论我国刑事诉讼电子证据规则
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【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】《证据科学》2015年第5期
    【写作时间】2015年
    【中文摘要】我国三大诉讼法陆续将电子证据作为一项独立的证据种类纳入立法,这给我国传统证据规则带来了冲击。纵观我国现有法律法规,对于电子证据的收集、保全、审查、判断、运用等方面证据规则的规定,仍旧散落在部分法律条文及相关司法解释当中。多数学者都承认我们迎来了电子证据时代,但“有立法、无规则”已经成为制约电子证据发挥其应有作用的最大瓶颈。实践中司法机关不得不参照既有的证据规则,常常会出现“不会用、不敢用、不能用”的现象,导致相当数量的电子证据被排除在案件事实证明范围之外,不利于案件事实真相的查明和作出公正的裁决。对于电子证据的运用,除了要遵循证据的真实、完整、合法等基本规则,还要结合电子证据自身特点对其规则进行完善。
    【中文关键字】电子证据;证据规则;电子证据规则
    【全文】

       电子证据时代的到来使得电子证据成为三大诉讼法证据种类的一个重要组成部分,电子证据的本质是电子数据,即电子信息。无处不在的信息技术默默记录着各种各样的痕迹,在侦查、审查起诉、审判中有需要的时候,经过取证、举证、质证、认证等程序,看似不起眼的信息痕迹摇身一变即可成为能够发挥奇效的电子证据,在诸多的场合能够发挥其“沉默的现场知情人”的作用。中国人民大学法学院刘品新副教授曾对电子证据如此展望:“电子证据即将成为证据之王的大趋势,很可能宣告电子证据时代的来临,这将是侦查观念与证据制度的历史飞跃!”[1]但长期以来我国刑事诉讼中将电子证据混同于视听资料,2012年《刑事诉讼法》将二者并行列举,这种法律定位不利于突出电子证据自身特点应对现实中的困难和挑战,也不利于从理论上完善电子证据的规则。电子证据规则的缺失,使诸多的电子证据被挡在了证据大门之外,其应有的功能和作用难以充分发挥,这也是目前我国刑事诉讼中电子证据研究停滞不前的重要原因所在。

       一、我国电子证据立法定位分析

       电子证据在我国立法中取得正式的法律地位,经历了一个从无到有的过程,对比修改后的三大诉讼法,发现对于电子证据在立法中的定位有所不同。《民事诉讼法》和《行政诉讼法》都将电子证据单独列为证据的一个新的种类,而《刑事诉讼法》则是将电子证据与视听资料并列规定于证据的种类。从表面上看似乎差异不大,三大诉讼法都同时规定了电子证据与视听资料,但仔细推敲其中《刑事诉讼法》第48条对于证据种类之规定,“证据包括:……(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解:……(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录:(八)视听资料、电子数据。”从中可以看出,采用这种并行列举的方式进行描述的,都是具备较为相似的证据属性和表现形式的,如“勘验笔录”和“检查笔录”,都是有关机关对人身、场所或物品进行仔细查验后作出的笔录。这种电子证据并列于视听资料的立法定位,难免让人心生疑虑,电子证据与视听资料的关系究竟如何?这归根结底还是要从立法的历史中寻找答案。

       20世纪60至80年代,刚刚崭露头角的信息与电子技术并不发达,信息技术的应用一般也仅限于录音、录像、电话、传真等,用视听材料就差不多可以概括信息技术产生的证据类型。[2]虽然随后计算机在我国开始运用,但直到1994年4月20日国务院批准中国成为第77个接入世界互联网的国家之前,实践中出现的计算机证据并不是十分复杂,所以也将此阶段的计算机证据视为视听资料的一部分。[3]在我国第一部诉讼法即1979年《刑事诉讼法》中,并未出现视听资料的说法,直到1982年《民事诉讼法(试行)》才首次规定了视听资料为新的证据种类,并将录音、录像、计算机存储资料等都划归其中。[4]最高人民检察院在1996年颁行的《检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见》第3条第1款规定,“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像,照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”从“电子计算机内存信息资料”中可以看出,我国司法机关将当时的电子证据归入到视听资料范畴中。2002年4月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定:“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”从中可以看出,最高人民法院通过该条文将民事诉讼中的视听资料作了扩大化解释,把电子证据涵盖其中,以解决实际运用中发现的立法空白,此举虽然混同了电子证据和视听资料的特征及范围,但也获得了理论界及实务界的支持,在当时不失为权宜之策。

       诚然,这种权宜之计在当时解决了电子证据师出无名的问题,将当时所出现的电子证据视为视听资料,就要了解视听资料的法律定位。视听资料是采用现代技术手段,将可以重现案件原始声响、形象的录音录像资料和存储于电子计算机的有关资料和其他科技设备提供的信息,用来作为证明案件真实情况的资料。[5]虽然将视听资料规定为一种独立的证据形式可以说是我国证据立法上的一项创举,但在立法的过程中对于视听资料的范围,学者们进行了长时间的争论,最终学者们的意见虽然仍旧不尽相同,但大都赞同视听资料包括录音资料、录像资料、计算机存储资料和其他音像证据等。囿于当时科学技术水平,对于电子证据的定位,不仅理论界存在着视听资料说,实务界和立法中也未将电子证据同视听资料明确区分,而是直接将现实生活中经常出现的电子证据认定为视听资料的组成部分。

       但伴随着信息技术电子技术的突飞猛进,电子证据的存储方式从单一地依赖计算机主机发展到各种电子介质,不仅包括计算机主机,还涉及到智能手机、PDA(Personal Digital Assistant,掌上电脑)、数码相机、移动存储设备等电子设备以及网络系统。电子证据与视听资料虽在一定范围上存在着交叉,但电子证据的范围随着科技的进步已经远远超出了视听资料这种证据所能涵盖的范围。无论是理论界的物证说、书证说、视听资料说还是混合证据说,都未能阻挡电子证据走向独立证据的脚步,独立证据说作为一张最新的思潮,以“任何一种传统证据都无法将电子证据完全囊括进去”的敏锐意识,推动了三大诉讼法对于电子证据独立地位的认同。[6]虽然我国2012年《刑事诉讼法》第48条新增了“电子数据”的证据种类,这在我国理论界也被视为电子证据在刑事诉讼法中获得独立地位的标志,但该种将电子证据与视听资料并行列举的方式难免让人心生疑虑,电子证据的范围越来越大,几乎所有的传统证据都可以有电子的形式,如电子证人证言、电子书证、电子笔录等,而视听资料的范围则呈逐渐萎缩之势,甚至有主张认为“视听材料的实质其实就是电子证据的雏形”[7]。因此,明晰电子证据的立法定位,必须要认识到其与视听资料在本质上的不同:

       其一,电子证据的范围与视听资料的范围有着明显区别。视听资料主要是指以声音、图像等可听、可视资料所反映的内容来证明案件事实的证据,故而有着“音像证据”的说法。[8]而电子证据不仅包括计算机存储设备中的静态电子数据,还包括在计算机或网络中处理的动态电子数据;不仅包括计算机数据,也包括PDA、智能手机、数码相机、移动存储设备等电子设备内存储的数据和利用网络云端技术储存的数据。并且随着时代的发展,电子证据存储介质的种类肯定还会增加,并且会朝着网络化、智能化、虚拟化的方向发展,而这些,都是远非视听资料的范围所能涵盖的。

       其二,电子证据的表现形式与视听资料有着明显区别。无论是存储于实物介质诸如计算机硬盘、智能手机、数码相机、移动存储设备还是存储于虚拟终端的电子数据,利用现代信息技术,可以表现为文本、图形、动画、音频及视频等多种媒体信息,有些电子数据甚至能同时具备多种表现形式,并且能在这些表现形式中进行自由切换。相较之下,视听资料的表现形式就比较单一,一般只能是声音或是图像,如录像带、录音带、电影胶卷、微型胶卷、电子计算机存储的数据和资料等,一般是通过其记录的声音或影像对案件情况进行部分或者全部的单纯再现。

       其三,电子证据混同于视听资料在证明力方面有着明显缺陷。我国2012年《民事诉讼法》第71条规定:“人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。”可以看出,在我国视听资料是一种“间接证据”,只有与其他证据综合起来才能确定其证明力,将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。[9]如果按照视听资料说将电子邮件等计算机存储资料认定为视听资料,而又无其他证据相互佐证,即使该电子邮件真实全面可靠,也仍然会因其间接证据的证明力不足而被排除在可采证据范围之外。[10]

       实践中至今仍存在着将电子资料混同于视听资料予以提交的做法,甚至有“电子视听证据”的说法。[11]亦有主张“用电子数据取代视听资料:而原来隶属于视听资料中的电影胶片等少部分证据其实是书证的特殊表现形式,故可以直接归为书证。”[12]可见视听资料说对于电子证据独立研究的影响之深,这种将电子证据与视听资料并行列举的立法定位对于实践操作中可能会造成误解,毕竟我们不能期待每位法律适用者都是电子证据方面的专家。从理论层面来看,不将电子证据从视听资料的影响中相分离,也不利于对于电子证据的运用规则进行研究,若将电子证据仍置于传统证据的视野下,其应有的特殊规则必定会被忽视,如同何家弘教授所言,电子证据是“最新也最具开发潜力的科学证据”,[13]那么对它的研究我们更不能抱着仅仅用传统证据规则就能将其约束的思维方法,因为“事物的发展是没有止境的,理念的内涵是没有止境的,作为理念化身的法的发展也应该是没有止境的。”[14]

       无论是从信息技术发展的角度来看,还是从证据制度的完善角度来看,《刑事诉讼法》将电子证据与视听资料并行列举都不如《民事诉讼法》和《行政诉讼法》将电子证据单独列举更为明确。笔者认为,因此,对于我国刑事诉讼中电子证据的定位,应当参照《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的做法,将电子证据同视听资料分开单列,即使目前《刑事诉讼法》并未对其进行单列,在我们实践操作和理论研究的过程中,也应当认识到电子证据是“单纯从理论思维模式来看,理论研究也不能一味地迁就于僵化的法条,因为这样会使理论研究固步自封、缺乏活力。”[15]因此,对于电子证据的理论研究也不可过于僵化,电子证据不仅有别于视听资料,与其他传统证据也有着很大的不同,从立法上对电子证据进行单独定位,不仅能够帮助我们根据电子证据的特点应对其在运用中所面临的困难与挑战,更有利于我们从理论层面构建和完善属于电子证据的运用规则。

       二、电子证据取证及证明力方面所面临的新挑战

       电子证据的出现给证据种类注入了新鲜血液,也给我国的刑事诉讼和证据学理论研究带来了新的困难与挑战。这些困难和挑战,集中体现在对电子证据搜查、扣押等刑事取证程序方面,以及对电子证据证明力之客观性、完整性、合法性等基本属性的审查判断上。

       (一)电子证据取证所面临的新挑战

       在刑事诉讼中,电子证据多和网络犯罪结合在一起,给取证工作带来的困难及挑战主要有以下几个方面:

       第一,案件更加不易察觉。互联网如同一把双刃利剑,在飞速改变人们生活方式、提高人民生活水平的同时,网络盗窃、网络诈骗、网络洗钱、网络恐怖等网络犯罪也在潜滋暗长。这些案件和信息技术结合起来,具有极强的隐蔽性,看似是与常人无异的敲打键盘、点击鼠标的行为,其背后也可能是是在实施犯罪行为。加之电子数据本身就具备脆弱性、易修改性等负面特性,在海量的信息面前,除非是遭受了较为严重是损失,否则一般难以发现犯罪案件。[16]哪怕是在被人察觉后如果及时销毁罪证,犯罪事实也同样很容易被掩盖。虽然在现代信息技术的帮助下,电子证据可以发挥其“沉默的现场知情人”的作用,侦破“看似无痕、实则有迹”的网络犯罪案件成功率也颇高,但也要建立发现了犯罪行为的基础之上。但许多非法行为,犯罪人可以对犯罪证据进行隐蔽性处理,如变更文件名,将合法文件与非法文件混为一体,或者在非法文件中嵌入一些与案件无关的普通文件等,这些一方面对侦查机关的电子侦查能力提出了新的挑战,另一方面也要求侦查机关在仔细侦查案件的同时应尽可能减少对公民、单位合法权益的侵犯。[17]

       第二,案发现场更加难以确定。给电子证据取证带来的另一困难是网络犯罪中案发现场的问题,与传统犯罪中有形的案发现场不同,网络犯罪的案发现场既可以是有形的,也可能是虚拟的,甚至是无形的。有形现场诸如电脑操作间、机房、终端设备室、计算机通信线路等给电子证据的取证工作带来的困难还相对较小一些,可以借助犯罪行为留下的物理痕迹和相关网络痕迹;而虚拟现场诸如网络聊天室、网络论坛、博客、微博客、微信等的取证则基本职能依赖于网络痕迹,无形场所诸如电磁辐射区的取证,则需要更高水平、更为专业的技术才能完成取证工作。此外,有时网络犯罪的发现地或者结果地未必就是作案地,而案发的作案地或者说真正的犯罪现场有时也难以发现,这也给案件的调查取证工作带来了更多的障碍。[18]

