排污权担保贷款制度实证研究
2016/2/22 9:40:38 点击率[72] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】环境法学
    【出处】《甘肃政法学院学报》2016年第1期
    【写作时间】2016年
    【中文摘要】实证研究表明,我国排污权担保贷款制度已经在现实中得到广泛应用,然而缺乏统一上位法的统摄,自下而上渐进式的改革致使各试点省份制度设计差异甚大。排污权是环境容量资源的使用权,其用益物权属性决定担保的有效性;环境容量资源归属于特殊不动产的范畴,致使排污权的担保形式只能是抵押而非质押;兼具公私双重属性的排污权应当采用登记要件主义来达到物权变动公示公信之目的;环保部门回购作为抵押物的排污权的承诺既无法律授权,亦使环保部门陷入具体的经济行为之中,亟待规范排污权抵押的实现形式。
    【中文关键字】排污权;担保功能;担保形式;生效要件;实证研究
    【全文】

      “为什么象牙的商业价值是对大象的威胁,而牛肉的商业价值却是黄牛的护身符?”[1]对于这个经济学问题最好的回答莫过于古希腊哲学家亚里士多德所言:“无论何物,只要它属于最大多数的人共有,它所收到的照料也就最少。”国家所有的产权制度极易造成“公地悲剧”现象的出现,这也解释了为何同样具有商业价值的两种资源(大象与黄牛)却得到截然不同的两种结果(灭绝与繁衍)。其实早在先秦时期,我国法家代表人物商鞅就已经在其所著的《商君书》中表达了他朴素的产权思想:“一兔走,百人逐之,非以兔可分以为百,由名之未定也。夫卖兔者满市,而盗不敢取,由名分已定也。”从中亦可看出明晰产权对秩序的重要价值。
     
      环境容量资源一直被界定为公共资源,[2]任何个人或企业都有使用的权利和保护的义务。然而面对资源约束趋紧、环境污染严重、生态系统退化的严峻形势,人们逐渐反思,环境容量的公共产品属性能否最大限度的保护生态环境。二十世纪六七十年代,美国经济学家戴尔斯提出将环境容量资源的使用权(即排污权)进行私权化处理,根据特定区域的环境容量向企业核发排污权,企业有权在排污许可的限额之内排放污染物,超额排污需向市场购买排污指标,相反,节余的排污指标可以在市场上进行出售。环境容量资源私有化的实质在于通过经济激励机制促使企业自身提高节能减排的积极性。随后,经济学家蒙哥马利应用数理经济学方法证实,基于市场的排污权交易制度有效地将环境外部性问题内部化,是一种优于传统环境治理手段的制度。[3]排污权交易制度由此登上历史舞台并逐渐在各国的环境保护工作中扮演重要角色。
     
      我国施行排污权交易制度始于上个世纪九十年代,截止目前,我国十一个省市开展了排污权交易的试点工作。[4]囿于排污权交易制度缺乏完善的法律支撑,以及受到排污权交易时间、成本和价格等不确定因素的影响,我国的排污权交易制度实施并不顺畅,有偿取得的排污权时常成为企业的“沉睡”资产,在企业亟需资金时无法及时变现。为了将这项“沉睡”的资产“盘活”,排污权担保贷款制度应运而生。[5]
     
      排污权担保贷款制度是排污权交易制度在我国的引申和发展,作为一种制度创新,其并未突破排污权交易的制度框架。相反,该制度的推行极大地丰富了排污权的内涵。同时,排污权担保贷款制度有效的解决了企业的融资难题,丰富了商业银行的金融产品,提升了环保部门的行政效能,实现了政府、排污企业和商业银行的“共赢”。将“排污权”赋予“担保功能”是我国环境保护手段一个大胆而有益的尝试,引发了学界的广泛关注,然而其实践效果如何?制度推行面临哪些障碍?如何进一步完善?为了回答上述问题,本文对2008年浙江省嘉兴市试点排污权担保贷款以来八年间各地针对此担保融资方式的制度设计进行实证研究,并在此基础上提出相关的理论阐释和改革建议。
     
      一、排污权担保贷款的实证分析与比较
     
      为了揭示该制度在我国的现实施行情况,本文对各地出台的关于规范排污权担保贷款制度的法律文件进行了收集和分析,数据主要来源于中央和地方环境保护部门等政府网站,最后检索时间为2015年6月8日。需要特别指出的是,虽然此种研究方法能够揭示排污权担保贷款整体性的趋势和特征,但仍然具有局限性:第一,个别地方试点了排污权担保贷款制度,但是并未制定相关的规范性文件;第二,由于各种原因,有些规范该制度的文件可能没有公布。
     
