我国大规模侵权领域困境之考察
基于制度功能视角的分析
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【法宝引证码】
    【学科类别】侵权法
    【出处】《当代法学》2015年第2期
    【写作时间】2015年
    【中文摘要】大规模侵权并非传统大陆法系的固有概念,而是从美国普通法侵权领域进行制度移植的结果。在我国,大规模侵权被引入以推动食品、环境等领域重大事故的规制从行政主导向司法救济模式转换,制度移植的逻辑前提则是大规模侵权能够构成一种新的特殊侵权责任类型。但实际上,大规模侵权无法构成我国侵权法领域新的特殊侵权责任类型。比较法视角的分析表明,对于制度功能的错位理解是造成大规模侵权在我国遭遇困境的主要原因。为推动大规模损害事故的法制化解决,应考虑“淡化”大规模侵权概念,并基于事故所具有的民事纠纷性质强调适用侵权法的必要性。
    【中文关键字】大规模侵权;行政主导模式;特殊侵权责任;石棉诉讼;风险社会
    【全文】

      所谓大规模侵权,根据学界的通说观点,是指与规模化工业生产和现代科学技术的运用密切相关,并由同一或者具有同质性的侵权行为引发的、造成众多主体之人身、财产权益受损的事故。[1]大规模侵权并非传统大陆法侵权规则体系的固有概念,[2]这一概念在我国法学领域中最早出现于2006年:当年发表的一篇论文首次将美国法中的“Mass torts”一词翻译为“大规模侵权”,并用其指代损害对象和损害后果的范围远远超出一般单一侵权的事故。[3]该文将此前发生于我国的一系列造成严重后果并引发公众持续关注的事故纳入到大规模侵权概念之中。[4]此后,推动法学界对大规模侵权进行深入研究的是2008年发生的“三聚氰胺奶粉事件”以及2011年发生的“渤海湾溢油事件”。对于两起重大责任事故,法学界多数学者认为其在本质上属于大规模侵权,因而应当作为民事案件纳入到侵权法的调整范围内。[5]
     
      与现实层面采纳大规模侵权的主张相对应,该制度在理论层面却面临着两方面质疑:第一,大规模侵权并非严格的法律概念,虽然其可能发生于各个领域并涉及大量受害人权利和法益受损,但是这一概念并无明确的内涵或外延,因而无法在侵权法理论层面对其进行准确的界定;[6]第二,大规模侵权亦非独立的侵权责任形态,其虽具有受害群体地理分散性、受害时间分散性以及诉讼结果同一性等特征,但最终仍主要是用来指涉在既有的特殊侵权责任类型领域内引起众多受害人遭受不同程度侵害的部分事故,因而不是一种独立的侵权责任形态。[7]那么,大规模侵权为何会在理论层面遭遇上述困境?是该制度本身存在的缺陷,抑或是其脱离了当前的社会现实?为此,本文将在考察我国引入大规模侵权制度之基本功能的基础上,探究其所隐含的逻辑前提,并对此一前提与我国侵权法体系能否相互协调加以分析;进而,结合对该制度的比较法考察以揭示出肇致我国大规模侵权制度困境的原因,并提出可能的解决方案。
     
      一、我国大规模侵权制度之功能辨析——从行政主导转向司法救济?
     
      在某种意义上,目前我国的大规模损害事故[8]领域主要采纳行政主导的事故解决模式。在2008年发生的“三聚氰胺奶粉事件”中,[9]我国政府在事故调查、应急处置、责任追究以及受害人赔偿等环节采取了积极行动,[10]并通过将行政机关作为一方当事人直接介入事故的处理模式转换为通过设立损害赔偿基金[11]进行间接规制的更具规范性做法。而在2011年发生的渤海湾溢油事件中,针对事故造成约6200平方公里海水污染以及给渤海海洋的生态和渔业生产造成严重影响,经过农业部的行政调解,肇事方康菲和中海油宣布将出资10亿元人民币,用于解决天然渔业资源损害赔偿和补偿问题。[12]上述行政主导模式能够确保受害人得到便捷、有效的赔偿,并将事故造成的影响限制在一定范围内,从而有效地避免“私害公害化及公共危机”[13]的可能性。由此,这种在及时性和效率方面“比迄今为止多数群体性侵权案件的处理更胜一筹”的行政主导模式。但从实际效果来看,行政主导模式在我国大规模损害事故的规制和受害人的救济方面也存在着受害人难以参与纠纷化解程序、[14]阻碍纠纷真正解决[15]以及以财政资金为部分致害企业买单等诸多问题。
     