       第三,需要更高水平的专业知识。电子证据的取证工作与其说是纯粹司法工作,不如说是“高科技辅助办案”的一项工作。电子证据取证工作对于侦查人员的技术要求以及相关信息设备掌握的熟练程度要求较高,这就需要经过专业培训的司法侦查人员来完成。一般来说,在经过高强度的信息技术专业培训后,再配备性能良好的专业工具,通常所见的电子证据取证工作也能够顺利完成。但电子证据背后的信息技术是不断发展和变化的,这也给侦查人员提出了一个又一个新的挑战。以电子证据的常见载体——存储介质为例,在存储介质未被犯罪人恶意破坏或是意外损毁的情况下,在现场通过专业的数据拷贝设备就能完成取证工作。但如果存储介质发生严重故障,如硬盘坏道、电机损坏以及视频监控设备遭人为破坏等,即使是已经很先进的数据拷贝设备也会束手无策,这时就需要根据故障的具体情况来选择修复硬盘或镜像文件,甚至开盘操作了。而要实现这类故障存储介质的电子证据取证,就必须借助专业的技术、专业的设备、专业的操作环境(开盘需要在百级无尘室内进行),这样才能保证电子证据取证的完整性、安全性以及高效性。这无疑是我国涉及电子证据相关案件取证工作面临的一大挑战。

       第四,需要更多的复合型人才。与网络犯罪等高科技犯罪作斗争,既是司法上的斗争,也是技术上的较量。但从现有警察、检察官队伍的信息技术与应用技能水平上来看,让普通的侦查、司法人员去和高科技犯罪作斗争,显然会是力不从心。目前我国也存在着专业的网络警察,但一方面网络警察仍然还是一支年轻化的缺少网络电子证据取证经验的队伍,对其电子证据的取证水平还有待提高,另一方面计算机网络知识,更新换代的速度非常快,网络警察想要在赢得“魔高一尺”还是“道高一丈”的斗争,必须定时进行学习和培训以保持技术的先进性。此外,由于目前立法中对于网络犯罪等的管辖规定仍不够细致,在侦查实践中往往会造成不同警种甚至是不同单位之间的“单兵作战”或是“相互打架”的现象,其实在网络犯罪的侦查取证工作中,不仅多警联动、联合作战,甚至需要聘请计算机专业人员、财会专业人员等一同前往才能完成这项复杂又新颖的工作。

       (二)电子证据证明力方面所面临的新挑战

       何家弘教授曾经指出,“在取证、举证、质证、认证这四个司法证明的基本环节中,认证无疑是最关键的环节。诚然,没有取证、举证和质证,认证就会成为无本之木和空中楼阁。但是归根结底,取证、举证、质证都是为认证服务的。离开认证这个环节,司法证明就成了一句空话,司法证明的任务就无法完成。”[19]电子证据在完成取证工作之后,虽然也要经历举证和质证两个环节,但由于电子证据本身的技术特性,对其认证和传统证据有着很大的不同,而其面临的困难和引起的争议也往往产生于认证阶段,在该阶段,电子证据电子审查判断所面临的问题主要体现在证明力方面。

       第一,电子证据的真实性问题。不同于传统证据的“耳听为虚,眼见为实”的认知观,我们通常既无法用肉眼来判断电子证据是否真实,也不能从电子证据本身入手判断其是否真实。传统证据的认知观里,我们都赞同“耳听”得来的证据为“传闻证据”,而“眼见”的证据则应该属于“原始证据”,但在电子证据面前,一切都不能被直接感知,必须要借助相应的显示或打印设备才可以。由此,电子显示或打印设备所呈现的电子证据,是不是真实的证据,则是电子证据这一新型证据所不得不面对的一个问题。

       电子数据通常是以电磁或光信号等物理形式存在于各种存储介质上的,因此电子证据易被篡改且不容易留痕迹。技术越发达,伪造的可能性越大,对其真实性也就更加难以确定,稍不留神,这看似功能强大的电子证据就会被人为地更改为“伪证”。首先,电子证据的主体认定难,电子证据还容易产生与犯罪主体相分离的情形,犯罪嫌疑人经常以“该电脑被人借用”、“该手机在案发时已丢失”等为由为自己抗辩,使得收集的电子证据更是真伪难分。其次,电子证据的内容可能是丰富多样的,带来了对内容认定的困难。电子证据多数情况下不同于传统的物证、书证等,传统物理鉴定如笔迹、指纹鉴定等对电子证据也无可奈何。

       第二,电子证据的完整性问题。电子证据的组成部分是信息,而信息虽然无处不在,但却不可见、不直观、不可捉摸,同时又十分复杂和广博,很难全面触及,因而电子证据的完整性同样是影响证据认定的一个重要因素。由于电子证据本身就具有信息分散性的特征,在收集的过程中难免会出现是否完整的认定问题,毕竟证据的收集要做到全面无遗漏,而不是选择性的收集或是部分收集。目前我国立法中没有关于电子证据完整性的明确规定,参照联合国国际贸易法委员会第85次全体大会通过的《电子商务示范法》第8条第三款之规定,电子证据的完整性是指“数据电文的内容保持完整和未予改动”。虽然只有寥寥数字,但是在电子证据完整性的认定上确实要面临的困难似乎并不比电子证据真实性认定少。

       电子证据的完整性和真实性之间是相辅相成的关系,完整性的缺失直接影响其真实性,因而电子证据完整性认定所面临的困难在本质上也是电子证据背后科技发展的无限性和法律规定的有限性之间的冲突。法律不是科技,但是法律离不开科技。电子证据是以“比特”的形式存在的,该存在形式就是非连续的,即易篡改、增减等。[20]若某一电子证据在形成后遭受过增加、删减等情况势必会影响对其完整性的判断,哪怕该证据在真实性认定上已经没有问题,但其完整性的缺失进一步影响该证据的证明力。一方面,电子证据和现代网络技术上的特性使得能够起到证明作用的电子证据容易分散到不同地域的网络犯罪现场;另一方面,电子证据的虚拟性和无形性使得其容易被篡改、删减和伪造又不易被发现。这些都是电子证据在完整性问题上面临的困难和挑战。

       第三,电子证据的合法性问题。电子证据的合法性在刑事诉讼中主要涉及电子证据的搜查、扣押等措施的实施过程中,有没有侵害犯罪嫌疑人或其他第三人等的合法权益,以及对侵犯了他人合法权益收集到的电子证据该如何认证的问题。我国《刑事诉讼法》在第134条规定:“为了收集犯罪证据、查获犯罪人,侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”虽然《公安机关办理刑事案件程序规定》第205条、第210条以及《人民检察院刑事诉讼规则》第175条、第189条对该规定进行了重申,但对于电子证据的合法性问题却鲜有提及。