      (一)排污权担保贷款制度的实证分析
     
      中央层面,暂未出台专门规范排污权担保贷款的法律法规,仅个别政府文件中有所涉及。2014年8月出台的《国务院办公厅关于进一步推进排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》提出:排污单位在规定期限内对排污权拥有使用、转让和抵押等权利。2014年11月出台的《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》提出:支持开展排污权质押贷款等担保创新类贷款业务。将排污权进行担保融资,究竟采用“抵押”还是“质押”的形式,不仅学界有所论争,中央层面也态度不一,前后公布的两个指导意见分别采用了“抵押”和“质押”的表述,因此,本文有必要对排污权的担保形式作出解答。
     
      地方层面,考虑到排污权担保贷款制度对排污企业、贷款银行和环保部门而言,都是实现自身利益最大化的重要手段,因此试点排污权交易的省市多采纳此种创新的担保融资方式,并出台规范性文件,以期让该制度在法治的轨道上运行。根据发布时间的先后顺序,统计如下:
     
      表一各地出台的规范排污权担保贷款制度的法律文件汇总
     
      ┌────────────────┬────────────┬───┬────┐
     
      │法律文件名称│制定主体│时间 │法律属性│
     
      ├────────────────┼────────────┼───┼────┤
     
      │《诸暨市排污权抵押贷款管理办法》│诸暨市环保局、央行地方支│2009 │规范性文│
     
      ││行 │ │件 │
     
      ├────────────────┼────────────┼───┼────┤
     
      │《绍兴县排污权抵押贷款管理办法》│绍兴县环保局、金融办│2009 │规范性文│
     
      │││ │件 │
     
      ├────────────────┼────────────┼───┼────┤
     
      │《绍兴市排污权抵押贷款管理办法》│绍兴市环保局、央行地方支│2010 │规范性文│
     
      ││行 │ │件 │
     
      ├────────────────┼────────────┼───┼────┤
     
      │《上虞市排污权抵押贷款管理办法》│上虞市环保局、央行地方支│2010 │规范性文│
     
      ││行 │ │件 │
     
      ├────────────────┼────────────┼───┼────┤
     
      │《山西省排污权抵押贷款暂行规定》│山西省环保厅、央行地方支│2011 │规范性文│
     
      ││行 │ │件 │
     
      ├────────────────┼────────────┼───┼────┤
     
      │《浙江省排污权抵押贷款暂行规定》│浙江省环保厅、央行地方支│2012 │规范性文│
     
      ││行 │ │件 │
     
      ├────────────────┼────────────┼───┼────┤
     
      │《湘潭市排污权抵押贷款管理办法》│湘潭市环保局、央行地方支│2012 │规范性文│
     
      ││行 │ │件 │
     
      ├────────────────┼────────────┼───┼────┤
     
      │《温州市排污权抵押贷款管理暂行办│温州市环保局、央行地方支│2012 │规范性文│
     
      │法》│行 │ │件 │
     
      ├────────────────┼────────────┼───┼────┤
     
      │《金华市排污权抵押贷款暂行规定》│金华市环保局、央行地方支│2012 │规范性文│
     
      ││行 │ │件 │
     
      ├────────────────┼────────────┼───┼────┤
     
      │《河北省排污权抵押贷款管理办法》│河北省环保厅、央行地方支│2014 │规范性文│
     
      ││行 │ │件 │
     
      ├────────────────┼────────────┼───┼────┤
     
      │《重庆市排污权抵押贷款管理暂行办│重庆市环保局、央行地方支│2014 │规范性文│
     
      │法》│行 │ │件 │
     
      └────────────────┴────────────┴───┴────┘
     
      各地《排污权抵押贷款管理办法》的制定主体多是当地环保部门联合人民银行当地支行(浙江省绍兴县制定主体为当地环保局和县政府金融办)进行制定,因此,从法律位阶上来看,这些仅属于规范性法律文件,对排污权担保贷款相关主体而言仅有指导意义,并无强制约束力,属于“软法”范畴,由于缺乏上位法支撑,在各地的《排污权抵押贷款管理办法》中都会提到:“贷款期间如遇环境保护政策变化或其他因素影响排污权价值或抵押有效性时,贷款人有权要求借款人追加担保。”表明规范性文件的出台并不能必然保证排污权抵押贪款的有效性。
     
      表二排污权担保贷款操作流程
     
      (图略)
     