      (一)我国引入大规模侵权制度的目的
     
      行政主导模式在我国现实领域引发上述问题的原因何在?一般而言,政府在大规模损害事故的应急救助与纠纷解决两个阶段具有不同的定位与职能,而以行政机关意志为基础的行政主导模式则混淆了这两个不同的阶段,进而造成政府在大规模损害事故中的定位与职能出现误差。一方面,在大规模损害事故的初始阶段,行政机关应当基于其公共职能对受害人进行适度的救济与抚慰,此种职能“是国家与社会对自然灾害、公共安全事件采取的基本社会保障措施,也是对侵权行为引起的灾害事故的补充性救济措施。”[16]上述以维护人之生存权和社会连带关系而对因事故受损者进行的救助,有助于维护社会秩序的稳定并维持国民之最低生活。[17]水平另一方面,随着公共危机逐步解除,民众生活已经基本归于正轨,大规模损害事故由此步入纠纷化解与损害赔偿阶段。由于事故中的赔偿问题是基于私法法律关系而产生的民事责任,所以对损害应主要通过法院依据民事法律加以解决。也就是说,在政府、社会与当事人之间的关系逐步由合作转化为博弈的情况下,对具有私法性质的当事人之间的矛盾和纠纷应当通过法院审判或者当事人协商的方式加以解决。由此,如果忽视大规模损害事故的应急救助与纠纷解决两个阶段的不同性质,“一味以行政手段来替代大规模侵权案件法律责任的处理,那将会使各种不必要的负担背负于政府之上,并使法律的尊严和权威受到严重打击。”[18]在大规模损害事故的纠纷解决阶段,事故各方当事人对其自身情况有着更为真切的认识,这使得通过司法程序可以确立更具合法性的纠纷解决方案,进而更加有效且持久地对肇致大规模侵权的产品或行为加以规制。[19]
     
      因此,逐步将大规模损害事故的赔偿环节纳入到法制轨道中来日益成为学界的共识,这也是我国法学界试图移植美国法中大规模侵权制度的主要原因。但实现这一目标存在一个逻辑前提,即大规模侵权构成我国侵权法领域一种新的特殊侵权责任类型。这一逻辑前提的存在是必要的:作为一种具有致害行为同质性、被侵害主体多数性、因果关系模糊性以及损害赔偿复杂性[20]等特征的损害事故类型,只有承认大规模侵权能够构成一种特殊侵权责任类型,才能确保这一制度在概念上独立于我国既有的特殊侵权责任,进而以其为中介推动现实层面的事故规制从行政主导模式向司法救济模式的转换。反之,如果大规模侵权不能构成一种特殊的侵权责任类型,则其必将因丧失概念自身的独立性而与既有的侵权行为类型相混同;这就意味着以大规模侵权作为制度中介将损害事故纳入侵权法规制途径的做法失去存在的价值,而只需通过现有的侵权法体系即可实现大规模损害事故的有效规制,但这一推论却与我国现实中此类事故仍然沿用行政主导模式以替代司法解决的状况相抵触。正是基于上述考量,学者在引入大规模侵权概念时即提出,大规模侵权是一种特殊的侵权类型,其“可以从侵权行为所造成的受害人范围、损害后果、因果关系等特殊性方面丰富特殊侵权行为,在逻辑划分层次上增加了特殊侵权类型的类型化区分”;“如果我们将现有的各种特殊侵权类型作为纵向的划分,则大规模侵权和单一侵权则是横向的区分,从而使得特殊侵权类型得以立体化”。[21]那么,就中国当下的侵权规则体系而言,大规模侵权能否构成一种新的特殊侵权责任类型,接下来本文将对此问题进行分析。
     
