概括主义的行政诉讼“受案范围”
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    【学科类别】行政诉讼法
    【出处】《华东政法大学学报》2015年第6期
    【写作时间】2015年
    【中文摘要】针对我国《行政诉讼法》“受案范围”的列举式规定,法解释的主要方向也是列举主义属性。但是,该法律施行至今,其实还客观地存在着与此不同的概括主义法解释路径。该路径依据实定行政诉讼法的规范规定,通过全项列举或另定根据规范等方法,消解了列举主义“受案范围”的局限性,而这些方法同样能够适用于对新法内容的解释。
    【中文关键字】行政诉讼;受案范围;法解释;概括主义;列举主义
    【全文】

       一、问题的提出

       1989年4月4日颁布的《行政诉讼法》(以下简称“旧法”)在“受案范围”[1]的规定中采用了列举形式。2014年11月1日新修改之后的《行政诉讼法》(以下简称“新法”)在“受案范围”上扩充了内容,但规定方式沿袭了旧法。

       在法解释的层面上,观察《行政诉讼法》施行至今的过程,无论“受案范围”被如何定位,似乎都无法避免列举主义的解释理解宿命。[2]本文力图从另一个角度指出,在列举主义的立法形式之下,其实我国司法实践中还客观地存在着一支概括主义的法解释路径。本文的目的就是初步整理出其发展脉络和基本逻辑构成,将此凸显出来,为新法的发展提供一个可行的方向。

       至今为止,行政法学界在行政诉讼“受案范围”方面的研究,无疑已积累了大量的成果。归纳而言,这些成果大致可以分为三类。其一是价值阐述,即表明应该如何理解受案范围。这类研究更侧重法理层面的论述,因而多倾向于立法(或修法)建议,未必都是直接以实定的《行政诉讼法》为对象。其二是实证研究,即根据《行政诉讼法》“受案范围”的实际适用情况以及相关原因进行调查分析。[3]其三是规范分析,即严格立足于实定法展开法解释工作。本文侧重于法解释的层面,但重点在于整理自旧法颁布以来,在立法活动业已完成、法律的文本表现形式已经确定的前提下,“受案范围”因法解释的变化而发生的变化以及其中的规则,并在此基础上寻找对新法相关条款的可用解释路径。在展开论述之前,本文就所使用的概念作如下说明。

       首先,关于“受案范围”,学说上有着“概括性规定”或“列举性规定”、“概括式”或“列举式”等分类概念。这些概念都准确地表现了“受案范围”的立法形式或实际功效,但也因此有着过于拘泥于立法文本形式的倾向。因此,本文采用“概括主义”和“列举主义”的用语,以此强调法解释的思路。与此相关,在研究“受案范围”的文献中,除了使用“概括”和“列举”概念之外,还时常读到与这两个概念并列使用的“结合”方式,或者“概括加列举”方式等用语。本文将其一律划入列举主义的受案范围类别之中。[4]

       其次,所谓列举主义指向的是依据法定具体事项进行判断是否属于“受案范围”的法解释思路;所谓概括主义是指就“具体行政行为”(或“行政行为”)是否产生了一般性的对权益侵犯效果(而非法定的诸如“人身权”或者“财产权”)判断是否属于“受案范围”的法解释思路。从这个观察角度而言,如果以是否属于“具体行政行为”(或“行政行为”)这种行为的形式为判断标准,由于我国实定的《行政诉讼法》的作用是判断司法权是否撤销其效力,所以,此时实质上仍然是以行为效果为判断标准。因此,此种角度也属于概括主义的判断方式。

       最后,本文从可以纳入司法审查范围的角度进行分析,所以不涉及以法定方式明文规定不能纳入受案范围的各种事项。因为即使最大范围的概括主义受案范围,也同样存在或可以设置排除事项,而这种设置并不影响概括主义受案范围本身的定性。因此,本文并不将旧法第12条、新法第13条作为分析对象。

       二、立法上的列举主义及其内在扩张

       行政诉讼法律制度中的受案范围规定,涉及司法权界限的两个方面。一是在宪法规定的制度架构中,法院的司法权与其他国家机构所拥有权限的边界,即司法权的边界。二是在此司法权的范围之内,实定行政诉讼法中,现实的制度安排允许司法权行使的范围及其边界。对后者的判断方面,目前就集中在如何理解或解释行政诉讼法上关于“受案范围”的规定。

       (一)条款文意的确定方式

       自旧法通过之日起至2014年11月1日修正止的二十多年间,有关“受案范围”的规定,在文字表述形式上一直没有任何变化。该法第二章的标题为“受案范围”,该章内第11条的表述形式如下:

       第十一条人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:

       (一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;

       ……

       (八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。

       除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定的可以提起诉讼的其他行政案件。

       该条款所设置的行政诉讼受案范围属于列举主义,学界和实务界对此持有基本一致的认识。[5]这种认识建立在两个方面的基础之上:一是法律规定的表示形式;二是立法原意。

       1.法律规定的表示形式

       从上述所示内容可以看到,第11条规定以逐项列举的方式,将各种具有相关特征的可诉具体行政行为予以列出。这些行为特征,有的是行为形式,如“行政处罚”或“行政强制措施”,以及“拒绝或者不予答复的”不作为形式;有的是行为效果,如侵犯“法律规定的经营自主权的”,侵犯“人身权、财产权”等。这种由立法直接设定的形式结构意味着,《行政诉讼法》在立法之初确立的受案范围是有限的,只有属于第11条所规定的各个事项的具体行政行为才能归入司法审查权的范围。

