国家替你回答了“女友妈妈同时落水先救谁”的千古难题吗?
2015/9/29 15:48:04  点击率[363]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】金牙大状律师网
    【写作时间】2015年
    【中文摘要】行为人在火灾之际,能救出母亲,但为救出女友而未救出母亲,其行为不仅涉及期待可能性的问题,还涉及违法阻却事由的问题,不能轻易得出行为人构成不作为犯罪的结论。
    【中文关键字】司法考试;不作为;不作为犯罪;违法阻却事由;实务论文
    【全文】

       2015年司法考试题目一公布,卷二第52题因涉及“女友妈妈同时落水先救谁”的“千古难题”,随即引起社会各界的关注。卷二第52题题干内容是:“关于不作为犯罪,下列哪些选项是正确的?”C选项的内容是:“甲在火灾之际,能救出母亲,但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由,甲构成不作为犯罪”。因该题目具备新闻性和专业性,有媒体采访了专业的律师和法学院教授,他们也给出了不同的“参考答案”:一是应追究甲的刑事责任;二是甲选择救谁都无罪;三是甲对母亲有赡养义务,不救则涉嫌遗弃罪;四是《扬子晚报》于2012年12月8日报道类似的题目,而所谓的答案是“构成不作为的故意杀人罪”。2015年9月24日晚,“官方”公布标准答案:甲在火灾之际,能救出母亲,但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由,甲构成不作为犯罪。作为一名专业刑事律师,本律认为:从“应然”角度分析,甲的行为确实构成不作为犯罪,且只能认定为间接故意杀人罪,绝非遗弃罪;但从“实然”角度分析,甲的行为当然是无罪的,而官方的答案更多停留在“应然”的层面上,更多停留在“孝道至上”的道德层面上,而非司法实务中。具体分析如下:

       首先,该案最核心的问题是“不作为”和“不作为犯罪”的问题,该案不涉及甲积极追求其母亲或女友死亡的问题,否则就不涉及“女友妈妈同时落水先救谁”的千古难题。

       何为“不作为”?何为“不作为犯罪”?学界一般认为:不作为是指行为人消极地不实施有义务、有能力、有条件实施某种积极的行为。构成不作为的犯罪行为,必须同时具备以下四个条件:(1)行为人负有实施某种积极行为的特定义务,这是构成不作为犯罪的前提。特定义务一般来源于三个方面:一是来自法律的明文规定。二是来自职务上或业务上的要求。三是来自行为人先前行为造成的危险状态的要求。(2)行为人有履行特定义务的实际可能性,既包含行为人主体的自身能力,也包含履行义务的客观条件,二者相辅相成。(3)行为人客观上没有履行特定的义务,也就是行为人主观方面的罪过,突出表明了其行为在客观方面的消极举动。(4)引起特定的结果。一般不作为犯罪,只存在既遂状态。

       具体到该案中,暂且不提甲对其母亲、女友是否负有同等救助义务的问题,单凭甲积极救助其女友的客观事实,足以证明其不符合“行为人客观上没有履行特定的义务”实质性要件,不能得出其客观上确实“不作为”、态度消极的结论,顶多得出其“救错人、乱作为”的结论;该案也无法得出其主观上有“罪过”的结论,毕竟“女友妈妈同时落水先救谁”类似的命题本来就是千古难题。当然,任何案件都要具体问题具体分析,若甲救出女友后,以其“太累”为由,明知其有条件再救其母亲却蓄意不救助,在“长时间等待”之后导致其母亲被大火烧死结果出现的,应认定其行为构成间接故意杀人罪。

       司法实务中,有丈夫和小三同居,气得“原配”喝农药,丈夫和小三均不送该“原配”就医导致其死亡的真实案例,法院判丈夫和小三均构成故意杀人罪。司法实务中,还出现过这样的争议:对于非家庭成员负有救助职责而拒不履行救助义务,并因此导致救助对象死亡的,究竟是构成遗弃罪还是不作为故意杀人罪(即:陈某某故意杀人案,案号:江苏省启东市人民法院(2006)启刑初字第0046号判决。)具体案情,这里不展开说明,最后法院认定陈某某构成故意杀人罪。从上述类似的案例可知,认定行为人成立故意杀人罪的不作为犯罪案例,均是行为人“不作为”的情形,绝非行为人有积极救人行为,最后却被认定为犯故意杀人罪的情形;而在现实生活中,牺牲了家人,救助了别人,往往被官方认定为“英雄之举”。

       显然,甲是否构成不作为犯罪,最核心因素应包括:一是甲是否有作为的义务,具体到本案就是甲是否有“救人”的义务;二是甲在客观上是否积极地实施了救人的行为,否则就是不作为。就该案而言,甲实施了积极救人的行为,不管其先救母亲,还是先救女友,都不涉及构成不作为犯罪的问题,原因是“行为要件”不符合,甲是实实在在地实施了救人的行为。

