《香港基本法》第六十四条中 “必须” 与“须” 应体现之立法原意
2016/2/15 13:52:22 点击率[497] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】特别行政区基本法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2016年
    【中文摘要】本文重点讨论《香港基本法》第六十四条中 “必须” 与“须” 应体现之立法原意以解决目前香港立法会因频频拉布所产生之困局。由本文对“必须” 与“须”的分析可知,在征税和公共开支寻求立法会批准方面,此包括目前审议的“版权条例草案”和“高铁追加拨款”,香港特区政府并非一定要得到立法会批准,在基本法层面上,香港特区政府只“有责任去”或“应当去”取得到立法会的批准。特区立法会在批准征税和公共开支上的职权,并非是绝对一定的,并非在任何情况下都不能被违背的,香港特区行政主导体制下,行政、立法的关系是互相配合,相互制衡,而重在配合。征税和公共开支“须”经立法会批准,是建基于行政、立法互相配合之基础上,若立法会部份议员专搞对抗,不合作,诸如从事拉布行为等,则特区政府征税和公共开支可无须得到立法会的批淮。为防止行政机关滥用此特权,在制定启动机制时,可附加上“即时或明显危机”的限制启动条件。本文还提出纠正建议。
    【中文关键字】《香港基本法》;《澳门基本法》;肖蔚云教授;行政主导
    【全文】

       肖蔚云教授于2005年初去世前,曾对学生多番表示,在《香港基本法》颁布后,已察觉其有文字欠清晰之处 容易造成僵局,使人有机可乘,破坏行政、立法关系,导致特区政府日后运作混乱,施政困难。故此,在制订《澳门基本法》时,遂把此等欠清晰之缺陷加以纠正及移除。现今澳门运行顺畅,实与此有关。

       一、香港立法会政治斗争已臻白热化

       本港近年凡事政治化,立法会政治斗争已臻白热化,“泛民”议员对目前审议的 “版权条例草案”和“高铁追加拨款”全面开战,竭力“拉布”狙击。“泛民”议员马拉松轮流发言和频频点人数的“拉布”新招下,因会议期间经常要点算人数,浪费了接近一半的会议时间,令“版权修订条例草案”审议程序一拖再拖。《2014年版权(修订)条例草案》恢复二读审议已发生四次“流会”。

       立法会没完没了的拉布俨然成为政治常态,政府议案迟迟不能通过,泛民及建制两派互相对立,已脱离所审议项目本身。连累到须要审议的民生问题项目,例如,医疗、教育和其他便民工程。有论者认为:[1]

       本年度政府交予立法会审议七十二项工程拨款申请项目,如今只处理了五项。今年是现届立法会最后一年会期,七月休会,未能表决通过的草案将由下届立法会再推翻,重新审议,恐怕又是遥遥无期。

       如果任由议员无限制地拉布,继续阻碍立法会有效运作,令政府运作瘫痪,各界陪葬,社会何以进步发展?回首二○一五年,立法会表现不如人意,拉布层出不穷,点人数的「催魂钟」不绝于耳。在新的一年,衷心期盼议员认真履行职责,以全港发展为大局,心系民生民心。

       二、《香港基本法》第五十一条及第六十四条

       《香港基本法》与《澳门基本法》主要不相同之处:

       (一) 《香港基本法》第五十一条规定,行政长官可向立法会申请财政预算案临时拨款,其规定:“香港特别行政区立法会如拒绝批淮政府提出的财政预算案,行政长官可向立法会申请临时拨款。如果由于立法会已被解散而不能批准拨款,行政长官可在选出新的立法会前的一段时期内,按上一财政年度的开支标淮,批准临时短期拨款。”澳门行政长官则没有此等限制,根据《澳门基本法》第五十三条:“澳门特别行政区立法会如拒绝批淮政府提出的财政预算案,行政长官可按上一财政年度的开支标淮,批准临时短期拨款。”