       这样的列举主义规定方式,导致行政诉讼和行政法学注重行政活动的形式或特定效果,而不是着眼于行政活动侵犯权益这种一般法律效果。在诉讼被提起之后,法院在受理阶段需要审查的内容是被诉的具体行政行为是否属于该条规定的某一具体项目,即属于哪一种行为形式或哪一种权利属性。由此可见,就立法成果的形式表现而言,第11条所列出的各个项目规定的行为的总和,才构成该法所能行使司法审查权的范围。立法的形式直接确定了行政诉讼受案范围的边界。

       2.立法原意

       立法采用这种逐项列出可诉的行政行为的方式,体现了该法律在受案范围设置方面的立法原意。直接表达了该法律在受案范围方面立法原意的是王汉斌所作的《关于〈中华人民共和国行政诉讼法(草案)〉的说明》。王汉斌在该文中指出:“考虑我国目前的实际情况,行政法还不完备,人民法院行政审判庭还不够健全,行政诉讼法规定‘民可以告官’,有观念更新问题,有不习惯、不适应的问题,也有承受力的问题,因此对受案范围现在还不宜规定太宽,而应逐步扩大,以利于行政诉讼制度的推行。”这段说明证明了该法律设定的“受案范围”的确是针对部分行政行为的,因而第11条的规定形式也从实质判断的角度反映出了这种列举主义属性。

       (二)概念的确定及其内在扩张

       上述立法无疑确定了《行政诉讼法》的“受案范围”为列举主义。但是,法律本身的发展并不会停滞于法律颁布的那个瞬间,在法律的适用过程中,它会因适用者的理解而不断获得新的解释。在《行政诉讼法》自颁布时起至被新法替代的2015年5月1日止的时间段内,法的这种发展动向也有着明显的体现。

       就笔者的考察,概括而言,在立法形式业已固定的前提下,学说和司法活动在两个方向上通过对“受案范围”的解释不断拓宽其内容。第一个方向是就“受案范围”条款中的具体法律概念进行分析解释。这个方向中的主流是直接对照第11条规定的具体概念进行定义和适用,从而使该条所表现的受案范围在严格的列举主义规范中逐步展开。但在这个方向中,也部分出现了对“具体行政行为”的判断而呈现出概括主义解释路径的倾向。第二个方向是就“受案范围”的构成方式进行重新解释,正是这个方向发展出了较为完整的概括主义解释路径。本部分先概要描述其中的列举主义解释路径部分,为下一部分研究概括主义解释路径提供分析基础。

       在第一个方向中直接针对第11条列举出的相关事项概念进行定义和适用方面,表现为对于该条第1、2项规定的“行政处罚”、“行政强制措施”或者针对第8项规定的“人身权”或“财产权”等概念进行定义等。对应于这些规定,某项“具体行政行为”是否可诉,则必须对应这些事项进行判断。例如对于“劳动教养”是属于“行政处罚”、“行政强制措施”还是“强制性教育改造的行政措施”,以及其与人身自由的关系的争议,就反映了这方面的适用判断。[6]从逻辑定义的角度看,这些事项概念既有“行政处罚”等行为形式,也有侵犯“人身权”等行为效果,它们共同具体构建着可诉的“具体行政行为”法律概念的外延,换而言之,在逻辑上这些事项的总和构成了“受案范围”的全部。例如,学界有基于实定法形式构成方面的特征而确定是否属于“行政处罚”的主张,法院的司法审查活动中大量案例也对相应的法律概念进行了界定和发展。[7]有一些较为典型的通过对法律概念的解释从而拓宽了原本的受案范围的事例。例如,“经营自主权”起先是指企业的内部经营管理权,[8]且针对当时计划经济向市场经济体制转型时特有的一些事项,后判例将此定位于《反垄断法》第8条和第32条所指向的竞争秩序中所具有的法律地位,显然这已经脱离了企业的内部管理权而具有了外部属性,[9]且也不同于立法原意。[10]

       需要注意的是,尽管学界和实务界的上述努力不断地明确和扩展行政诉讼“受案范围”的范围,但由于这方面的法律解释作业是针对第11条中已经设定的明文法律概念展开的,而这些概念本身又是作为列举主义结构的“受案范围”的构成部分,因此,这些概念无论怎么定义和扩张都无法改变“受案范围”列举主义的属性。

       三、概括主义解释方向

       上述部分的内容指出,尽管“受案范围”相关的具体法律概念得到了定位和很大程度的扩展,但其始终嵌于列举主义的结构之中。但是,在《行政诉讼法》施行近十年之际,另一种解释路径,概括主义的解释方法露出端倪。

       (一)《行政复议法》的先导作用

       在法律制度建设方面,引发概括主义解释方向出现的是《行政复议法》的颁布。1999年4月29日,全国人大常委会第九次会议通过《行政复议法》。该法律第二章为“行政复议受案范围”,其第6条的规定方式如下:

       有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:

       (一)对行政机关作出的警告、罚款、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的;

       ……

       (十一)认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

       该条规定的立法形式,与《行政诉讼法》第11条的立法形式相同,都属于通过逐项列举的方式,明文规定可以进人复议审查范围的具体行政行为。但是,该条第11项规定“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”可以申请行政复议,这“其他”一词决定了该项不在前十项之内,但覆盖了前列十项所列举内容之外的全部事项,即该项所列举出的是前十项之外的全部剩余事项。这样的文字表述其实可以将该条整体概括为“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依照本法申请行政复议”。在此,姑且将形式上是列举,但内容上覆盖了全范围的列举形式称为“全项列举”,这样,该条尽管以列举主义的形式规定了“受案范围”,其实质上是设定了概括主义的“受案范围”内容。

       上述结论可以在与该法律颁布之前的行政法规《行政复议条例》相比较中得到更为明确证实的结论。《行政复议条例》第二章为“复议范围”,其第9条与《行政诉‘讼法》第11条的条文表现形式基本相同,显示了列举主义的形式和内容:

       公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服可以向行政机关申请复议:

       (一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;

       ……

       (八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的;

       (九)法律、法规规定可以提起行政诉讼或者可以申请复议的其他具体行政行为。

       同时,有关《行政复议法》的释义书也反映了其“受案范围”为概括主义的属性或者倾向,指出除所列举的十项内容之外,当事人认为行政机关的其他具体行政行为违反法律、法规的规定,侵犯其合法权益的,都可以依照本法的规定向行政复议机关申请行政复议,且这些其他法律权利包括集会、游行示威、结社、言论、出版、信仰等政治权利、劳动、休息等权利。[11]

       《行政复议法》实质上采概括主义的“受案范围”,引发了《行政诉讼法》适用的一些变化。如有学者认为《行政复议法》规定的行政复议范围的事项经过复议程序后,就成为行政诉讼的受案范围。[12]但更为重大的制度性意义在于,作为权利救济最后一道防线的司法救济,如果“受案范围”远远小于其前一个环节的行政救济程序——行政复议的受案范围,那么,无疑在法律制度整体上无法实效性地保障受到行政行为侵犯的权益。在立法业已完成,成文规范业已固定的情况下,如何通过其他方式保障法律制度的整体权利救济作用,考验着司法对法律的解释能力。

       (二)司法实践的实际拓展

       1.作为直接解释对象的“具体行政行为”

       上一部分提到,就“受案范围”相关的具体法律概念进行分析解释的方向中,还有一支是直接将“具体行政行为”概念本身作为分析对象的方向,其中开始出现了概括主义解释路径的发展倾向。

       自《行政诉讼法》颁布之后,无论是学界还是实务界对规定为司法审查对象的“具体行政行为”究竟是什么持续进行着探讨。由于《行政诉讼法》只是设定了“具体行政行为”这一法律概念,并没有定义该概念的具体内容,因此,此后的一个研究重点是解析该概念的内容设置。[13]

       严格而言,对《行政诉讼法》规定的“具体行政行为”进行分析,属于分析诉讼中司法审查对象的问题,而非(司法权管辖范围的)受案范围事项。但是,由于相关的讨论中相当一部分内容是从“具体行政行为”是否必须以及在什么范围和种类方面接受司法审查的角度进入讨论,因此,这类讨论中的许多观点实际上也进入了讨论受案范围的领域。例如,有学者批评“具体行政行为”范围过于狭小,力图将此概念扩展至理应包含所谓“抽象行政行为”在内的广义行政活动。[14]实务界与学界的这些活动,直接的作用是定义“具体行政行为”这一法律概念,其中不乏尽可能扩充其内容的努力。[15]

       实务方面,在《行政诉讼法》即将施行的前夕,最高人民法院于1991年5月29日发布司法解释《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》,其第一部分解释的对象就是“受案范围”,第一项内容就是对“具体行政行为”概念的解释。[16]

       如严格依照《行政诉讼法》规定的诉讼程序,列举主义的“受案范围”确认方式自然应先确认被诉的是否是“具体行政行为”,确认之后再确定其是否符合第11条规定的具体事项。在这个程序中,“具体行政行为”居于被审查对象地位。但如果判断是否属于“具体行政行为”后不再适用第11条就直接作出是否属于“受案范围”的结论,那么,这种判断方式就具有了概括主义的判断方式的属性。因为“具体行政行为”本身就是《行政诉讼法》的唯一且整体司法审查对象,诸如“少年收容教养”是否属于“受案范围”的争议,就适用了这样的判断方法。[17]

       这些直接针对“具体行政行为”进行研究解释的作业,除了其具有探讨超越实定法层面的理论问题的性质之外,由于对权利义务产生效果本身构成“具体行政行为”的一个要件,因此,当从整体意义上讨论“具体行政行为”或“行政行为”与“受案范围”的关系时,这在一定意义上为后续讨论概括主义的“受案范围”提供了一定的理论线索和基本条件。