      根据各省市公布的《排污权抵押贷款工作规程》来看,其操作基本遵循表二所示流程。首先,由地方环保部门与有意向的商业银行达成合意,签订《排污权抵押贷款合作协议》,约定双方的权利与义务,这是排污权担保贷款制度得以开展的基础。其次,由当地环保部门会同中国人民银行各地支行起草并颁布《排污权抵押贷款管理办法》,规定排污权担保贷款的条件、用途、额度、利率、期限等内容。然后,企业有偿取得排污权,并申请环保部门核发《污染物排放许可证》,因工艺改进等方式节余的排污权,环保部门对其评估并出具《排污权评估价值证明书》。再次,企业持排污权有效证明书前往指定银行申请授信,银行负责贷前审查,符合条件的在环保部门进行抵押登记,银行方可发放贷款。最后,银行和环保部门根据协议约定,对企业的排污行为和资金使用情况进行监督,若企业按约还贷,排污权担保贷款法律关系消灭;若企业违约,银行有权申请政府回购或者将排污权放至交易市场进行交易,并对排污权回购或变卖的价款优先受偿,至此,排污权担保贷款法律关系终止。
     
      虽然运行流程相似,但在缺乏统一的上位法做指导的情况下,各地的排污权抵押贷款在可供抵押的棑污权类型、排污权贷款的用途、贷款额度、贷款利率、排污权实现方式等方面皆表现出差异。
     
      表三可供抵押的排污权类型
     
      ┌───────┬────────────────────────────┐
     
      │地域 │可供抵押的排污权类型│
     
      ├───────┼────────────────────────────┤
     
      │诸暨市│有偿取得的以《污染物排放许可证》形式确认的排污权│
     
      ├───────┼────────────────────────────┤
     
      │绍兴县│《污染物排放许可证》形式确认的排污权│
     
      ├───────┼────────────────────────────┤
     
      │绍兴市上虞市 │有偿取得的并以排污许可证形式确认的排污权│
     
      ├───────┼────────────────────────────┤
     
      │山西省浙江省湘│自有的、依法可以转让的排污权│
     
      │潭市金华市││
     
      ├───────┼────────────────────────────┤
     
      │温州市│经有偿使用或交易方式取得的排污权│
     
      ├───────┼────────────────────────────┤
     
      │河北省重庆市 │有偿取得的排污权│
     
      └───────┴────────────────────────────┘
     
      排污权的取得方式分为两种:一种是初始分配取得,一种是交易取得。初始分配取得又可以分为有偿取得和无偿取得,究竟以哪种方式取得的排污权可以用来抵押贷款,各地表述并不一致。然而,企业通过缴纳有偿使用费来获取排污权是排污权交易试点省市普遍采用的准则。[6]因此,排污权是以有偿使用为原则的,部分省市规定的可供抵押的排污权是“自有的、依法可以转让的排污权”亦是指有偿取得的排污权,所以从表三可以看出,实践中可供抵押的排污权必须是有偿取得的以《污染物排放许可证》形式确认的排污权。
     
      表四排污权担保贷款的用途限制
     
      ┌───────┬────────────────────────────┐
     
      │地域 │用排污权进行担保贷款的用途限制 │
     
      ├───────┼────────────────────────────┤
     
      │诸暨市绍兴县绍│生产经营或环保项目 │
     
      │兴市上虞市││
     
      ├───────┼────────────────────────────┤
     
      │山西省温州市金│主要用于企业购买排污权或支付排污权有偿使用费、减少污染物│
     
      │华市浙江省│排放的技术改造等生产经营活动;不得用于购买股票、期货等有│
     
      │ │价证券和从事股本权益性投资 │
     
      ├───────┼────────────────────────────┤
     
      │湘潭市河北省 │用于生产经营,或用于购买排污权并以该排污权作抵押的融资业│
     
      │ │务 │
     
      ├───────┼────────────────────────────┤
     
      │重庆市│用于企业流动资金周转和能源节约、污染物排放减少的技术改造│
     
      │ │等活动 │
     
      └───────┴────────────────────────────┘
     
      排污权交易制度设立的初衷是保护环境、激发企业治理污染的内在动力,通过排污权进行担保贷款的用途是否有限制,各地的规定基本一致,那就是遵循专款专用的原则,贷款多用于正常的生产经营和环境保护的项目之中,不得用于购买股票、期货等投机性的投资。
     