       其次,该案是否存在甲应先救其母亲的法定义务,否则也当然不涉及不作为犯罪的问题。

       如上所述,甲是否构成不作为犯罪的第二个实质性要件是“行为人有履行特定义务的实际可能性”,简单说是甲具备救人的能力。若火灾刚发生不久,甲就被掉下来的物品砸伤,其自身能脱险纯属万幸了,再要求其救助母亲或女友,则是强人所难,这也是题目中写明“无排除犯罪的事由”原因所在。刑法上的违法阻却事由,主要包括正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、被害人的承诺、推定的承诺、自救行为、自损行为、义务冲突等等。就该案而言,甲的行为除了涉及紧急避险、义务冲突的违法阻却事由外,还有其他理由可以证实甲的行为不构成犯罪。

       从考试角度分析,本律认为:在题目中,真正的“考点”是甲的涉案行为是否构成不作为犯罪的问题,而非“先救谁”的问题,更不是甲不救其母亲的行为是否构成遗弃罪问题。但根据媒体的相关报道,被采访的某位律师,某位法学院教授竟认为:甲对其母亲有法律上的救助义务,也有能力救助,但没有救助,应该要追究刑事责任;甲对母亲有赡养义务,不救则涉嫌遗弃罪,而对女友没有法律上的救助义务。华南理工大学法学院院长、刑法学教授徐松林则认为:“法律虽规定对近亲属包括母亲在内有救助义务,但未规定当近亲属和其他人同时遇到危险时,一定要救助亲属。徐松林还说,生命权是平等的,在两者只能选其一情况下,不论选择救谁都会造成另一个发生危险,所以不会因救了女友而没有救妈妈就构成不作为的犯罪。”

       对此,笔者当然认可徐松林教授的观点,并认为其他接受采访的律师、教授,未经深思熟虑便轻易对媒体表态,应是不妥之举。如上所述,认定甲构成不作为犯罪的第二个实质性要件是:“行为人有履行特定义务的实际可能性,既包含行为人主体的自身能力,也包含履行义务的客观条件,二者相辅相成。”就该案而言,甲除了考虑自身是否具备救人能力的同时,还要考虑救人的客观条件问题,如救人难度的问题,其与母亲、女友的距离问题,其母亲身体状况的问题,逃生出口具体状况的问题,等等。就题目设定的条件而言,该案无法得出甲应先救助其母亲的结论,我们也无法强求甲一定要先救其母亲。这也是官方答案留在“余地”的原因所在,即:在不考虑“排除犯罪的事由”的前提下,甲的行为构成不作为犯罪;在考虑“排除犯罪的事由”的前提下,甲的行为不一定构成不作为犯罪。

       再者,假定我国立法上明确规定:在母亲、女友(或妻子、子女)同时遇到危险的情况下,行为人只能选择先救其母亲的情况下,或者是假定全中国99.99%的人都认为甲应先救其母亲的情况下,该案也无法得出甲当然构成不作为犯罪的结论。这涉及立法上“应然”和“实然”的问题。

       从应然来说,刑法不可能介入国民生活的各个角落,不可能处罚所有的法益侵害行为,只能处罚值得科处刑罚的法益侵害行为。从实然来说,刑法不可能将所有的法益侵害行为规定为犯罪。回到该案中,甲可以找到很多应先救其女友的理由,如其女友年轻、救助难度低、距离近等;再一步来说,甲还可以“火灾之际,无法深思,救女友系本能反应”等理由进行无罪抗辩;再者,正因为“女友妈妈同时落水先救谁”是千古难题,正因为甲先救女友系极其罕见之举(如上所述,假定其先救母亲属应然之举),但基于刑法谦抑性的原则,基于法不涉及琐事及稀奇古怪之事的原则,本案也无法得出甲构成不作为犯罪的结论。

       最后,题目明确此案的案发背景是“火灾之际”,且没有明确发生火灾的具体场所,不排除是在甲的家里,不排除系甲的原因导致火灾的发生,且无论是从道德层面,还是法律层面,甲均应实施救助其母亲或女友的行为,但从立法技术角度分析,法律根本就无法明确其究竟应先救谁。若假定甲的母亲正在医院住院治疗,甲和其女友一起去看望、照顾其母亲,结果医院起火了,若我们的立法规定,此时甲只能先去救母亲,不管其母亲病重状况如何,目前在哪个楼层的房间住院,不管甲和其女友现在何处。这样的立法,未免太荒唐了,也根本就不具有可操作性!

       此外,遗弃罪的本质特征是使他人生命、身体处于危险状态的犯罪,但在该案中,使甲母亲生命、身体处于危险状态的是火灾,而非甲本人的不救助行为。因此,甲的行为当然不构成遗弃罪。

       综上所述,从表面上看,司法考试是在考“女友妈妈同时落水(或遭遇火灾)应先救谁”的问题,但实质上还是万变不离其宗,考察的还是看考生是否掌握不作为犯罪构成要件的问题。不管官方的答案是否具有合理性,但从媒体报道的情况来看,被媒体采访的某位律师,某位法学院教授,理应更谨慎地对待媒体采访事宜,以免弄出法律闹剧!

    【作者简介】
    黄坚明,广东广强律师事务所合伙人、广东广强重大诉讼仲裁部副主任、金牙大状律师网核心成员。

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