      (二)依据“过错责任/无过错责任”框架的考量
     
      我国民事法律遵循大陆法系成文法传统,采取制定法的形式对民事活动加以规范,并在某种程度上体现为由外部体系和内部体系共同组成的有机结构。[22]一般而言,构成《侵权责任法》规则体系“中心轴”的是侵权责任法的归责原则,[23]即以何种根据或基础确认和追究侵权人的侵权责任,进而解决侵权责任的伦理和正义性的基础问题。[24]对于我国侵权法的归责原则问题,尽管存在着单一的过错归责原则说、[25]二元归责原则说[26]以及多元归责原则说[27]之间的分歧,但过错责任原则与无过错责任原则共同构成我国侵权归责体系的通说观点已经获得学界共识与立法部门的认同。[28]在我国现行的《侵权责任法》中,规定与一般侵权责任相异的特殊侵权责任类型的主要原因是为了更加周全与稳妥地保护公民人身与财产权益,通过无过错责任或者过错推定之下对特定侵权领域受害人权益做出特别的保护,在民事领域的行为自由与权益保护之间划分出不同于一般侵权行为的责任与行为之边界。由此,在考虑大规模侵权能否构成一种新的特殊侵权责任类型时,首先应当基于“过错责任/无过错责任”框架而对其是否具有不同于既有的一般侵权责任与特殊侵权责任类型的独特之处加以考量。
     
      大规模侵权往往发生在产品责任、环境污染和高度危险责任等领域。对于包括“三聚氰胺奶粉事件”以及“渤海湾溢油事件”等在内的大规模侵权案件,只要存在着相应要件满足《侵权责任法》的规定,如产品存在缺陷、环境污染事实以及从事高度危险作业造成损害等,行为人即被要求承担损害赔偿责任,而无论其是否存在主观过错。此种无过错责任到目前为止并未因大规模侵权的出现而在归责原则领域呈现出需要进一步严格化的趋势。此外,过错责任原则在大规模侵权领域亦有适用的可能:一方面,在大规模侵权领域中的致害者可依据过错原则承担赔偿责任,例如对于具有设计、制造或者警示缺陷的产品的销售者而言,虽然其行为造成众多消费者或者其他主体之人身与财产损害,但只有在销售者存在主观过错时才能要求其承担最终的损害赔偿责任,(《侵权责任法》第42条第1款)否则即应允许销售者在承担赔偿责任后向生产者进行追偿(《侵权责任法》第43条第2款);另一方面,在某些大规模侵权领域要求致害者承担高度危险责任时会受到责任限额的限制(《侵权责任法》第77条),此时,如果受害人欲寻求更为充足的损害赔偿,则可以通过证明致害人存在主观过错进而要求其承担过错侵权责任。由此,从作为一般侵权责任与特殊侵权责任相区分的“过错责任/无过错责任”标准加以衡量,大规模侵权并未有促使侵权责任进一步严格化的趋势,因而亦无法构成有别于我国《侵权责任法》所规定的一般侵权责任与特殊侵权责任之外的新侵权责任类型。
     
      (三)依据“自己责任/替代责任”框架的考量
     
      除了以“过错责任/无过错责任”作为区分一般侵权责任与特殊侵权责任的基本框架外,我国《侵权责任法》还在第四章中规定了特殊主体的侵权责任。该章所包含的侵权责任因承担主体所具有的特殊性而区别于一般侵权责任,其中与大规模侵权关系最为密切的是关于用人单位责任的规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”(第34条第1款)这一规定在性质上属于替代责任,[29]是基于某种监督、支配及使用关系的存在,导致致害人实施行为的后果由对其负有监管、控制义务的主体来承担的一种特殊侵权责任类型。也就是说,“替代责任”使得致害行为主体与责任承担主体相分离,因而打破了传统侵权法中任何人只需对自己行为的结果承担责任的“自己责任”。由此,行为主体和责任主体的相互分离也成为型构我国侵权法特殊主体侵权责任的重要基础。基于此种情况,在考虑大规模侵权能否构成一种新的特殊侵权责任类型时,也应基于“自己责任/替代责任”框架加以考量。
     