       2.作为一般构成要件的侵犯权益

       在《行政复议法》颁布的同一时期,司法实践也开始超越上述那种通过对第11条进行逐项对照适用的判断方式,而将判断重点移向具体行政行为的效果,即对权益的侵害方面。但是,与第11条第8项要求的严格分析具体行政行为是否涉及人身权或财产权的要求不同,这些司法判断并不明确论证甚至并不明确指明所涉及的权利是否属于人身权或财产权。这样的适用结果,导致了具体行政行为侵犯权益成为受案范围的一般构成要件。

       例如,在大学诉讼领域,“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”就是发挥这种引领作用的判例。[18]在公布的该案一审判决内容中,法院认为大学拒绝颁发毕业证、学位证的行为属于大学“代表国家行使对受教育者颁发学业证书、学位证书的行政权力”,因此其“引起的行政争议,可以适用行政诉讼法予以解决”。判决又指出按退学处理,涉及被处理者的受教育权利。这里,判决并没有就受教育权是否属于第11条第1款所列事项中的相关权利,或者是否属于该款第8项所规定的人身权或者财产权进行论证,由此形成的结果是,是否能够适用行政诉讼法,无须具体论证该条的对应事项,只要其具备侵害权利的效果即可。

       考察与此案相类似的一系列以大学为被告的行政诉讼,其司法判断的思路基本上在此案的延长线上,如“武华玉诉华中农业大学教育行政行为案”中的颁发硕士学位证书行为[19]等。

       与此同时,现实中的行政诉讼法的适用领域,也出现了判断方式根本转换的事例。在判断是否是可诉的具体行政行为方面,由原来的确定具体行政行为的属性转向排除型的判断方式,即由行政机关作出的行为,只要未被其他法律明文排除,即为行政行为的司法判断方式。在这方面,当时引起了学界与实务界关注的是福州市中级人民法院的“IP电话案”裁定书。[20]

       “IP电话案”裁定书是指1999年1月19日福建省福州市中级人民法院作出的(1998)榕行终字第76号行政裁定书,该案件的基本情况如下:

       【事实概要】

       1997年,福州马尾区的两市民(陈锥、陈彦)因在自己的商店经营网络电话(即IP电话)被电信局告发。公安机关以涉嫌“非法经营电信罪”暂扣了两市民的电脑及人民币5万元。两市民不服,起诉公安机关。一审法院以被告扣押款项等行为属于依法行使刑事侦查职能,不是具体行政行为为由,裁定驳回起诉。

       【二审裁定书主要内容】

       被上诉人马尾公安分局传唤上诉人陈锥、陈彦后暂扣了两上诉人50000元人民币,但不能提供事实依据证明上诉人陈锥、陈彦有非法所得50000元……《刑事诉讼法》未授权侦查机关在实施刑事侦查时可以采用“暂扣”这一强制措施。“暂扣”属于典型的行政强制措施。因此,被上诉人的上述行为,均不能被证明属刑事侦查措施,而只能证明被上诉人马尾公安分局在对上诉人的处理中采取限制人身自由的方法,针对公民的财产实施了“暂扣”的具体行政行为……被上诉人马尾公安分局将依法应由行政程序处理的事项和相对人作为“犯罪嫌疑”,却无法提供证据证明其被诉行为符合刑事诉讼法的规定,在其“刑事侦查”过程中,实施了不能被证明是刑事强制措施而明显属于行政强制措施的扣押行为。

       从该裁定书的内容可以看出,法院首先不是积极地定义什么是行政行为,而是反向推断,不能依照实定法律的明文规定排除出行政机关活动范围的行为就是行政行为(可以称其为排除法或消极定义法)。在通过排除法确定属于行政行为后,再将其适用于第11条第1款第2项的“行政强制措施”。这样的司法判断方式中,尽管在第二层面上仍然具体适用了第11条中的具体事项,但是,由于第一层面使用了排除法,裁定书无疑是明确了上述第一项行政权(与诸如司法权)的边界。在此前提下,由于对权益产生实际影响(处分性)效果是构成“具体行政行为”的行为效果要件,因此,这样的判断方式也为此后以整体的行政行为为分析对象的概括主义适用方式提供了一个接口。这样的排除法判断方式在后续的制度建设和适用中不断出现。

       (三)《若干解释》的成文化固定

       上述概括主义的“受案范围”判断方式尽管是在个案的裁判文书中出现,但随后不久,最高人民法院于2000年3月10日颁布《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称为《若干解释》),明文规定了适用排除法以确定“受案范围”。尽管无法准确地考察《若干解释》的制定与《行政复议法》以及司法裁判活动之间的直接关系,但是,其在设置“受案范围”方面的方法上,已经与《行政诉讼法》第11条全然不同。《若干解释》第1条所表现的结构方式如下:

       公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。

       公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:

       (一)行政诉讼法第十二条规定的行为;

       (二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;

       ……

       (六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

       从该条规定的结构形式可以看出,《若干解释》第1条也采用了排除法来具体确定“受案范围”,划定司法权的边界。其首先整体上将行政行为纳入行政诉讼的受案范围,接着的第2款逐项排除不属于受案范围之内的事项。与此同时,对于未能排除出第1款范围之内的行政行为,该条款注重的是其“实际影响”,即对公民、法人和其他组织的权利义务的处分效果。[21]法院认为这样的结构设置也将原本不能纳入“受案范围”的一些行政活动,如行政奖励之类,归入受案范围之中。[22]