       (二) 《香港基本法》第六十四条规定,香港特区政府之征税和公共开支须经立法会批准,其规定:“香港特别行政区政府必须遵守法律,对香港特别行政区立法会负责:执行立法会通过并已生效的法律;定期向立法会作施政报告;答复立法会议员的质询;征税和公共开支须经立法会批准。”澳门行政长官则不受“征税和公共开支须经立法会批准”之限制,《澳门基本法》第六十五条则规定:“澳门特别行政区政府必须遵守法律,澳门特别行政区立法会负责:执行立法会通过并已生效的法律;定期向立法会作施政报告;答复立法会议员的质询。”

       三、《香港基本法》起草人对特区行政、立法关系之忧虑

       学习或研究美国宪法或宪制安排的人均知道,研究美国宪法或宪制安排,必须研读《联邦党人文件》一书。当年美国要成功制定新联邦宪法,先决条件是必须得到当时十三个州的公投通过,新宪法始能成事。联邦党人为了让国人更好了解新宪法及有关宪制安排及辩驳反对者的反对意见,遂写作发表了一系列文章以解释有关新宪法之立法意途及原则。期后美国人将此等文章合集成册,后世名为《联邦党人文件》。此书今成为美国法庭审理宪法案件或学校、大学教授宪法必参考或必读之书本。

       前北京大学法学教授肖蔚云是《香港基本法》起草人之一;专责起草制定特别行政区的政治体制;生前写作了大量有关《香港基本法》之文章及书藉,其中包括了《香港基本法讲座》。在第二十四讲和第二十五讲中,肖蔚云教授陈述了行政、立法柤互制约,又互相配合而重在配合的宪制要求和原则。在重在配合方面,他不无忧虑:[2]

       ……如果香港特别行政区的行政机关,立法机关都能妥善地处理各自应当处理的问题,互相配合得也正常,这当然是好的。如果在实行“一国两制”方针的情况下,在香港特别行政区实行不同于内地的资本主义制度,行政机关、立法机关常处在矛盾和不协调之中,互相对立,各持己见,经常形成僵局,使行政、立法工作不能正常进行,而中央又不便于进行干预,不能妨碍特别行政区行使其自治权,这种行政与立法之间的僵局一时就难以打破,矛盾一时就难以解决。这样行政机关与立法机关之间的互相配合就显得非常重要了,也只有各自从大局出发,注意相互配合,来求得问题的解决。……

       肖蔚云教授书写上述言论于1996年年间,可知当年起草《香港基本法》时对因行政与立法冲突从而产生的僵局,诸如现今的拉布情况,早有疑虑,实非无的放矢!

       四、《香港基本法》第六十四条中 “必须” 与“须”应体现之立法原意

       要如何纠正因行政与立法冲突从而产生的僵局?从上面《香港基本法》第六十四条条文内容可知,在遵守法律方面,基本法用“必须”,而在取得征税和公共开支之批准上,基本法则只用“须”,一字之差,正好说明了《香港基本法》起草人之立法原意。因“必”一字有绝对一定和在任何情况下都不能违背之含意,故此特区政府在遵守法律方面,在任何情况下都不能违背,要绝对遵守的。这是因为在法治社会里,政府依法施政,是绝对一定的,在任何情况下都不能违背的。然而在征税和公共开支之批准上,《香港基本法》起草人并没有用“必须” 而只用“须”, 故此特区立法会在批准征税和公共开支上的职权,并非是“必须”的,并非是绝对一定的,并非在任何情况下都不能被违背的,这端要看立法会在配合立法的态度上。[3]香港特区行政主导体制下,行政、立法的关系是互相配合,相互制衡,而重在配合。征税和公共开支须经立法会批准,是建基于行政、立法互相配合之基础上,若立法会部份议员专搞对抗,不合作,诸如从事拉布行为等,则特区政府可无须得到立法会的批淮。故此,《香港基本法》起草人才没有用“必须” 而只用“须” 之原因。那吗我们再看看官方英文版本,英文《香港基本法》第六十四条是这样写的:

       The Government of the Hong Kong Special Administrative Region must abide by the law and be accountable to the Legislative Council of the Region: it shall implement laws passed by the Council and already in force; it shall present regular policy addresses to the Council; it shall answer questions raised by members of the Council; and it shall obtain approval from the Council for taxation and public expenditure.