       众所周知的是,电子证据往往与网络是分不开的,如果侦查人员搜查的计算机系统是多人共享或是联网的,这其中便既会有犯罪嫌疑人的电子数据,也会同时有他人的数据,甚至会有涉及到他人隐私或者是商业秘密的电子数据。如何在有效地开展电子证据取证工作的同时避免侵犯他人合法权利之间达成平衡,则是电子证据必须要考虑到的一个问题。[21]因为如果在取证的过程中完全禁止侦查人员对他人电子数据的搜查是不可行的,电子数据的分散性使得非法数据常混于合法数据,很难完全剔除,有些数据被剔除后会使关键证据出现断裂、无法识别等情况;另一方面,忽视和侵犯犯罪嫌疑人及第三方案外人的合法权益显然与现代法治精神、刑事诉讼惩罚犯罪与保障人员并重的司法理念不符,侦查机关随意侵犯他人权益所造成的损失还可能会面临被诉问题。

       三、我国刑事诉讼中的电子证据规则的完善

       证据乃诉讼之灵魂,一国证据制度的完善程度,直接影响到该国诉讼制度的文明和理性程度。[22]如今摆在我们面前的远比视听资料复杂千倍万倍的电子证据,可喜的是,我国三大诉讼法都通过修改的方式解决了这一新兴证据的法律定位问题,但同时令人忧虑的是,电子证据的运用规则仍不够完善,实践中不断有检察官、法官咨询对于电子证据如何才能有效、全面地运用的问题,“电子数据技术无限性与法律有限性的冲突”不断凸现。[23]法律也要适时吐旧纳新,与时俱进,同时,相应的规则的完善,才能为司法实践保驾护航。电子证据作为诉讼证据的一个种类,具有证据的普遍性与特殊性,因此在电子证据的运用方面,除了要与书证、物证、视听资料等证据形式一样,在经法定程序查证其真实性、完整性、合法性属实,才可以成为认定事实的根据,还要注意电子证据由其自身特性衍生出来的特殊采信、运用原则。[24]

       (一)介质优先原则

       电子证据的存储介质,是存储电子数据和信息的载体,目前人们较为熟悉的有软盘、光盘、DVD、硬盘、闪存、U盘、CF卡、SD卡、MMC卡、SM卡、记忆棒(Memory Stick),并且随着信息技术的进步,电子证据存储介质的种类必定会越来越多。[25]电子证据的本质是存储于一定介质的电子信息和数据,虽然利用现代的信息技术,信息和数据可以在不同介质之间进行传输、互换,但是对于电子证据的存在来说从根本上还是要依赖存储介质。在美国,各法院已经普遍认同电子证据的存储介质相当于传统取证中的“容器”。[26]存储介质的特性一定程度上决定了电子证据的特性,电子证据才得以隐身于极其微小的空间内,如指甲盖大小的SD卡内就可以存放着大量的电子证据,掌握了这样一块小小的SD卡就可能掌握了查明案件事实的关键证据。对于存储介质的固定、保全等不仅能确保获得原始的电子证据,而且还能保留部分电子证据的应用环境,对后续的电子证据的提取、出示等都有关键作用。因此,对于存储介质的收集、审查等工作直接影响到电子证据的证据资格和证明力大小,在电子证据运用规则中坚持介质优先原则,就是要做到以下两个方面。

       第一,在电子证据收集、保全等调查取证工作中,应首先尽可能地收集和保全与电子证据相关的存储介质,以免介质出现损毁、灭失等情况下电子证据再也无法收集。2014年5月4日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》中指出,收集、提取电子数据,能够获取原始存储介质的,应当封存原始存储介质,并制作笔录,记录原始存储介质的封存状态,由侦查人员、原始存储介质持有人签名或者盖章;持有人无法签名或者拒绝签名的,应当在笔录中注明,由见证人签名或者盖章。有条件的,侦查人员应当对相关活动进行录像。因此,对于存储介质的封存,不可一味采取同于传统实物证据的封存方式,而完全可能是“技术活”,随着科技的不断进步,电子证据的存储介质也变得越来越小、越来越精密,操作不当,有可能就会前功尽弃。在存储介质的封存、固定工作中,主要面临着何时封存、如何封存、在何处封存的问题。以手机为例,一般来说,将手机放入屏蔽袋后送往实验室便视为完成了扣押、封存工作。但如果在手头没有屏蔽袋的情况下,则应当视情况而定,如果是出于防止手机数据受到污染和干扰的考虑,需要将手机关机或调成飞行模式;如果有些手机关机或调成飞行模式后数据会丢失或删除,则应当现行提取信息后采取封存措施。[27]

       对于收集后电子证据的保全,也与传统书证、物证等的保全方式不同,传统证据一般只需要完成在规定地点的封存、登记就可以,但是电子证据的保全却完全不同,仅仅对电子证据完成物理方式的封存、登记还并不可靠,仍然会给人们带来对其真实性和完整性的质疑。因此,采用合理的方式对电子证据保全,也有利于完善后期对其审查、判断等工作。笔者认为,可以参考戴士剑、刘晶新在《电子证据调查指南》一书中提到的指纹签名的方式对电子证据进行保全。

       指纹签名,是指数字指纹签名,不同于传统意义上的物理指纹。数字指纹,也成为数字签名和数字摘要,是信息安全领域一个重要的技术和概念,有很多种,最简单和最好理解的就是MD5数字摘要。其特点是它代表了数据的特征,数据如果发生改变,数字签名的值也将发生变化。不同的数据将得到不同的数字签名。这样的签名成为哈希函数或哈希值(HASH),是将任意长度的数字信息变换成固定长度的短消息,类似于一个自变量是数字信息的函数,这也是其名称的由来。MD5适用128位的二进制信息来作为原始信息的指纹,也就是对所有原始信息进行运算,最终得到一个128位的信息,作为其指纹。在此基础上,电子证据理想的保全方式为:在勘查和扣押电子证据时,即对电子证据进行物理实体和电子证据的保全工作,如采用取证专用拷贝机对原始载体中的信息进行完全一样的复制并生成数字指纹,并将这个数字指纹与物理实体一起进行记录,所生成的指纹三方保存,扣押方一份,被扣押方一份,独立第三方一份,并要求被扣押方对此进行签字确认。这样做之后,所有的分析鉴定工作都在复制件上进行,而且复制件可以多次复制,通过指纹签名可以保证其完全一致,从而保证其是原始信息。这样做就彻底解决了电子证据的鉴定问题,至少有以下几点好处:其一,原件能完全固定,不会对原件造成任何破坏和污染;其二,三方持有原件指纹,任何一方改变原始信息都可查:其三,只在复制件上操作,复制件可以复制成多份供不同的鉴定机构进行分析:其四,任何鉴定过程和结果都可复现,鉴定机构之间可以进行对比和验证,比书证鉴定还方便。[28]