       《若干解释》对“受案范围”的这种设定方式,与上述福州市中级人民法院的“IP电话案”裁定书在结构上表现出了同样的形式,即书面的规定形式表现为排除法,[23]而与《行政诉讼法》第11条那样的列举方式已完全不同。它也没有像《行政复议法》第6条那样通过“全项列举”达到概括主义的效果。同时,其注重的是行政行为的一般效果,而非行政行为的特定形式或特定效果。概括而言,《若干解释》对行政诉讼“受案范围”的设定,已经超越了原来列举主义的拘束而采用了概括主义。[24]这一制度设置,实现了与《行政复议法》的“受案范围”规定的全部对接。

       (四)概括主义的根据条款

       从上述内容可以知道,在“受案范围”的确定上,概括主义的解释路径无论是否被清楚揭示,其已经是一种客观存在。上述部分只是指出了表现概括主义的最初案例和成文司法解释,其实,在20世纪末开始的一系列行政诉讼案件中,越是疑难案件,判决越是没有纠缠于被诉行政行为是否符合《行政诉讼法》第11条所列具体事项,而是直接关注其一般效果。

       这些司法实践中的事例反映出,现实中的确存在着以概括主义方式判断“受案范围”的做法。那么,概括主义判断方式的法律根据规范究竟在哪里将是一个无法回避的问题。法解释必须填补此立法的“漏洞”。

       上文已经说明,《行政诉讼法》第11条自身的结构显示,它不属于概括主义规定。因此,在此前提之下,有必要在《行政诉讼法》文本之内另行确定或解释“受案范围”的根据条款。

       就在《行政复议法》颁布实施的同时期,法学界已经出现了以《行政诉讼法》第2条为“受案范围”根据条款的主张。[25]这里,不妨将以《行政诉讼法》第2条为“受案范围”根据条款的主张称为“第2条说”,与之相对应,以第11条为根据的则称之为“第11条说”。

       司法实践和理论学说,在分析《行政诉讼法》的“受案范围”时,都已经客观地存在着两种判断方式,列举主义和概括主义并列地存在着。二者的依据确实也有所不同。

       毫无疑问,“第2条说”并非在立法原意中产生,[26]其本身的立法原意中也不具有设置“受案范围”的规范内容。[27]“第2条说”实为顺应行政诉讼司法审查的必要性因势而生,是一种被解释出的结果。作为法律发展结果,“第2条说”为《行政诉讼法》的解释提供了新的基点,且也回应了《行政复议法》颁布之后《行政诉讼法》在“受案范围”上的难题。

       当第2条成为受案范围的根据条款时,那么,第11条自然失去了原有的根据条款的地位。从《行政诉讼法》的整体结构来看,第2条居于该法律总则的地位,为其之下各章各条的适用提供着法解释基本原则。在这样的规范整体结构之中,相对于第2条的根据条款,第11条则变为“受案范围”的例示(或例举)条款,成为在适用第2条时强化其内容外延种类形式的表现条款。这样,第2条规定的“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼”,就衍生出两方面内容:其一,“侵犯其合法权益”成为法院行政诉讼受案的要件,注重的是权益侵害的一般效果,这也正与《若干解释》第1条的受案要件为“权利义务产生实际影响”相一致;其二,“有权依照本法……提起诉讼”被限缩为依照诉讼程序规范中的“原告适格”等内容,并不包括第11条的内容。

       需要说明的是,“第2条说”并没有完全替代“第11条说”,它们一直在实务和学理中并存,在案件的审判中各自发挥着根据规范的作用。从本文上述的内容可以看到,当法院,尤其是最高法院在表达其司法判断主张时,体现出了这一概括主义的适用路径。但是,在各类司法裁判中,不时也能看到适用“第11条说”的事例。例如,前面提到的判断是否属于第11条第1款第3项“侵犯法律规定的经营自主权”就是一例。此外,当裁定不受理起诉时采用的理由为所诉事项“不属于受案范围”时,虽然并不清楚其具体的判断方式,但至少有其中一种可能性存在,这就是默示性地表达了被诉事项不属于第11条所列举的各种具体行政行为形式中的任何一种。

       四、既有解释方式对新法的可能影响

       (一)新法的立法状态

       2014年11月1日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议对《行政诉讼法》进行了修改。对应于前述旧法第2条和第11条内容,新法的分别规定如下:

       第二条公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。

       新法的此条规定与旧法第2条相比较,只是将“具体行政行为”修改为“行政行为”之外,没有其他变化。对应于旧法第11条的是新法第12条,该条的结构如下:

       第十二条人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:

       (一)对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的;

       ……

       (十二)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。

       除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。

       与旧法第11条相比较,新法第12条在整体结构形式上没有变化,都是以列举的方式表述“受案范围”。两者不同之处在于,新法添加了一些列举事项:行政机关作出的有关自然资源的确权决定;征收征用及补偿决定;行政机关侵犯农村土地承包经营权、农村土地经营权;行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争;行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等。增加的部分,是在立法层面上扩大了旧法原有的“受案范围”。[28]从新法的内容表现结构以及立法过程情况看,在“受案范围”方面,新法具有如下两个特征。