      表五排污权担保贷款的额度及利率
     
      ┌──────┬──────────────┬───────────────┐
     
      │地域│用排污权进行担保贷款的额度 │贷款利率 │
     
      ├──────┼──────────────┼───────────────┤
     
      │诸暨市 │不得大于抵押排污权评估价值的│上浮幅度最高不超过30% │
     
      ││80% │ │
     
      ├──────┼──────────────┤ │
     
      │绍兴县 │不得大于抵押的排污权评估价值│ │
     
      ├──────┼──────────────┤ │
     
      │绍兴市上虞市│不得大于抵押排污权评估价值的│ │
     
      ││80% │ │
     
      ├──────┼──────────────┼───────────────┤
     
      │山西省浙江省│不得超过抵押排污权评估价值的│按中国人民银行现行利率政策执行│
     
      │湘潭市 │80% │贷款人可根据实际情况进行适度下│
     
      │││浮│
     
      ├──────┼──────────────┼───────────────┤
     
      │温州市金华市│不得高于排污权估值的80% │按中国人民银行现行利率政策执行│
     
      │││上浮幅度最高不超过30% │
     
      ├──────┼──────────────┼───────────────┤
     
      │河北省 │不高于抵押排污权评估价值的90│按中国人民银行现行利率政策执行│
     
      ││%  │ │
     
      ├──────┼──────────────┼───────────────┤
     
      │重庆市 │不超过排污权评估价值的80%  │按贷款用途、绿色信用状况等因素│
     
      │││浮动 │
     
      └──────┴──────────────┴───────────────┘
     
      对于排污权抵押贷款的额度确定,除绍兴县与河北省规定不一致外,其他各省市皆采用了银行通用贷款系数0.8,即排污权担保贷款的额度不得大于排污权评估价值的80%,河北省规定的排污权可抵押额度是排污权估值的90%,“是因为河北省面临着相对严峻的环境问题,放宽贷款额度有利于提升企业的减排积极性,进而推动排污权交易制度的建立与完善。”[7]
     
      将排污权视为一种财产权进行担保贷款尚属新生事务,其贷款利率亦无成熟经验可循,导致了各地规定的巨大差异。为了激发银行贷款的积极性,诸暨等省市规定,排污权贷款利率可以比基准利率上浮不超过30%。山西等省市则规定贷款利率按照中国人民银行现行利率政策执行。为了减轻企业压力,湖南省湘潭市规定,贷款人可以根据实际情况对贷款利率进行适度下浮;由于重庆市制定的文件相对较晚,其贷款利率的确定也更加科学,原则规定,按照人民银行同期利率执行,但是根据贷款用途和绿色信用状况的不同,贷款利率可适度浮动。
     
      表六抵押物(排污权)的实现方式
     
      ┌────────┬───────────────────────────┐
     
      │地域│抵押排污权的实现方式 │
     
      ├────────┼───────────────────────────┤
     
      │诸暨市 │环保部门按合作协议规定回购排污权 │
     
      ├────────┼───────────────────────────┤
     
      │绍兴县 │通过交易市场转让抵押标的排污权│
     
      ├────────┼───────────────────────────┤
     
      │绍兴市上虞市│向环保部门提请回购排污权 │
     
      ├────────┼───────────────────────────┤
     
      │山西省浙江省湘潭│通过排污权交易向第三方转让符合政府回购的,可申请政府回│
     
      │市温州市金华市 │购储备│
     
      ├────────┼───────────────────────────┤
     
      │河北省 │交易方式或政府回购│
     
      ├────────┼───────────────────────────┤
     
      │重庆市 │依法转让方式处置排污权│
     
      └────────┴───────────────────────────┘
     
      将排污权视为同房屋、汽车等一样的财产进行担保贷款,其推行最大的阻力除了上文提到的抵押的有效性之外,还有抵押物实现的可行性。对于排污权担保的实现方式,各地规定基本一致,即合同约定的还款期限届满,借款企业未履行还款义务,银行可以通过转让或政府回购的方式处置抵押物。
     
      (二)排污权担保贷款制度涉及的法律问题
     
      影响排污权担保贷款制度发展的因素不仅涉及环境容量的总量控制、排污权交易市场的建立、排污权使用的实时监测等实际操作问题,还包括一些基础法律问题,结合上文的实证分析与学界争论的焦点,本文梳理出四个关键的法律问题:
     
      1.排污权担保贷款的合法性问题。排污权担保贷款的诸多法律问题中,合法性问题是最根本的问题,正如上文所述,出台《排污权抵押贷款管理办法》的省市都会用专条表述,若发生抵押的有效性问题,银行可以要求企业追加担保。之所以出现合法性之争,是因为根据物权法定原则,担保物的种类必须来自法律的明确规定,然而,在《物权法》与《担保法》中,排污权作为一种新兴权利并未纳入可供担保的财产种类,用排污权进行担保贷款面临着与现行法相冲突的可能。[8]
     
      2.排污权担保贷款的担保形式选择。排污权的担保形式取决于排污权自身的性质。学界对排污权的法律属性理解各执一词,总的来说有三种观点:其一,排污权属于用益物权性质;其二,排污权属于准物权性质;其三,排污权是行政许可性权利。若将排污权界定为行政许可性权利,用其进行担保贷款则应当采用质押的形式。用益物权和准物权皆属于他物权,他物权产生于自物权,自物权若为不动产,则排污权仅能抵押,不能质押。[9]若自物权为动产,则排污权既能抵押又能质押。因此,探究排污权的法律属性成为确定排污权担保形式的关键。
     
