否可得主张基于保证交易本身的抗辩权,则不是是否构成独立保证的要素,而是将独立保证进一步区分为见索即付的独立保证和非见索即付的独立保证的依据。

       六、结语

       独立保证独立于基础交易关系,是对传统从属性担保的重大突破和创新。只要债权人达到独立保证合同约定的条件,除现有证据证明债权人的请求明显存在滥用或欺诈之外,保证人即应承担责任,从而使得债权人快速地实现债权,提高了交易的效率,同时,独立保证人也无须审慎审查基础交易关系中的违约情事,只需就债权人提供的文件进行形式审查。独立保证人向债权人承担责任之后,自可向主债务人求偿或向反担保人主张担保权利。这一特殊的担保模式满足了特定交易的需要,在金融实践和国际贸易中得到了越来越广泛的应用,已然成为相关领域的交易惯例。我国《担保法》第5条第1款“但书”为独立保证制度的发展虽然提供了一定的制度基础,但其解释适用却并不一致,唯有通过修改法律或制订司法解释明晰其意义。民事立法和司法实践不能漠视商事实践的发展,更不能以违反从属担保的法理为由而轻易否定这一金融创新。

    【作者简介】
    高圣平,单位为中国人民大学法学院、中国人民大学民商事法律科学研究中心。
    【注释】
    [1]在我国,虽然保证合同规定于《担保法》,但就《担保法》所调整的担保方式而言,通说以为,保证当属债法内容,抵押、质押、留置当属物法内容。参见郭明端:《担保法》,法律出版社2010年,第10-11页;高圣平:《担保法论》,法律出版社2009年,第3页。
    [2]相关条文,参见罗结珍:《法国民法典》,北京大学出版社2010年,第505-506页。
    [3]DCFR,全称为“Draft Common Frame of Reference”,又译“共同参考框架草案”,根据其主编之一冯·巴尔教授的意见,中译本翻译为“欧洲示范民法典草案”。参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组:《欧洲示范民法典草案:欧洲私法的原则、定义与示范规则》,高圣平译,中国人民大学出版社2012年,第548页。本文所引的《欧洲示范民法典草案》均出自该译本。
    [4]该征求意见稿见人民法院网,
    http://www.court.gov.cn/gzhd/zqyj/ 201312/t20131206_189961.htm,2015年12月1日最后访问。其中第2条关于独立保函的认定就存在两种截然不同的意见:一种意见认为,不管是否具有涉外因素,保函只要载明见索即付、适用国际商会《见索即付保函统一规则》,或担保人付款义务不受基础法律关系以及其他法律关系影响的,一般应认定为独立保函,但其中没有载明据以付款的单据条件,或未载明最高付款金额的除外;另一种意见认为,保函及其所对应的基础法律关系均不具有涉外因素的,即不应认定为独立保函。
    [5]通说以为,《物权法》第172条第1款来源于《担保法》第5条第1款。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年,第303页;最高人民法院物权法研究小组:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年,第506页。
    [6]肖峋、皇甫景山认为,《担保法》第5条第1款仅允许担保合同效力从属性上的例外约定,并未承认“见索即付”的担保方式。在国际经济贸易中,根据需要和有关规定,这种方式可以继续使用。但在国内贸易方面,则不采用这种方式。因为我国正在向市场经济过渡,债权债务关系的运转缺乏秩序,如果对合同一方当事人是否履约不进行严格的检查和监督,“见索即付”,不会有助于经济活动的安全。“在市场经济相当发达的国家,立法上尚未最终确认这种担保方式,那么,我国在立法上似乎也无需过于急迫了。”参见肖峋、皇甫景山:《中华人民共和国担保法讲话》,中国社会出版社1995年,第49页。
    [7]应当注意的是,保证活动中的契约自由亦受限制,对于消费者保证人、非以提供保证为营利目的的自然人保证人等实质上处于弱势地位的保证人而言,契约自由徒有其表,因此《欧洲示范民法典草案》排除了此类人作为独立保证人的可能。
    [8]该规则第2条第2款明确规定:“保函从性质上是独立于其可能基于之合同或投标条件的交易,即使保函中包含对合同或投标条件的援引,担保人与这类合同或投标条件亦无任何关系,也不受其约束。”
    [9]有关国际公约的详细介绍参见笪恺:《国际贸易中银行担保法律问题研究》,法律出版社2000年,第235页;郭德香:《国际银行独立担保法律问题研究》,法律出版社2013年,第82页。
    [10]应当注意的是,《法国民法典》2006年修改将“人之担保”区分为“保证”、“独立担保”、“安慰信”(又译为“意图书”或“意向书”)。但《欧洲示范民法典草案》将有约束力的“安慰信”界定为从属保证,将“备用信用证”作为独立保证的一种形态。参见《欧洲示范民法典草案》第4.7-1:102条第(1)款。
    [11]独立保证在国际贸易实务中的普遍用语是“bank guarantee”,又译“银行保函”、“银行保证函”、“银行担保函”.在学说上,起源于美国的“stand by letter of credit”(译为“备用信用证”、“备付信用证”、“担保信用状”、“保证信用状”等)也被认为是与独立保证功能相同的信用担保工具。参见John F. Dolan, Analayzing Bank Drafted letter of Credit Rules, the International Stand by Practice(ISP98), 45 Wayne L. Rev. 1865,1873(2000)。美国法之所以创设此制度,源于美国银行法上禁止银行从事保证业务,为满足客户需要而发展出来的具有类似于“bank guarantee”的替代品。参见Richard A. Lord, The No Guaranty Rule ang the Stand  by letter of Credit Controbersy, 96 banking L. J.  1979,46-58.就见索即付保函和备用信用证之间的比较,参见沈红雨:《国际担保中的独立保证法律问题研究——以见索即付保函和备用信用证为研究对象》,中国人民大学2013年博士论文,第15页;郭德香:《国际银行独立担保法律问题研究》,法律出版社2013年,第35页。
    [12]罗马尼亚新民法典于2009年6月25日通过(Law nr.287/2009),其中就罗马尼亚独立保证的介绍,参见Moise Bojinca, Some Considerations regarding Autonomous Guarantees in the Regulation of the Current Civil Code, Annals of the Consrantin Brancusi University of Targu Jiu Juridical Sciences Sereied,2012, pp. 7-12.
    [13]在欧洲,“见索即付条款”本身是否构成独立保证,并不统一。在法国、丹麦、奥地利、比利时,见索即付的保证是独立保证强有力的标志;在意大利、荷兰和西班牙,见索即付的约定并不会当然使得保证合同具有独立性,见索即付条款既可以出现在独立保证中,也可出现在从属保证中。为了确定当事人真实意图和合同性质,这一条款尚需与合同其他条款进行整体解释;在英格兰和德国法律上,见索即付约定主要被用于独立保证,但在从属保证中也有法律效力;在瑞典,见索即付保证被认为是一种从属保证。参见Christian von Bar&Eric Clive(ed.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Franme of Reference, Volume 3. Munich: sellier. European law publishers GmbH, 2009, pp. 2700-2701.
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