       其一,就立法层面而言,新法显然没有赋予第2条“受案范围”方面的规范性内容,相关内容依然设置在第12条(即旧法的第11条的位置)。从修改《行政诉讼法》的相关资料来看,尽管有多个修改建议稿提出了概括主义的“受案范围”规定方式,但最终未被全国人大常委会采纳。[29]

       其二,规定“受案范围”的第12条的结构形式与旧法第11条相同,均通过该条列举出的各类行政行为形式的总和来确定司法审查权的范围边界。两者之间的差异只是所列事项的多少而已。较之旧法第11条,新法第12条纳入了更多的行政行为事项。这些增加的部分,有一些原本在判例中已经适用,现在只不过是将此纳入法律规定,即进行成文法化作业而已。例如,上文提到旧法第11条第1款第3项规定了“侵犯法律规定的经营自主权的”事项,在司法实践中判例解释也将行政机关限制竞争归入此列,而新法第12条第1款第7项中也列举了侵犯经营自主权的行政行为属于“受案范围”,而紧接着的第8项新增加了“认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的”事项。这样的修法结果,进一步证明在《行政诉讼法》适用过程中,法院离开立法原意的扩张解释现象确实客观存在。

       总之,新法关于“受案范围”的规定,在立法形式上基本采用了1989年旧法颁布之时的方式,即列举主义的规范设定方式。

       (二)新法的可能解释方向

       1.法律解释的关键点

       在列举主义的“受案范围”规范框架中,如旧法所经历的一样,今后的学说和司法实践仍然能够就“受案范围”条款的具体法律概念进行解释。同样,在这一解释方向上,仍然可以将“行政行为”概念本身作为分析对象进行确定或者扩张其内涵外延的努力。同时,也能够直接针对第12条列举出的具体各项概念进行定义,即在构成“行政行为”法律概念的外延方面,就其行为形式进行进一步定义。当然,第2条也可能被重新从概括主义的角度理解为“受案范围”的规范根据。

       但是,除了从第2条上寻找根据之外,从上述《行政诉讼法》发展的历史过程中已经进行的解释作业来看,或许可以直接从新法第12条中寻找概括主义的“受案范围”根据。

       前文曾指出,《行政复议法》第6条第11项规定的“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”可以申请行政复议,使得行政复议的“受案范围”因“全项列举”而实质上具有了概括主义属性。新法第12条的列举结构中,也出现了与《行政复议法》第6条同样的结构状态。新法第12条第1款第12项规定,法院受理的诉讼为“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”。这里“等”字如何解释,关系到新法的“受案范围”是否因归入“全项列举”而实质上成为概括主义的规范。

       进一步而言,如果“等”字被理解为除了前述人身权和财产权之外,还包括其他所有权益,即“等”字的语义属于涵盖所有剩余权益的用语,那么新法第12条第1款无疑构成了具有“全项列举”形式的概括主义“受案范围”规范,其结果就是将侵犯合法权益的行政行为都纳入“受案范围”之内。目前也有观点支持这样的理解,认为“凡属于合法权益受到侵犯的都可以提起行政诉讼”。[30]

       在这样的解释框架中,第12条第2款“除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”的内容,就在该条第1款的概括主义规定之外,使立法机关能够基于立法政策的考量,如通过设置客观诉讼或公益诉讼等法定事项,将原本与权益救济无关而不属于行政诉讼“受案范围”的事项也纳入行政诉讼范围,接受司法审查。

       2.值得参考的判例

       从至今为止有关我国法律条文中“等”字的适用情况看,“等”字具有完全列举或不完全列举,即所谓“等内等”或“等外等”这两种解释方向。行政法领域最典型的事例是《行政处罚法》第42条第1款前句的适用问题。该句规定,“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证和执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利”,其中“等”字就一直被解释为完全列举的“等内等”,即“等”字本身没有内容,只是强化前面所规定的各个事项。但指导案例6号--“黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案”判决则改变了这种解释:

       《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。”虽然该条规定没有明确列举“没收财产”,但是该条中的“等”系不完全列举,应当包括与明文列举的“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚。为了保证行政相对人充分行使陈述权和申辩权,保障行政处罚决定的合法性和合理性,对没收较大数额财产的行政处罚,也应当根据行政处罚法第四十二条的规定适用听证程序。

       指导案例6号展示的逻辑框架,表明“等”字系不完全列举。其内在可涵盖的事项是,与所列举事项对权益具有同样影响效果的处罚。基于同样的逻辑,新法第12条第1款第12项的“等”字,也能适用这一框架,推论出其中包括了属于与人身权、财产权并列的各类权益。

       值得注意的是,在立法论层面上,由于新法第12条第1款第12项的文字内容与旧法第11条第1款第8项相比,其增加“等”字也表示了应纳入“受案范围”予以司法保护的合法权益的范围扩展,[31]在这样的立法论基础上,解释论层面上显然有了消除采用完全列举方式,将此“等”字理解为“等外等”的可能性。