      3.排污权担保贷款的生效要件。物权抵押根据其形态的不同采取了不同的生效标准,不动产抵押采登记要件主义,动产抵押采登记对抗主义。按照主流观点,排污权属于用益物权的范畴。通过用益物权进行抵押已有实践,《森林资源资产抵押登记办法》规定林权抵押自抵押登记之日生效;而根据《矿业权出让转让管理暂行规定》,矿业权设定抵押时应到主管机关办理备案手续。因此,通过用益物权进行抵押是采用登记制还是备案制尚存争议,登记制采取登记要件主义还是登记对抗主义也尚无统一的看法。登记制有助于行政部门对排污权担保贷款的管理,备案制有助于提升排污权担保贷款的效率,究竟采取哪种生效形式来达到政府管理与市场效率的衡平也是本文研究的重点。
     
      4.环保部门“回购”排污权的定性及合法性分析。现实中,为了推动排污权担保贷款制度的发展,打消银行为企业排污权提供贷款的顾虑,各地环保部门纷纷承诺,当借款企业到期不能偿还银行贷款,环保部门将对银行手中作为抵押物的排污权进行“回购”,回购款项作为企业偿还银行贷款的资金。此处的“回购”是何种性质的法律行为,若将其界定为“担保”,那么环保部门作为政府机关为企业提供担保是否有合法性基础,若合法性有待商榷,确立何种排污权实现形式能够最大限度的保证银行的资金安全。
     
      二、排污权担保贷款制度的理论分析与对策建议
     
      排污权担保贷款制度的推行不仅取决于现实需求,还取决于其制度设计是否符合我国现行法的规定。试点排污权担保贷款制度的省市面临着诸多法律争议,本文针对其中的关键法律问题作出理论回应。
     
      (一)排污权担保贷款的适法性分析
     
      正当性问题历史悠久,在现代社会变得尤其成“问题”。[10]若排污权能够纳入财产权的范围,抑或纳入物权的范畴,从法理角度分析,用排污权进行担保贷款则具有合法性基础。
     
      理论与实务界皆认为,排污权,是指行为人享有的对基于环境自净能力而产生的对环境容量进行使用、收益的权利。[11]由此可以看出,排污权的母权被界定为环境容量资源,排污权要纳入用益物权范畴,则环境容量资源要纳入物权客体的范围。根据物权法理论,作为物权客体的“物”必须满足四个要件:其一,“物”需具有一定的价值,能够满足人类的某种需要;其二,“物”需不存在人身依附性;其三,“物”具有可支配性;其四,“物”必须是有体物和独立物。[12]首先,环境容量资源能够消解自然界中的污染物,对正常的生活和经济活动而言,都是不可或缺的,其明显具有价值特性;其次,环境容量作为一种特殊的自然资源,先于人类而产生,固然是存在于人身之外的。这使环境容量满足物权法中“物”的前两个条件。因此,排污权“物”化的关键便在于论证环境容量的可支配性,以及是否为有体物和独立物。
     
      自然环境作为人类生存的载体,具有明显的独立性。然而,自然环境的生态功能却能够被人类认识和支配。环境容量的确定在现代科技下已成为可能,比如日本科学家通过特殊计算方法将森林的涵养水源、保护生物多样性等功能进行量化计算。[13]通过这些计算,自然环境不再以笼统模糊的整体生态功能存在,环境要素单项功能价值被人们发现和重视,借助排污权交易制度,这些分离出来的单项生态功能逐渐纳入价格体系,排污权便可在市场主体间进行交易,权利人便对环境容量使用权拥有了支配的可能。因此,环境容量具有相对可支配性。[14]
     
      根据传统民法理论,物权法中的物必须是有体物和独立物。有体物的概念源于罗马法,古罗马时期,生活中的物大多是看得见摸得着的有体物,在设计罗马法之初,光、电、热等物理上的无体物尚得不到古罗马人的价值认同。因此,罗马法对物的定义自然不会将包括环境容量在内的物理上的无体物纳入其中。传统的物权法还要求,物权的客体必须是物理上的独立物,即物需作为独立存在的个体,不存在依附性。随着时代的发展与进步,物的独立性要求也随之变化,诚如王利明所述,“随着社会的发展,独立物的概念正在发生变化。一个物具有物理上的独立性,固然可以作为独立物而存在,但如果不具有物理上的独立性,也可以交易上的观念和法律规定作为标准来确定某物是否具有独立性。”[15]因此,无体物可以作为有体物的延伸而存在,包括环境容量在内的无体物也可以纳入物权法体系。
     