      大规模侵权往往发生于产品责任、环境污染责任以及高度危险责任领域,这些领域内发生的因同一或者具有同质性的侵权行为而造成的众多主体之人身、财产损害,其是否突破了“自己责任/替代责任”的框架?以用人者承担替代责任的标准加以衡量,在我国目前发生的大规模侵权事件中,因被使用人之行为造成损害发生的,在符合承担替代责任的三项基本条件——即存在用工关系、致害行为与执行工作任务有关且符合侵权责任构成要件——的情况下,即应当由用人者承担相应的责任。例如,“三聚氰胺奶粉事件”虽未经过法院审理,但事实上三鹿集团为患儿提供相应的治疗和赔偿费用达到9.02亿元,这一赔偿行为在本质上即属于三鹿集团对其工作人员在执行工作任务时造成的致损行为承担侵权责任,属于替代责任范畴;与之类似,在“渤海湾溢油事件”中,作为“蓬莱19-3油田”作业者的美国康菲公司出资10亿元解决养殖生物与渤海天然渔业资源损害赔偿补偿问题,在性质上也属于承担替代责任。由此,大规模侵权在责任方面并未对我国《侵权责任法》第四章以责任主体特殊化为基础的特殊侵权责任类型做出修正。此外,在我国大规模侵权领域,自己责任亦有适用的余地。以上述“三聚氰胺奶粉事件”为例,三鹿集团法定代表人之违法行为是导致最终损害结果的重要因素之一,其行为在本质上属于法人行为,因而三鹿集团之赔偿金等相关费用的支付亦有承担法人侵权责任的性质,属于“自己责任”的范畴。而在“渤海湾溢油事件”中,作为合作勘探开发一方的中国海洋石油总公司出资4.8亿元承担保护渤海环境的责任,其承担责任的主要依据据称是我国《公司法》第5条对于公司承担社会责任的规定,[30]这一主张亦未与“自己责任”有实质性冲突。由此,基于“自己责任/替代责任”框架的考量,发生于我国的“大规模侵权事件”并未突破《侵权责任法》第四章特殊主体侵权责任之理论架构。
     
      由此可见,在我国《侵权责任法》中以归责原则严格化为主兼及责任主体特殊性而形成的一般侵权责任与特殊侵权责任相区分的情形下,大规模侵权无法成为一种新的特殊侵权责任类型。[31]这也就意味着,虽然大规模侵权是由于现代化生产模式与前沿科技的广泛应用而引发的、在损害范围与受害人数量方面具有特殊性的损害事故,但由于大规模侵权与既有的侵权类型不存在本质差异,因而大规模侵权仍然要通过产品责任、环境污染以及高度危险责任等领域发生的特殊类型侵权责任并配合与有过失、因果关系、共同侵权以及惩罚性赔偿等规则加以调整。[32]也就是说,在我国现有的侵权规则体系内,大规模侵权在归责原则及致害主体方面均不具特殊性,其在本质上仅仅是“基于一个同质性的侵权事实在大范围内引起了众多受害人遭受不同程度的损害(尤其是人身损害)”,[33]因而可以通过侵权责任法中既有的归责原则及责任构成要件加以调整。
     
      上述结论的得出似乎顺其自然,但却与前文所述在我国侵权法领域引入大规模侵权制度的逻辑前提——承认大规模侵权能够构成一种新的特殊侵权类型——相冲突。在某种程度上,似乎正是因为存在上述“冲突”,才使得大规模侵权被引入我国后不仅未能实现对具体社会实践的指引与规范作用,反而导致侵权法领域的概念混乱与制度冲突。对此,下述疑问不禁产生:在我国进行大规模侵权制度移植的逻辑前提为何会受到既有侵权规则体系的否定?通过大规模侵权制度将产品与环境污染等领域的重大责任事故纳入司法救济途径的意图为何难以实现?由于大规模侵权是移植于美国法中的“Mass torts”概念,因而似乎有必要对美国普通法中相关制度的起源及其功能进行考察,通过比较法层面的探究来考察大规模侵权制度在不同法域所欲实现目标及其制度功能的差异,并以此为解决我国大规模侵权的制度困境奠定理论基础。
     
      二、大规模侵权制度功能之再厘定——溯源美国普通法侵权制度
     
      美国普通法中的大规模侵权案件产生于1960年代末的石棉诉讼中。[34]1969年,当第一起因接触石棉(Asbestos)制品而罹患石棉沉滞症与间皮瘤的受害人向德克萨斯东区联邦法院提起诉讼时,无论对熟识侵权法规则及其运作模式的法官和律师,还是长期致力于侵权法研究的学者而言,大规模侵权都是相当陌生的。即使在大规模侵权产生近20年后,一些美国学者仍然对其有效性提出质疑。[35]这种情况与我国学界当前对于大规模侵权本质的判断十分类似。为此,本部分将对美国普通法中石棉诉讼的起因及发展进行梳理,并提出对于大规模侵权制度功能的错位理解可能是肇致前述我国侵权法领域之逻辑冲突的主要原因。
     