       五、结语:解释路径的特点

       自1989年制定《行政诉讼法》以来,我国在立法层面上对“受案范围”的设置一直比较谨慎,两次立法的最终表现形式都采用了列举主义形式。但是,为了及时有效地应对立法活动完成之后社会情况的变化,法的解释与适用也承担着不可欠缺的法律规范形成功能。从上述内容可以看到,法律解释活动除了坚守列举主义路径,在具体被列举概念上逐步展开定义和解释作业之外,与此相并列的概括主义法解释路径也已客观形成。概括主义法解释路径使《行政诉讼法》的“受案范围”超越既有的列举主义立法形式,激发了法律规范内在的动力,从而使《行政诉讼法》能够持续适应社会的发展变化,为该法的适用提供规范根据。

       上述概括主义的法律解释路径有两个取向:一是形式性取向,即直接从立法设定的根据规范法条本身进行解释,对《行政复议法》第6条和新法第12条的解释就属于此种取向;二是实质性取向,即从规范追求的目的去寻找规范的根据,对旧法第2条的解释就属于此种取向。当然,即使在实质性取向中,法律解释作业也同样需要寻找形式依据,设置了抽象原则的条款(如第2条),有时也可成为实质性取向的寄身场所。这样,司法活动可以既受到具体法律规范的约束,如本文分析的《行政诉讼法》的约束,又使得法规范具有可能的发展空间,从而达到依法审判的目的。