      以此可以推出排污权属于用益物权。首先,环境容量作为排污权的母权,其自身的价值特性和可支配性使其符合《物权法》中“物”的定义,作为子权利的排污权便应当是某种物权性权利;其次,环境容量资源归国家或集体所有,企业通过有偿方式获得排污权之后,有权按照一定标准向大气或水体排污以保证企业生产,这一使用过程符合《物权法》规定的对“他人之物”进行使用和收益的用益物权定义;最后,我们也认识到,因为环境容量资源的无体性特征使其与一般的自然资源呈现出明显的差异,从而使排污权有别于传统的用益物权,确立排污权的用益物权属性存在一定的现行法障碍,因此,排污权被认为是一种新型的用益物权。[16]
     
      将排污权纳入准物权范畴的学者认为,排污权交易制度设立的意义在于,准物权人能够对附属于生态环境之上的环境容量资源进行使用和收益,其设立的初衷并不是对生态环境自身的占有,这种弱占有重利用的权能更适宜界定为准物权[17]。如果因为排污权与传统用益物权存在一定的差异,而忽略其存在的共性,进而将其纳入准物权序列,无疑是将准物权当作一个大麻袋,当出现新兴物权且是学界有所论争的,都统统放入准物权之中,从而可能导致现有权利体系的混乱。[18]
     
      部分学者认为将排污权的法律属性界定为行政许可性权利更为适宜。持此种观点的学者认为,将排污权视为一项准物权也是不准确的,因为准物权的产生需要所有权和行政许可两个缺一不可的条件,而排污权仅具有行政许可这一要件,因此,排污权无法构成准物权,而应当是其他种类型的权利。[19]本文认为,将排污权认定为一种行政许可性权利的学者,其并未意识到行政许可仅是排污权设立的载体而非归属。首先,准物权与用益物权的上位概念是财产权,将排污权的法律属性界定为行政许可性权利,其实质就是否定排污权的财产权属性,然而,美国《清洁空气法》(修正案)中,排污权虽然没有纳入财产权的范畴,但国会还是明确排污权具有财产权部分属性。[20]同时,根据我国《行政许可法》第九条的规定[21],我国的“行政许可”以禁止转让为原则,将排污权界定为行政许可性权利会给排污权交易市场的建立带来极大的现行法阻碍。排污权作为环境容量资源的使用权,一旦纳入了用益物权的范畴,则其就具有了物权属性,物权又属于财产权的范畴,用财产权进行担保贷款便有了合法性的根据。
     
      (二)排污权担保应当采用抵押的形式
     
      用权利进行担保分为抵押和质押两种形式,排污权的担保形式之争也主要集中于此。抵押与质押的最大区别在于是否向债权人转移抵押物标的。权利抵押即以可转让的用益物权为标的物的抵押权。[22]权利质权则指以不动产用益物权、所有权以外的财产权为标的的质权。[23]
     
      我们认为,在排污权上设定担保物权,应当属于权利抵押,而非权利质押,这是因为:
     
      第一,排污权是一种用益物权,属于“不动产”的范畴。环境容量的载体(大气、水等)虽然无时无刻不在自然界中移动,但环境容量资源却不宜界定为动产,这是因为在限定的时间和区域内,无论是环境要素还是环境容量都是相对稳定的,从这一角度看,排污权的母权“环境容量资源”是一种特殊的“不动产”,因此,排污权属于不动产上设立的用益物权。根据担保物权种类的划分,我们可以认定,在不动产用益物权上设立的担保权属于抵押权,因为不动产无法成为权利质权的标的。
     
      第二,创设新的制度需要在现行法框架之内,排污权质押于法无据。我国《物权法》通过列举和概括的方式规定了可以设定抵押的权利种类,排污权不在列举的范围之内,但是《物权法》第180条概括性的规定:“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产可以设定抵押”。可见,对于抵押物的范围,法律采取了“一般允许”而非“一般禁止”的态度。而我国《物权法》对权利质押的种类的规定则采取了一般禁止的原则,其规定“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利可以出质”。因此,排污权质押贷款因缺乏法律或行政法规的规定而难以实现。
     
      第三,根据实践经验,用益物权设定担保一般都采用抵押的形式。国土资源部颁布的《矿业权出让转让管理暂行规定》第6条:“矿业权人可以抵押矿业权。”国家林业局颁布的《森林资源资产抵押登记办法(试行)》第3条规定商品林中的森林、林木和林地使用权可以进行抵押。我们认为,《物权法》之所以规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产可以设定抵押”,究其实质,是希望成文立法的规定不至于影响现实需要,“越细密的法律漏洞越多”,法律无法穷尽所有可供抵押的财产种类,《物权法》第180条的兜底条款,有助于法律的稳定并能较好的适应社会的发展需求,也为企业选择以排污权进行抵押融资预留了空间。
     