       第二,在电子证据的审查、判断工作中,也要对存储介质进行审查判断,存储介质一旦出现伪造、损毁、破坏等情况,其储存的电子信息也会受到直接的影响。首先,要审查判断存储介质来源的程序是否合法。我国《刑事诉讼法》第50条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。”因此,法定的收集主体为审判人员、检察人员和侦查人员,而对于辩护律师的调查取证行为,其并非为法定的主体,但辩护律师在办案过程中获得的证据也应当依法提交给审判人员、检察人员或侦查人员。同时,法定主体在收集过程中必须依照法定程序,该申请搜查证就不能无证搜查,该办理扣押手续的就不能无证扣押。

       其次,要审查判断存储介质是否完整。随着存储介质的日益多样化,司法实践中对其要求也越来越高,证据如果不完整,势必会影响其真实性的认定,同时由于电子数据以无形方式存在,计算机存储等使用磁性介质,存储内容易被修改且不会留下痕迹,因而鉴定较为困难。[29]完整性审查是从电子证据的整体连贯性角度出发,包括三项任务:一是电子证据本身记载内容的完整性审查:二是负载电子证据内容信息的完整性审查:三是电子证据依附系统的完整性审查。[30]对于自生成后内容一直保持完整的电子证据,其客观性要大于内容不够完整的电子证据。目前司法实践中饱受诟病的侦查人员在收集、调取证据时出于一味打击犯罪思想的影响,往往侧重于有罪和罪重证据的收集,而忽视无罪或者罪轻的证据,这点在电子证据相关工作中更容易操作。但从反面来看,只要做好存储介质的完整性审查与判断,利用现代科技,对于证据缺失、部分收集的情况的发现也并不难,甚至在很大程度上比传统证据更容易发现,从而也能够藉此对侦查人员的取证行为起到督促作用。

       再次,要对存储介质的真实性进行审查判断。审查电子证据存储介质的真实性,应当按照存储介质收集、固定的步骤,从以下方面展开:一是存储介质的来源,主要看存储介质是如何形成的。存储介质有时需要依赖一定的设备和系统,这时就要审查形成的设备、系统是否可靠,在其形成过程中设备、系统是否处在正常、稳定的状态之中。二是存储介质的固定保全,结合不同存储介质的特点,固定保全该介质要及时有效,采用前文所述指纹签名形式保全的,要对一式三份的指纹签名审查。三是存储介质的移送和提交,如前文提到过的手机,在移送和提交的过程中就一定要注意屏蔽、关机或是调成飞行模式,否则就可能造成手机内储存的电子数据被干扰、污染。

       需要指出的是,无论制定多么严谨的证据规则,同时又采用多么先进的取证设备,都是无法预测现场情况的复杂还是简单。如常见的对计算机相关犯罪的取证,到达现场后对于处在开机状态的计算机是正常关机,还会直接断电拿走主机,抑或是保持开机状态?这些都不是我们刑事诉讼法或是证据相关立法制定具体的规则所能规范的,而是要根据现场情况以及电子证据取证需要才能确定。《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》也考虑到了存储介质与电子证据相分离,或是存在实在无法获取存储介质的情形。具有下列情形之一,无法获取原始存储介质的,可以提取电子数据,但应当在笔录中注明不能获取原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点等情况,并由侦查人员、电子数据持有人、提供人签名或者盖章;持有人、提供人无法签名或者拒绝签名的,应当在笔录中注明,由见证人签名或者盖章;有条件的,侦查人员应当对相关活动进行录像:(1)原始存储介质不便封存的;(2)提取计算机内存存储的数据、网络传输的数据等不是存储在存储介质上的电子数据的;(3)原始存储介质位于境外的;(4)其他无法获取原始存储介质的情形。

       (二)义务提供原则

       义务提供原则,是指掌握电子证据的单位、组织和个人在人民法院、人民检察院和公安机关依法收集、调取证据的过程中,有及时、全面提交涉案电子证据的义务。电子证据的义务提供原则,包括两层含义,一是电子证据和其他传统证据一样,有可能掌握在任何的单位或个人手中,这些单位和个人的义务来源是其刚好掌握了和案件有关的电子证据;二是法律、法规规定的电子证据的第三方保存部门,如网络服务提供商,其义务来源则是法律的规定。这两种情况在我国立法中都有着明确规定,我国《刑事诉讼法》第52条第1款规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”第135条也规定:“任何单位和个人,有义务按照人民检察院和公安机关的要求,交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料等证据。”《民事诉讼法》第67条第1款规定:“人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。”2014年修改后的《行政诉讼法》第40条也规定:“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”同时,我国在多部法规、规章中规定了特定的第三方对于电子数据信息有保存和提供的义务,如国务院发布的《互联网信息服务管理办法》第14条:2011年1月8日开始实施的《互联网上网服务营业场所管理条例》第23条;信息产业部发布的《互联网电子公告服务管理规定》第14条、第15条等都有着相似规定,互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者、互联网上网服务营业场所经营者应当记录上网用户的上网时间、用户账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息,记录备份应当保存60日,并在国家有关机关依法查询时予以提供。由以上可以可以看出,不仅有关机关可以依据法律规定调取电子证据,而且法律规定的单位、组织、个人也有向有关机关提供与本案相关的电子证据的义务。

       对于传统证据的收集、保全来说,第三方通常只起到见证的作用,但是电子证据的调查取证工作很多时候离不开第三方的支持和参与。收集、保全电子证据的重要性和复杂性一方面推动了电子证据相关调查取证措施的完善发展,如今许多国家和地区都在不断增加用于电子证据调查取证的高新技术设备,另一方面理论界和实务界也越来越重视其他掌握电子证据的单位或个人的义务提供原则,尤其是当电子证据掌握在第三方手中的时候,命令其及时提交具有天然的优势:

       第一,可以减少侦查中的技术障碍,提高侦查效率。电子数据的产生、存储、传输、访问等都要依赖移动的技术设备和技术措施,有些单位、组织或者个人出于生产经营、安全保障等目的,会适用特殊的存储、处理设备和技术措施,尤其技术性非常强、数据量非常大的单位,不具备信息分类、信息提取技术的侦查人员很难在短时间内克服大量的技术障碍,即使聘请了行业专家,相比第三方主动提供来说,也要花费较多的时间。[31]例如,像“亚马逊公司”之类的网络销售上在开展业务的同时,都会如实记录消费者每次购物的各种记录,包括个人身份和户名情况等。如果侦查人员需要这些信息,就可以要求网络销售商(其实就是网络服务提供商)代为获取和提供,然后送交警方拿到实验室进行数据分析就可以了。[32]这要比侦查人员自己花时间去收集目标数据效率高得多,哪怕是没有任何信息技术操作基础的侦查人员也能独立完成。