      (一)美国普通法中大规模侵权制度之起源
     
      石棉是一种现代工业中经常使用的天然矿物的总称,具有良好的阻燃、隔热和绝缘性能,因而被广泛应用于包括造船、水泥、制衣、汽车、造纸、儿童玩具在内的诸多领域。[36]但逐步被科学研究和事实证明的是,石棉晶体可能形成某些极为细小的纤维,这些纤维在石棉的加工与储运过程中被释放到自然环境中,而石棉纤维一旦被吸入人的肺部,就可能附着于其上并对人体产生持续的不良影响。人体在密切接触石棉制品的情况下可能会产生多种疾病。[37]事实上,早在1930年代,物理学家就发现接触石棉会使人类患病,[38]但是对石棉制品的有效规制却因各种原因而迟迟未能进行,[39]以至于世界各国尤其是西方发达国家为因此而产生的经济、社会和政治问题付出了高昂的代价:据估计,仅在美国,暴露于石棉工作环境下的工人以及接触过石棉制品的消费者总数大约为2700万到1亿人。[40]在这种情况下,为因石棉纤维致害而罹患相关疾病的患者提供司法救济逐步成为美国侵权法所面临的重要课题。而在与石棉诉讼相关的诉讼各方的参与和推动下,美国普通法侵权领域大规模侵权案件的发展过程大致可以划分为如下三个阶段:
     
      第一阶段,对普通法侵权规则的调整成为规制石棉案件的前提。由于石棉纤维致害存在滞后性等多种原因,石棉受害者的权利往往无法得到有效的保护,这种情况一直延续到20世纪60年代。此后,美国的普通法侵权制度随着社会形势与权利保护状况的变化产生改变,这为石棉制品受害人维护其自身权益奠定了制度基础。首先,产品责任中无过错归责原则的确立。与之前的过错责任归责原则不同,在无过错责任下,产品设计、制造环节存在不合理危险或者未能提供充分警示的事实成为产品存在“缺陷”的基础,这一转换使受害人无需证明石棉制品生产商存在主观上故意或者过失,进而减轻了受害人的证明责任。[41]其次,各州成文法中诉讼时效制度的变更。从1960年代开始,美国许多州相继调整石棉案件中诉讼时效的起算时间,即以更倾向于保护受害人的“疾病发现之时”(The date of discovery of disease)取代原有的“石棉接触之时”(The date of exposure)作为诉讼时效起算的时点。[42]这一变化使得因石棉致损迟滞性而失去起诉资格的受害人重新获得向法院主张权利的机会。最后,流行病学调查为致损物质与损害结果之间存在因果关系提供证据。对于日益增长的石棉致损案件,美国的产业工会开始鼓励并资助对于石棉制品的流行病学调查,而相关调查最终显示,在工作场所接触石棉制品与恶性肿瘤以及石棉沉滞症之间存在着直接的关联。[43]这一结果为受害人提供了对因果关系加以证明的事实证据,因而促使其对致害企业提起诉讼。
     
      第二阶段,普通法侵权诉讼为部分石棉案件提供有效规制。自1969年至1979年的10年中,有约25000名受害人向法院提起石棉诉讼案件,[44]这些案件均以个案形式起诉到法院,法院则依据调整后的普通法侵权规则为石棉案件的受害人提供了相应救济。在美国乃至世界上第一起原告获胜的石棉致损案件——波雷尔诉纤维板纸业公司案(以下简称“波雷尔案”)——中,[45]原告(一名从事绝缘产品生产的工人)于1969年初被确诊为石棉沉滞症并被工厂解雇,随后其病情逐渐恶化,并于1970年被确诊患有因石棉而引发的间皮瘤。原告于1969年起诉了可能导致其在职业生涯中接触石棉制品的11家企业,对此,美国联邦第五巡回区上诉法院肯定其主张,并认为被告未能向其充分警示工作中遇到危险的事实构成“第二次侵权法重述”第402条A所规定的“不合理危险”进而应当承担严格责任。由此,法院判决原告获得79,436美元的赔偿,而本案的多名被告人则需对原告的损害承担连带责任。“波雷尔案”开启了石棉制品受害人获得民事损害赔偿的先河,自该案起诉时起至1979年为止,由于法院判决的损害赔偿数额相对较低,使得许多受害人不得不在诉讼收益与可能付出的时间、精力以及律师费用等诉讼成本之间进行理性权衡,这种情况的存在使得石棉案件的数量和损害赔偿额被控制在合理的范围内。
     