      (三)排污权担保贷款应当采用登记要件主义
     
      排污权担保贷款究竟是采用登记生效还是登记对抗,尚无正式的法律文件对此作出解答,而试点地区的态度也无法从各地的《排污权抵押贷款管理办法》中得到答案,例如《重庆市排污权抵押贷款管理暂行办法》第17条规定,借贷双方应在签订排污权抵押书面合同之日起15个工作日内,到重庆市环保局排污权交易中心进行排污权抵押信息登记。此处的“抵押信息登记”反映的是登记要件主义还是登记形式主义并不十分明显,通过前往重庆市环保局调研得知,他们认为排污权担保贷款暂不宜采取登记制,而应采用备案制,也就是说上面提到的抵押信息登记仅是一种备案,抵押权在借贷双方签订抵押合同时已经生效。
     
      本文认为,作为一种创新的担保模式,兼具公私二重属性的排污权应当采用登记生效的形式来达到物权变动公示公信的目的,具体而言:
     
      其一,债权是相对权,公示与否仅影响债权人与债务人双方,而物权是对世权,物权的变动往往影响广泛,不公示无法确定物权的归属。排污权属于特殊的不动产在前文中已经论述,需要特别强调的是,排污权兼具公、私二重属性,排污权交易的一级市场(分配市场)更加注重排污权的公权力属性,二级市场(交易市场)则更加凸显排污权的私权属性。正是基于以上两点的考虑,要求排污权抵押的公示方法不仅需要尊重市场的“效率优先”,更需要满足环保部门对排污权公权力属性的监管。采登记生效能够最大限度的满足环保部门对排污权抵押事项进行实质性审查的要求。[24]
     
      其二,从以往的经验来看,用益物权的担保一般采用登记生效。例如国家林业局颁布的《森林资源资产抵押登记办法》第15条明确规定,林权抵押合同签订后,行为人应向林业部门申请抵押登记,抵押权自登记之日生效。作为用益物权的矿业权也采登记要件主义。[25]排污权作为用益物权之一种,理应按照现行法惯例确定自身的生效要件。
     
      (四)规范排污权担保的实现形式
     
      在本文“实证分析与比较”一章,已经论述了实践中银行在企业无法按期还款时的救济方式,主要表现为三种形式:其一,诸暨等市规定,银行可以向环保部门申请“回购”排污权;其二,重庆等省市规定,银行应当将排污权通过交易市场进行转让;其三,河北等省市将“回购”与“交易市场转让”两种方式都赋予了贷款人。由此我们需要探讨的是,哪一种实现方式更加合理,环保部门“回购”排污权的行为在法律上如何定性及是否存在合法性基础。
     
      关于“回购”,我国现行法律法规并无明确规定,更多的是实践中的用语。按照通说,我国各地出台的《排污权抵押贷款管理办法》中提到的环保部门“回购”排污权的行为在法律性质上属于“担保”。[26]即持有排污权的企业以融资为目的将排污权抵押给银行,由政府承诺在借款企业无法按期还款时,政府将银行拥有抵押权的排污权进行回购储备的一种担保方式。
     
      根据担保法的划分,担保分为物保和人保,环保部门承诺企业无法按期还款,由环保部门回购作为抵押物的排污权的行为属于人保的范畴,但是问题也随之而来,环保部门是我国环境保护的主管部门,作为公权力部门,其能否为企业提供担保?
     
      现行《担保法》第8条明确规定:“国家机关不得为担保人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”。可以看出,我国对政府部门进行贷款担保的行为采取了“一般禁止”的态度。此后,随着政府吸收社会资本进行公共基础设施建设的增多,特别是采取PPP模式、BT模式和BOT模式之后,地方政府对外提供担保的现象不断显现,为了规范政府担保行为,2005年财政部颁布《关于规范地方财政担保行为的通知》,明确政府可以提供担保的情形,国务院于2010年颁布《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》禁止地方政府违规或变相提供担保,其中就包括了对政府“回购”的限制。
     
      因为排污权交易及相关制度在促经济增长、利环境保护方面发挥着巨大作用,国家和地方的环保部门都有极大的动力推动该制度的发展。但是,环保部门的职责应当是规则的制定者、监督者或法律责任的实施者,而非参与者,环保部门的“回购”承诺一来缺乏法律依据,二来放大了政府的责任,违背了政府以中立姿态进行行政管理的原则。因此,排污权担保贷款的实现应当将重心放到排污权交易市场上面,通过市场转让或者法院拍卖的形式将排污权变现以偿还银行贷款。
     