       第二,能有效减少对合法权益的侵害,最大程度保障人权。我国现行法律已经确认了公民对于电子数据享有所有权、使用权、隐私权等合法权益,电子证据的分散性特性又使得在调查取证过程中经常出现涉案证据与他人合法数据混杂、难以区分的情况,如侦查人员搜查的计算机系统是多人共享甚至联网的,则其中会既存储犯罪嫌疑人的电子数据,也会存储其他无关人员的电子数据,特别是会存储有关他人隐私或商业秘密的电子数据等,如果强行对难以区分的电子数据全部搜查、固定等极有可能会妨碍他人的正常生产经营活动。而适用电子证据的义务提交原则,由有关单位和个人利用自己的技术、设备、信息等优势,及时移交有关的电子数据,则会最大程度保障他人的合法权益。而且,责令有关单位、个人和其他第三方义务提供有着明确的法律规定,能免除有关单位、个人和其他第三方对于法律责任的担忧。

       第三,能够避免繁琐的司法程序,及时获取涉外的电子证据。随着互联网国际化的发展和应用,许多现代企业、跨国公司集团都在使用国际互联网进行生产经营活动,一国国内民众完全可以轻易获得国外网络服务商提供的网络服务,而有些单位、个人和其他第三方的电子数据则会存放在国外的网络服务系统中。人民法院、人民检察院和公安机关要收集这类存放在域外的电子证据,必须要按照我国和电子证据所在国的司法协助协定,按照法定程序向他国提出请求,由他国司法机关采取搜查扣押措施提取所需的电子证据。[33]但如果按照义务提供原则,由有关的单位、个人或其他第三方采用合法的手段提取相关的电子数据,然后提交给人民法院、人民检察院和公安机关,就可以避开繁琐的涉外司法程序和法律障碍。

       虽然法律规定有关的单位、个人和其他第三方有提交电子证据的义务,但并不是人民法院、人民检察院和公安机关向他们送达有关的法律文书就可以坐享其成的。应当注意的是,虽然有关的单位、个人和其他第三方作为电子数据的掌握者、保管者能够在第一时间接触到相关数据,但他们往往因为缺乏收集证据所必需的法律知识和能力,会造成电子证据完整性和真实性的缺失,从而影响电子证据的证明力。因此,司法人员在要求有关的单位、个人和其他第三方履行提交义务的同时,还要进行必要的引导,以保证获取的电子证据的完整性、真实性,维护电子证据的证明力。最后需要注意的是,当有关机关要求法律规定的单位、个人或其他第三方履行这种义务时,应当以该方现有技术所能达到的最高程度为限,而不应提出超出其现有技术水平的要求,勉为其难。

       (三)技术鉴定原则

       对电子证据进行技术鉴定,是关系到电子证据证明力大小的一项重要司法活动。技术鉴定原则就是指由于电子证据本身的专业性、复杂性、脆弱性、易修改性,在必要的时候要进行技术鉴定,以技术鉴定的方式来减少电子证据专业性带给法律人士的困扰。司法机关在审查判断电子证据的内容时,有时单凭人的感官无法查明真伪,必须要寻求具有专门知识的人进行技术支持。同时,和电子证据有关的案件大多会留下比较多的信息或痕迹,无论有多高明的伪造和伪装手段,也不可能面面俱到,更难逃过利用科技设备所作的鉴定。[34]对于电子证据的技术鉴定,有时会对一个案件起到决定性的作用,例如,某检察院在办理被告人杨某涉嫌的强奸一案中,案件一审因其年龄存在争议被退回补充侦查。检察技术部门调取了杨某户籍所在地计生部门信息系统中的电子数据,经过深入分析检验,最终查明杨某出生日期存在修改的事实,并从中发现了杨某年龄被修改的从而认定其为应承担刑事责任人,最终为法院的定罪量刑提供了无可辩驳的证据。电子证据非常容易被删改,但即使经过删除、粉碎或格式化的处理,曾经保存的数据和嫌疑人的操作痕迹总会留下一些蛛丝马迹。[35]本案中就是委托专业人员使用专门的工具、利用专门技术对电子证据进行技术鉴定,在必要的时候借助专业机构,提高证据的证明力。[36]

       最高人民检察院自2009年开始开展电子证据检验鉴定工作,并于2009年4月下发了《人民检察院电子证据鉴定程序规则(试行)》,对于电子证据以及电子证据鉴定有了明确的规定,“电子证据鉴定是指人民检察院司法鉴定人根据相关的理论和方法,对诉讼活动中涉及的电子证据进行检验鉴定,并作出意见的一项专门性技术活动。”目前最高人民检察院司法鉴定中心制定了针对电子证据检验鉴定的八个方法即数据擦除方法、电子证据一致性认定检验方法、复制件制作方法、电子证据数据恢复检验方法、电子证据条件搜索检验方法、电子证据解密检验方法、移动电话检验方法、移动电话SIM卡检验方法,作为开展实验室检验鉴定工作的指导规范。[37]电子证据检验工作是技术领域的新课题,专业性强,不同案件的具体检验和思维方法可能还存在差异,但笔者结合理论和实践中的经验和做法,总结了电子证据技术鉴定的主要规律,认为电子证据的技术检验工作应当主要涵盖以下几个方面。

       1.认定电子数据的存在

       依据所处的环境不同,电子数据的存储介质也不同,如果电子数据存在于单机介质中,所处的就是一个封闭的系统,来源就会比较单一,一般会集中于单机的硬盘、光盘乃至内存等存储介质中,技术要求也就相对简单;如果存在于开放性的网络系统中,由于电子数据的高速流转,电子数据的来源可能就相对不太确定,可能分散于网络的各个角落,这时首先就需要认定电子数据是否存在,以及存在的位置等。

       2.检验电子数据、信息的来源

       通过分析的数据、信息的生成方法、传播渠道、时间信息等来认定电子数据、信息的最初来源,该鉴定工作对于案件的调查、取证有着较大的作用。如认定网上某个信息是否为某个特定的犯罪嫌疑人制作、传播,可以通过上传入的IP地址(包括静态IP地址、动态IP地址)、上网账号、密码及相关登记资料进行鉴定,通过关联点分析网上活动轨迹及对信息内容的分析,研判行为人的网络行为、个性特征,从而帮助锁定犯罪嫌疑人。[38]