       对比中英版本,“必须”等同MUST而“须”等同SHALL.由此证明,《香港基本法》第六十四条条文中之“必须”与“须”是有着不同的深意,认为二者是等同的或笔误,是谬误的。“必须MUST”与“须SHALL”之应用,实表示了《香港基本法》起草人对行政与立法冲突之忧虑,从而用上不同的字句。

       那么“必须”跟“须”在词藻或字典解释上有何不同呢?词藻或字典解释是否支持及符合上述结论呢?根据在线新华字典,“必须”有“一定要”〖must〗的意思,[4]而“须”则有必得,应当〖should〗的意思 [5];根据牛津字典,MUST与SHALL在含意上是有不同的,MUST有 is required to,而SHALL 则有 has the duty to 的意思[6]。由此证明,“必须”跟“须”在词藻或字典解释上是有不同的;词藻或字典解释是支持及符合上述结论的。

       五、了解《香港基本法》应重点掌握其政制设计原则[7]

       笔者认为要更好地了解《香港基本法》,以下两点是必须掌握的:

       (一)了解《香港基本法》应重点掌握其政制设计原则;[8]

       (二)了解《香港基本法》不应只掌握单一条文,要上下有关条文同时参研。

       香港特区政治体制设计的三个原则:要符合一国两制方针原则;要有利于香港的繁荣、稳定,兼顾各阶层的利益原则;要保留原有行之有效的制度,逐步发展适合于香港的民主参与原则。在一国两制的原则下,及维护香港的安定、繁荣和保留原有行之有效的制度原则下,行政主导的政治体制得以保留。由此观之,正是要保留原有制度行之有效的制度优点,在处理财政预算案和征税、公共开支之批准上,《香港基本法》对财政预算案和征税、公共开支之批准有不同的处理; 财政预算案放在第六十二条而征税、公共开支则放在笫六十四条。根据第六十二条第四款,编制并提出财政预算、决算是特区行政机关职权之一,而审核、通过此等提案则是特区立法机关之职权(笫七十三条笫二款)。为什么有这样的安排呢?这是因为在港英时期,肖蔚云教授指出:“……香港立法局讨论政府的财政预算案时不能増加支出、只能表示接受、不接受或者作减少支出的建议”,作为当时港府最高之立法咨询机构,此等建议多为行政部门所接受。 由此可见,在当时,基于公关和舆论压力,立法局确是有批准港府财政预算案的非正式权力。故此,回归后,保留原制度之优点,使这权力正式化,即特区政府“提出的财政预算案,必须经立法会审核、通过。”[9](注意:肖蔚云教授在这里用“必须”二字。) 然而,《香港基本法》在处理征税、公共开支之批准方面上,则有所不同,这是因为,肖蔚云教授认为:“现在香港的立法局只能讨论政府的支出,不能动议修改政府的税收。”[10]由此观之,港英时期的立法局对征税、公共开支之批准方面,是无批准权力的,是软弱无力的。肖蔚云教授因此指出:“将来公共开支和税收要经立法会批准。”[11](注意:肖教授在这里用“要”而不用“必须”二字。) 这就是为什么,《香港基本法》起草人在笫六十四条上,祗用“须”而不用“必须”;《香港基本法》笫七十三条笫二款赋予立法会并不是绝对的职权,它祗能在配合笫六十四条的特殊要求下(行政机关、立法机关互相配合,相互制衡,而重在配合) ,覆行此等职权。若行政机关认为在“不应当即不合作而混乱”,或“已尽全力仍不能迏到”,则立法会将丧失此批准征税、公共开支之职权。为防止行政机关滥用此特权,在制定启动机制时,可附加上“即时或明显危机”的限制启动条件,即若不能及时通过法案,就会产生即时或明显的危机。