      三、结语
     
      政府应对环境问题的措施主要有两种:一为环境行政手段,二为环境经济手段。我国当下环境状况不容乐观,一个重要原因便在于,长期以来我国环境管理体制过于依赖行政手段。排污权交易及其担保制度是最典型的环境经济手段,其浓厚的市场机制对于提高环保部门行政效能,调动企业自身减排积极性等方面具有无可比拟的优势,然而该制度并非现行法上的既存制度,其规则体系多来自于实务与学界的逻辑推演,试点省市的制度设计仍然面临诸多有待探讨的问题,为了确保该制度在法治的轨道上运行,亟待中央立法对排污权的物权属性予以肯认,并在《环境保护法》第四章“防治污染和其他公害”中增加排污权交易制度的总括性规定,从而使排污权交易制度与环境影响评价、三同时等制度一同构成我国治理环境问题的主要手段。同时,国务院应当出台《排污权交易条例》及《排污权交易实施细则》,在《排污权交易条例》中,不仅需要对排污权交易的目的、主体、程序和法律责任等进行明确规定,还应当设专章来规范排污权担保贷款制度,对排污权担保贷款的期限、生效要件、贷款用途等重要或有争议的内容作出明确规定。

    【作者简介】
    铁燕,西南政法大学应用法学院副教授,法学博士;何江,西南政法大学硕士研究生。 
    【注释】
    [1][美]曼昆:《经济学原理》,梁小民、梁砾译,北京大学出版社2012年版,第232页。 
    [2]环境容量是指,在人类生存和自然生态不致受害的前提下,某一环境所能容纳的污染物的最大负荷量。参见曲格平:《环境科学基础知识》,中国环境科学出版社1984年版,第41页。 
    [3]王育红:《科学发展观视角下论我国排污权交易法律制度》,载《河北法学》2009年第11期。 
    [4]参见《国务院办公厅关于进一步推进排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》国办发[2014]38号。 
    [5]程凌香:《排污权抵押贷款法律问题探析》,湖南师范大学2010年硕士学位论文。 
    [6]2014年8月出台的《国务院办公厅关于进一步推进排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》(国办发[2014]38号)规定,试点地区实行排污权有偿使用制度,排污单位在缴纳使用费后获得排污权,或通过交易获得排污权。 
    [7]庞超:《河北省排污权抵押(质押)贷款管理办法规定贷款不高于评估价值90%》,http://www.tan- paifang.com/ paiwuquanjiaoyi/2014/02/0628639.html,最后访问日期2015年7月1日。 
    [8]《物权法》第5条:物权的种类和内容,由法律规定。被学界称为物权法定原则,这一原则要求:首先,物权的种类不得创设,即不得创设法律未规定的新种类的物权;其次,物权的内容不得创设,即不得创设与法律规定的内容不同的物权。 
    [9]参见《物权法》第208条。 
    [10]刘扬:《法律正当性观念的转变:以近代西方两大法学派为中心的研究》,北京大学出版社2008年版,第43页。 
    [11]参见《山西省排污权抵押贷款暂行规定》第2条:污染物排污权,实质为对环境容量资源的使用权;吕忠梅:《论环境使用权交易制度》,载《政法论坛》2000年第4期;邓海峰:《排污权——一种基于私法语境下的解读》,北京大学出版社2008年版,第9页。 
    [12]王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第26—29页。 
    [13]吕忠梅:《论环境物权》,载《人大法律评论》2001年第1期。 
    [14]邓海峰:《环境容量的准物权化及其权利构成》,载《中国法学》2005年第4期。 
    [15]王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第30页。 
    [16]李霞、狄琼、楼晓:《排污权用益物权性质的探讨》,载《生态经济》2006年第6期。 
    [17]邓海峰:《排污权:一种基于私法语境下的解读》,北京大学出版社2008年版,第89页。 
    [18]李爱年、程凌香:《排污权抵押贷款法律问题探析》,载《时代法学》2010年第4期。 
    [19]沈满洪:《排污权交易机制研究》,中国环境科学出版社2009年版,第192—193页。 
    [20]王清军:《排污权法律属性研究》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2010年第5期。 
    [21]《行政许可法》第9条:依法取得的行政许可,除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让。 
    [22]屈茂辉:《论权利抵押权》,载《法商研究》2001年第2期。 
    [23]金建锋:《权利质权法律与实务研究》,载《法律适用》2004年第6期。 
    [24]邓海峰:《排污权抵押制度研究》,载《中国地质大学学报(社会科学版)》2014年第2期。 
    [25]陈敦:《我国矿业权抵押登记制度探析》,载《晋中学院学报》2011年第5期。 
    [26]叶勇飞:《排污权抵押贷款比例制初探》,载《浙江金融》2012年第3期。

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