       3.认定电子数据、信息的量

       在有些案件的办理过程中,通过网络传播的电子数据和信息的量直接关系到罪与非罪的问题,如果量达不到法定的标准,则要将其明确排除出犯罪案件的范围。典型的如通过网络制作、贩卖、传播淫秽物品的案件,通常需要对淫秽物品的量进行鉴定分析,才能确定是否需要继续追求犯罪嫌疑人的刑事责任。[39]

       4.认定电子数据的真实性

       电子数据具有易修改、易伪造等特点,稍有不慎,经过伪造、变造过的电子数据就会和其他的证据出现鱼目混珠的情况。但利用现代的技术设备来发现被修改、伪造后的电子数据留下的蛛丝马迹,已经并不十分困难,这也是电子证据技术鉴定工作的一项重要内容,对提交的电子证据的真实性进行鉴定,及时剔除伪造、变造的电子证据,保证侦查、审查工作沿着正确的方向延伸。

       5.认定信息的同一性和相似性

       在有些案件中,需要对信息的同一性或相似性进行检验和鉴定,典型的如知识产权类的案件,需要对有关的电子数据、信息进行比对分析,以确定是否侵犯了他人的知识产权。

       6.重构犯罪现场或案件

       电子证据相较其他传统证据最大的优点就是能够最真实地还原案件事实、重构犯罪现场,因此有着“沉默的现场知情人”之称。借助犯罪嫌疑人操作电子设备在系统中留下的痕迹,利用电子数据的恢复、解密技术对案件事实、犯罪现场进行复原,电子证据这个“沉默的现场知情人”就能告诉我们它所记录的各种各样的信息。犯罪现场重建的功能不仅在侦查阶段有助于破获案件,在法庭审理阶段也能起到证明案件事实过程的重要作用。

       需要注意的是,由于目前我国对于鉴定程序的规定还比较严格与复杂,在司法实践中,常常会遇到基层办案机关将出现的电子证据检验鉴定方面的问题需要向省、市级办案机关鉴定中心委托鉴定,中间来回办理手续与提交移送等所花费的时间会影响到在第一时间调取证据,而集中到省、市检办案机关鉴定中心的大量电子数据,如果逐一进行镜像分析,也需要花费大量时间,有时会贻误战机。因此,未来电子证据技术鉴定的发展方向就应该朝着两个方向努力:一是利用大数据的优势,通过建立云计算架构,实现电子证据的远程提交、传输、鉴定等,以减少中间各道程序所带来的时间上的花费。二是对于无法远程提交后进行鉴定的电子证据,则需要在基层建立更多有资质的电子证据检验鉴定机构,以适应基层办案机关电子证据案件数量日益增加的迫切需要。

       在大数据无处不在的今天,对于电子证据的鉴定也应当与时俱进,及时进入“云时代”。2014年以来,最高人民检察院技术信息研究中心正在倾力搭建检察机关电子证据云平台,试图为检察技术工作的战略转型开辟出一条路径。这个富有建设性的平台的思路是,采用云计算架构,在最高人民法院司法鉴定中心构建大规模高性能的电子证据分析鉴定平台,实现对电子证据的快速镜像和取证分析:引入大数据理念,构建电子证据管理平台,实现对海量电子证据的存储、归档和快速查询检索,通过数据的碰撞发现线索,为职务犯罪侦查指明方向。当然,建设中的这个云平台还会为侦查监督、审查起诉、控告申诉乃至民行检察工作等等提供服务。一个并不遥远的场景是,通过云计算架构,基层检察机关只需要通过简单的客户端软件即可接入这个平台,实现电子证据的远程取证和分析鉴定。因无需往返移交设备或者介质,取证与鉴定将更加经济、安全和高效。[40]

       (四)私权保护原则

       无论是对电子证据的搜查还是扣押、固定、封存,都会发生公权力与犯罪嫌疑人或其他第三方权利的激烈碰撞。与其他传统证据不同的是,电子证据由于其海量储存性、高速流转性、分散储存性等,在办案过程中常常出现涉案证据与公民合法存储数据混同的现象,如果只考虑侦查活动的需要,不仅犯罪嫌疑人的隐私权等得不到保障,其他第三方甚至广大公众的隐私权等也会面临被侵犯的危险;如果只强调对公民隐私权等的保护,就要求搜查的对象尽可能地限制在和犯罪嫌疑人直接相关的物品上,这将会导致难以搜查到犯罪证据。如被扣押的计算机设备关系到公民正常工作生活或者经营单位的正常运行,采取扣押措施保护计算机数据就可能会侵犯他人的合法权利,这其中既可能会涉及到隐私权的问题,也可能会涉及到财产权的问题。因此,既要有效、及时获取涉案的电子证据,又要充分地保障公民的基本权利,就需要针对电子证据的特点采取相应的特殊特殊保护措施。

       如何解决搜查电子证据过程中的权利保障问题,是世界各国刑事程序立法不能回避的问题。不同国家的处理有不同倾向,有的国家(如德国、法国等)注重对犯罪的打击,倾向于确保有效搜查犯罪证据,有的国家(如美国、英国等)则更关注公民权利的保障,对电子证据的搜查规定了严格的限制。但是,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,它们都反对片面强调单个方面,不允许以漫无边际的数据搜索代替对特定案件犯罪证据的搜查,也不允许公民的隐私权等凌驾于国家刑事司法权之上。[41]由于对于电子证据的调查取证等是不经当事人同意而秘密地截获其计算机等相关通讯、储存数据的调查措施,在一定程度上会影响人们的通信自由和隐私权,人们多把它视作和通信监听措施相同或相似的刑事强制措施,这种忧虑也是不无道理的。因为一旦确立了电子证据实时收集措施的立法,司法当局就获得了像适用望远镜和显微镜一样监视社会的能力,在不用于打击犯罪时,这种监视的权力依然存在,可能导致对市民社会的永久监控。[42]

       因此,坚持电子证据运用过程中的私权保护原则,就要做到收集和保全电子证据时“有限性”与“完整性”之间的权衡。国际权威的计算机调查专家国际协会公布的《电子检验程序》特别强调“基于各种原因的制约,检验员要对介质上所有数据实施彻底检验常常得不到授权或者不可能、不必要、不可行。这时,检验员就只能进行有限制检验。”[43]这实际上是确立了电子证据收集和保全的“有限性”原则。虽然我国目前电子证据立法中并未明确规定“有限性”的原则,但其实各项强制措施都有着范围确立的问题,只是在电子证据的收集和保全中更为明显。我国《刑事诉讼法》第134条规定:“为了收集犯罪证据、查获犯罪人,侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”《人民检察院刑事诉讼规则》第220条重申了该规定,并在第234条予以细化,“在侦查活动中发现的可以证明犯罪嫌疑人有罪、无罪或者犯罪情节轻重的各种财物和文件,应当查封或者扣押:与案件无关的,不得查封或者扣押。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第217条、第222条也有着类似规定。这表明,对于电子证据的搜查也应该限于“犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方”,对于与案件无关的电子证据,“不得查封或者扣押”。例如,对于侦查一起盗用拨号上网的案件,就不可能授权对犯罪嫌疑人房间内所有的抽屉进行搜查;同样,为了调查网络赌博案件,那么搜查证也不应该授权对该计算机所有的用户文件、系统文件、删除文件都进行搜查。