       在这样的前提下,在立法设置了的(单项)列举、全项列举和概括式规定这三种法定“受案范围”形式中,后两种形式都是能够承载起概括主义受案范围的规范内容。

    【作者简介】
    朱芒,上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师。
    【注释】
    [1]本文中加引号表述受案范围的,如“受案范围”是特指《行政诉讼法》中规定的受案范围内容;不加引号的表述,则泛指一般制度或学理意义上的受案范围概念。
    [2]近期的主要教科书,参见应松年主编:《行政法与行政诉讼法学(第二版)》,法律出版2009年版,第462页(杨伟东撰写);姜明安主编:《行政法与行政诉讼法(第五版)》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第418页(江必新撰写)。这些教科书在分析我国行政诉讼“受案范围”时,尽管结论并不表现为列举式规定,但其中都包含着列举的表述。
    [3]这方面的代表性作品,参见何海波:《行政诉讼受案范围:一页司法权的实践史(1990-2000)》,载《北大法律评论》(2001)第4卷第2辑,第569-587页。
    [4]由于在逻辑意义上针对同一对象整体进行分类时只能作出列举,即仅仅涉及其中的部分,或者概括,即覆盖其整体这两种类别,而无法既指向对象整体,又仅涉及对象部分的类别。后者的分类其实各自指向的对象在范围上并不同一。细观相关文献中所用“概括加列举”或者“结合式”等表述,其实其所指向的是《行政诉讼法》第11条第1款第8项的抽象表述方式,其并非如第1-7项那样所指具体。但第8项所涉范围,并非是指具体行政行为整体,而是指前七项之外的具有权利方面共性的类别,其与前七项仍为并列关系,属于前七项之外单独列出的一项。另外,在与学者的交流中,也听到单独以第8项作为概括主义“受案范围”根据规范的主张。这样,该条其他各项就成为第8项的例示条款。但因没有查阅到相关的判决事例或较为体系的论述,本文暂且不将此置于分析范围之内。
    [5]《行政诉讼法》颁布后的主要解释性文献,参见最高人民法院《行政诉讼法》培训班编:《行政诉讼法专题讲座》,人民法院出版社1989年版,第106页(应松年撰写);黄杰主编:《行政诉讼法讲座》,中国人民公安大学出版社1989年版,第30页;罗豪才主编:《行政审判问题研究》,北京大学出版社1990年版,第166-171页。
    [6]早期有关劳动教养究竟是行政处罚还是强制措施的争议,参见黄杰、白钢主编:《行政诉讼法及配套规定新释新解》,中国民主法制出版社1999年版,第129页。后江必新等指出:“无论劳动教养性质属于行政处罚、行政强制、还是强制性教育改造的行政措施,都不影响其作为限制人身自由的行政行为存在。”江必新、梁凤云:《行政诉讼法理论与实务》,北京大学出版社2009年版,第168-169页。
    [7]有关这方面较为详细的归纳,参见何海波:《行政诉讼受案范围:一页司法权的实践史(1990-2000)》,载《北大法律评论》(2001)第4卷第2辑,第572-577页;叶必丰:《行政法与行政诉讼法》(第二版),高等教育出版社2012年版,第220-227页。
    [8]参见黄杰、白钢主编:《行政诉讼法及配套规定新释新解》,中国民主法制出版社1999年版,第134-136页。
    [9]有关此方面的典型判例,参见中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判案例》(第2卷)第59号案例“行政机关不得变相限制竞争——浙江省南市防治站诉平湖市建设局侵犯企业经营自主权案”,中国法制出版社2011年版,第119-125页。
    [10]《反垄断法》由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2007年8月30日通过,自2008年8月1日起施行。1989年4月4日《行政诉讼法》通过之时,法律尚无相应的“法律规定的经营自主权”。
    [11]参见曹康泰主编:《中华人民共和国行政复议法释义》,中国法制出版社1999年版,第25、41页;全国人大常委会法制工作委员会研究室编著:《中华人民共和国行政复议法条文释义及实用指南》,中国民主法制出版社1999年版,第58页。
    [12]何海波:《行政诉讼法》,法律出版社2011年版,第114页。
    [13]这些探讨中,除了直接以《行政诉讼法》中的法律概念“具体行政行为”为分析对象的之外,也有不少是脱离了制定法分析的范围,从一般抽象的层面上探究,因此并非都属于法解释的文献。
    [14]例如张树义与宋晓辉之间的讨论,参见张树义:《论抽象行政行为与具体行政行为的划分标准》,载《中国法学》1993年第1期;宋晓辉:《也谈抽象行政行为与具体行政行为的划分标准——兼与张树义同志商榷》,载《中国法学》1994年第1期;张树义:《再谈抽象行政行为与具体行政行为的划分——答杨翔、宋晓辉二同志》,载《中国法学》1994年第1期。
    [15]近期的归纳性文献,参见陈越峰:《中国行政法(释义)学的本土生成——以“行政行为”概念为中心的考察》,载《清华法学》2015年第1期,尤其是第三部分“‘(具体)行政行为’作为法律概念及其解释”的内容。
    [16]《意见》设定:“‘具体行政行为’是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”
    [17]例如,最高人民法院《关于“少年收容教养”是否属于行政诉讼受案范围的答复》(1998年8月15日,[1998]行他字第3号)指出:“公安机关对公民作出的‘少年收容教养’决定是具体行政行为,属于《中华人民共和国行政诉讼法》第11条规定的受案范围,若当事人对公安机关作出的‘少年收容教养’决定不服向人民法院起诉的,人民法院应当受理。”参见刘德权主编:《最高人民法院司法观点集成(行政、国家赔偿卷)》,人民法院出版社2010年版,第41页。
    [18]“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第4期。
    [19]中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判指导案例》(第1卷),中国法制出版社2010年版,第43-47页。
    [20]此案尽管没有被《最高人民法院公报》等刊物收录,但在当时的影响非常大。《人民日报》(1999年年1月31日)、《光明日报》(1999年1月1、23日)、《人民法院报》(1999年1月1日)、《中国青年报》(1998年12月25日)、《南方周末》(1998年12月10日)、《工商时报》(1999年1月27日)都对该案进行了报道。
    [21]最高人民法院行政审判庭编:《〈关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释〉释义》,中国城市出版社2000年版,第5页;同时,该《若干解释》第2条第6项也明示对权利义务不产生实际影响的行为不归入被排除的事项之中。
    [22]参见蔡小雪主编:《行政审判与行政执法事务指引》,人民法院出版社2009年版,第444-445页。
    [23]尽管两者可以直接对应的是《若干解释》第2款第2项的规定,但就其第1条的整体结构而言,也表现出排除法的适用规范。
    [24]也有观点认为《若干解释》的规定是恢复了《行政诉讼法》“受案范围”本来的面目,参见江必新:《是恢复,不是扩大——谈〈若干解释〉对行政诉讼受案范围的规定》,载《法律适用》2000年第7期。
    [25]如杨小君:《正确认识我国行政诉讼受案范围的基本模式》,载《行政法学研究》1999年第4期。另参见杨海坤主编:《跨入21世纪的中国行政法学》,中国人事出版社2000年版,第564页;甘文:《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》,中国法制出版社2000年版,第8-9页。
    [26]甘文提到了有观点认为第11条是第2条的“例举”,同时也指出这种解释与王汉斌《关于〈中华人民共和国行政诉讼法(草案)〉的说明》有出入。参见甘文:《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》,中国法制出版社2000年版,第8-9页
    [27]《行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”从其文意来看,其中直接包含了两个规范内容。一是设定诉讼的利益要件为“其合法权益”,该法律设置的行政诉讼属于主观诉讼;二是诉讼的对象为“具体行政行为”。
    [28]全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰在2013年12月23日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上所作《关于〈中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)〉的说明》即指出,将行政机关侵犯公民、法人或者其他组织依法享有的土地、矿藏、水流、森林等自然自由的所有权或者使用权等事项纳入受案范围。
    [29]诸建议稿中,采用概括主义“受案范围”规定方式的多由大学提出。如“北京大学修改建议稿”第11条、“中国人民大学修改建议稿”第14条、“中国政法大学修改建议稿”第11条。“清华大学修改建议稿”采用了类似于《行政复议法》第9条“全项列举”的方式,在实质上达到了概括主义规定的同等效果,其与《行政复议法》第9条的差异在于,后者着重于权益,而前者落脚于行为方式。参见江必新等编著:《行政诉讼法修改资料汇纂》,中国法制出版社2015年版,第35-39页。
    [30]参见江必新、邵长茂:《新行政诉讼法修改条文理解与适用》,中国法制出版社2015年版,第57页。
    [31]例如,应松年主编:《〈中华人民共和国行政诉讼法〉修改条文释义与点评》,人民法院出版社2015年版,第22页(余凌云撰写)。

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