       六、纠正建议

       基于“须”的含意,即“应当”,“has the duty to有责任去”的意思,建议纠正如下:

       (一)应根据本文的意见向全国人大常委寻求解释,以确认《香港基本法》第六十四条条文中之“必须”与“须”的立法原意;

       (二)在得到人大解释后,根据此解释制定新程序及启动条件并公诸于大众;

       (三)如常将征税和公共开支法案提交立法会审议,但一定要将立法会议员所有之提议记绿在案并分析之;

       (四) 若有议员进行拉布或其他对抗不合作行为,可警告之;

       (五)三申六令后,仍未有改进,又有即时或明显之危机之情况下,则可将法案收回;

       (六)可将议员之提议分析分类后,公诸于大众;

       (七)根据议员之提议,尽量修改法案;

       (八)将修改后之法案交全国人大常委备案;

       (九)如全国人大常委不发回,则可将此法案登载于宪报并实行之。

       七、结论

       由上面的分析可知,在征税和公共开支寻求立法会批准方面,香港特区政府并非一定要得到立法会批准,在基本法层面上,香港特区政府只有责任或应当取得到立法会的批准。再重复:特区立法会在批准征税和公共开支上的职权,并非是绝对一定的,并非在任何情况下都不能被违背的,香港特区行政主导体制下,行政、立法的关系是互相配合,相互制衡,而重在配合。征税和公共开支须经立法会批准,是建基于行政、立法互相配合之基础上,若立法会部份议员专搞对抗,不合作,诸如从事拉布行为等,则特区政府可无须得到立法会的批淮。为防止行政机关滥用此特权,在制定启动机制时,可附加上“即时或明显危机”的限制启动条件。

       本文还提出纠正建议。

    【作者简介】
    范振汝,北京大学法学博士、香港国际孙子兵法研究会会长。
    【注释】
    [1]见梁婉冰:《百仁薈萃:拉布氾濫無益發展》,香港太陽報,2016年2月6日。
    [2]肖蔚云主笔:《香港基本法讲座》,中国广播电视出版社1996年版,第155页。
    [3]可见范振汝:《推广《香港基本法》应重点宣传其政制设计原则,载北大法律信息网(http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=86826),访问日期:2016年2月11日。
    [4]在线新华字典(http://www.365zn.com/xhzd/htm/1777.html),访问日期:2016年2月7日。
    [5]在线新华字典(http://xh.5156edu.com/html3/22373.html),访问日期:2016年2月7日。
    [6]TransLegal(https://www.translegal.com/legal-english-lessons/shall-vs-must),访问日期:2016年2月7日。
    [7]可见范振汝:《行政特性与行政主导----兼论香港政制的回归《基本法》》,载北大法律信息网(http://article.chinalawinfo.com/Space/SpaceArticleDetail.aspx?AuthorId=149217&&AID=83216&&Type=1),访问日期:2016年2月11日。
    [8]香港特区政治体制设计的三个原则:要符合一国两制方针原则;要有利于香港的繁荣、稳定,兼顾各阶层的利益原则;要逐步发展适合于香港的民主参与原则。在一国两制的原则下,内地实行的人民代表大会制及其相应的选举制度不在香港实行;在此原则及维护香港的安定、繁荣和保留原有行之有效的制度两个原则下,行政主导的政治体制得以保留。同时,为了兼顾社会各阶层的利益及保护工商业者的经营成果,使到立法会有各阶层的代表,立法会的选举制采用了特别的安排:比例代表制及功能组别制并用。
    [9]肖蔚云主笔:《香港基本法讲座》,中国广播电视出版社1996年版,第200页。
    [10]肖蔚云主笔:《香港基本法讲座》,中国广播电视出版社1996年版,第200页。
    [11]肖蔚云主笔:《香港基本法讲座》,中国广播电视出版社1996年版,第200页。

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