       但另一方面,由于电子信息的不可见、不直观、不可捉摸,同时又十分复杂和广博,很难全面触及,如果收集不完整可能需要进行二次取证或导致取证失败,电子证据的完整性同样是制约电子证据发挥作用的一个重要因素。因此,在电子证据收集和保全过程中坚持“有限性”的同时还要兼顾其“完整性”,既要顾及犯罪嫌疑人或第三方隐私权乃至传统财产权的保护,也要全面、有效、完整地收集和保全涉案的电子证据。可以从完整性标准来检验收集和固定的电子证据是否完整,完整性审查是从电子证据的整体连贯性角度出发,包括三项任务:一是电子证据本身记载内容的完整性审查:二是负载电子证据内容信息的完整性审查:三是电子证据依附系统的完整性审查。[44]对于自生成后内容一直保持完整的电子证据,其客观性要大于内容不够完整的电子证据。目前司法实践中饱受诟病的侦查人员在收集、调取证据时出于一味打击犯罪思想的影响,往往侧重于有罪和罪重证据的收集,而忽视无罪或者罪轻的证据,这点在电子证据相关工作中更容易操作。但从反面来看,只要做好电子证据的完整性审查与判断,利用现代科技,对于证据缺失、部分收集的情况的发现也并不难,甚至在很大程度上比传统证据更容易发现,从而也能够藉此对侦查人员的取证行为起到督促作用。

       结语

       电子证据较之传统证据,其高度的专业性让诸多的法学界人士望而却步。正如何家弘教授所说,与其被动地跟着走,不如主动地追着跑。[45]对于这样一种新兴证据,我们法学界人士所要做不是回避问题,而是要迎难而上,积极应对。电子证据的规则,应当严格做好从收集、保全到审查、判断、运用各个阶段的工作,在严格审查电子证据“三性”的基础上,还应该坚持介质优先、义务提供、技术鉴定、私权保护等原则。步入了电子证据时代并不意味着电子证据是万能的,对于任何一种都不可迷信其作用之大,还要对电子证据进行综合的考量,不可忽视传统证据与电子证据的结合,无论是收集、保全还是审查、判断,都不能重电子证据轻传统证据,抑或是重传统证据轻电子证据,而是要善于利用不同证据的特点和优点,有机结合,为刑事诉讼的正常进行保驾护航。

    【作者简介】
    樊崇义,“2011计划”司法文明协同创新中心、中国政法大学诉讼法学教授;李思远,“2011计划”司法文明协同创新中心、中国政法大学诉讼法学研究院博士研究生。
    【注释】
    [1]参见戴佳:《为反贪装上技术与信息的“双翼”》,《检察日报》2011年12月3日,第1版。
    [2]参见杨红蕾:《对电子证据引发的法律问题的探讨》,中国政法大学2013年硕士毕业论文。
    [3]参见万江心:《互联网思维:推开另一扇窗》,《现代企业文化》,2014年第4期。
    [4]参见花秀艳:《找析电子证据的法律地位及认定》,《信息网络安全》,2011年第3期。
    [5]樊崇义主编:《证据法学》,法律出版社2013年版,第233页。
    [6]参见沈德咏、宋随军主编:《刑事证据制度与理论(中)》,人民法院出版社2006年版,第829页。
    [7]前引[2]。
    [8]许康定:《电子证据基本问题分析》,《法学评论》2002年第3期。
    [9]常怡、王健:《论电子证据的独立地位》,《法学论坛》,2004年第1期。
    [10]参见刘显鹏:《电子证据的性质探析——以与视听资料之比较为视角》,《兰州学刊》2013年第5期。
    [11]墨九:《录音录像等电子视听证据的法律效力》。
    [12]杜鸣晓:《论电子数据与视听资料之混淆》,《上海政法学院学报(法治论丛)》2015年第1期。
    [13]何家弘主编:《刑事诉讼中科学证据的审查规则与采信标准》,中国人民公安大学出版社2014年版,第1页。
    [14]周帼:《论黑格尔〈法哲学原理〉中的法治思想》,《法制与社会》2008年第9期。
    [15]刘广三主编:《刑事证据法学》,中国人民公安大学出版社2007年版,第248页。
    [16]参见刘蜜:《电子数据取证的法律规制》,《湖北警官学院学报》2014年第12期。
    [17]皮勇:《刑事诉讼中的电子证据规则研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第114—115页。
    [18]马筱彧:《新刑诉法下论电子证据》。
    [19]何家弘主编:《刑事审判认证指南》,法律出版社2002年版,第1页。
    [20]参见董杜骄:《电子证据的概念、特征及其研究意义》。
    [21]戴士剑、刘晶新主编:《电子证据调查指南》,中国检察出版社2014年版,第205页。
    [22]沈德咏、宋随军主编:《刑事证据制度与理论(上)》,人民法院出版社2006年版,第5页。
    [23]毋爱斌:《电子数据真实性如何认定》,《人民法院报》2014年7月4日,第2版。
    [24]洪丹:《电子证据时代效力为王》,《南方日报》,2015年2月5日,第2版。
    [25]参见百度百科:《存储介质》词条。
    [26]戴莹:《刑事侦查电子取证研究》,中国政法大学出版社2013年版,第122页。
    [27]参见前引[21],第80页。
    [28]参见前引[21],第209—215页。
    [29]前引[23]。
    [30]王俊:《电子证据证明力认定的展开》,《福建警察学院学报》2011年第2期。
    [31]参见皮勇:《网络安全法原论》,中国人民公安大学出版社2008年版,第641页。
    [32]前引[21],第206页。
    [33]前引[31],第642页。
    [34]曾晓东:《浅析电子证据在新刑事诉讼法中的运用》。
    [35]韩索华、何月:《检察机关电子证据检验鉴定实证研究》,《法学杂志》2011年第11期。
    [36]参见前引[24]。
    [37]前引[35]。
    [38]参见前引[21],第311页。
    [39]同上,第38页。
    [40]参见前引[21],第1—2页。
    [41]参见前引[31],第653页。
    [42]同上,第676页。
    [43]刘品新主编:《电子取证的法律规制》,中国法制出版社2010年版,第43页。
    [44]前引[30]。
    [45]何家弘主编:《电子证据法研究》,法律出版社2002年版,第2页。

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