      第三阶段,石棉诉讼连锁效应使普通法侵权诉讼陷入困境。如果石棉诉讼的发展到第二阶段为止,则基本上可以认定美国普通法侵权诉讼为石棉案件提供有效的规制,然而实际的情况却是此类案件并未就此终止或者显示出减少的迹象:进入20世纪80年代,随着原告律师获取了主要石棉生产商多年前就已经知晓接触石棉会引发身体损害的事实,原告胜诉的几率越来越高;而故意隐瞒事实的行为与被告未能有效对产品提出警示相结合也经常引发陪审团对于惩罚性赔偿的认定,惩罚性赔偿使石棉制品企业成为社会公众群起讨伐的标靶。[46]上述事实使得美国的石棉诉讼案件数量在短时期内迅速增加,因而导致美国联邦以及地方法院系统中累积了数量众多的待处理案件。[47]在此一阶段,以石棉诉讼为代表的大规模侵权在普通法规则的实体与程序层面引发了侵权诉讼自身的困境,此种情形超出了包括法官、律师、当事人等诉讼参与人以及多数法律人的意料。也正是在这一阶段,美国法学界开始以“危机”这一字眼来指称大规模侵权所带来的挑战。[48]
     
      此后,随着时间的推移,大规模侵权在石棉以外越来越多的领域反复且持续发生,包括产品责任(致害产品包括落叶剂[49]、乙烯雌酚[50]等)、环境污染责任(2011年的墨西哥湾溢油事件)等诸多领域,其引发的诉讼也呈几何级数增长,[51]由此引发并积累的大量案件给美国的法院系统带来相当大的压力。基于此,大规模侵权被认为实质性地“在民事程序、法律选择、归责原则、证据、职业伦理、政府豁免、保险、破产、风险的评估与规制以及法院审理等诸多领域引发了独特而复杂的法律、事实和政策问题。”[52]
     
      (二)美国普通法中大规模侵权之制度功能探寻
     
      通过对石棉诉讼发展过程的观察可以发现,为了应对因石棉制品造成的人身伤害,美国普通法侵权规则体系通过对归责原则、诉讼时效以及因果关系的调整,消除了限制受害人提起侵权诉讼并获得赔偿的不利因素,进而为石棉纤维受害者提供人身损害赔偿奠定了基础。但令包括法院在内的社会各方始料未及的是石棉案件引发的连锁反应:由于石棉制品自身的同质性特征,使得此类案件在本质上具有相似性,所以在法院做出有利于受害人的典型判决后,大量在工作场所乃至日常生活中接触过石棉制品的民众因示范效应而提起诉讼请求,由此造成的诉求的急剧增加给美国的司法系统造成了持续的压力。具体而言,这种压力存在于实体与程序两个层面:
     
      一方面,如何应对存在于实体法领域的不确定性因素。在现代社会中,为了满足生产和社会需求的双重需要,以统一的流水线和重复作业为基本特征的社会化生产模式被创造出来。由于致害产品所具有通用性特征以及全球化造成的损害扩散等原因,在大规模侵权案件中,即使是通过先进的科学技术也难以获得确凿的证据以对致害行为与损害结果之间的因果关系加以证明。“事故发生过程的事实情况无法查明”被认为是大规模侵权展现出的核心问题,[53]此种不确定性因素的存在“不仅增加了诉讼成本,阻碍诉请者获得赔偿,更是威胁到受害人之间的公平性,从而扩大了法官和陪审团的自由裁量权并增加了保险业的负担。”[54]
     
      另一方面,如何克服普通法侵权诉讼程序方面的障碍。传统侵权法对于行为构成侵权的标准有着相对严格的限制,其中之一就是受害人只能要求侵权人而非社会中的其他主体或者国家承担侵权责任。[55]然而,由于传统的个案处理式的侵权诉讼只能实现对个案中有限社会资源的控制和分配,其无法在特定地域乃至国家层面整合既有的资源以为受害人提供及时而充分的救济,同时也无法在损害事实、因果关系以及赔偿数额等方面使作为整体的石棉诉讼参与人实现信息共享。由此,传统的侵权诉讼模式在大规模侵权的规制与损害赔偿过程中显得愈来愈力不从心。
     
      此种情况下,大规模侵权案件在两个层面引发了传统侵权规则体系的规制困境:在实体规则层面,大规模侵权案件自身所具有的不确定性使得既有侵权责任的构成要件难以得到有效的满足,因而难以通过侵权责任对此类事故中各方当事人利益进行保护和调整;在诉讼程序层面,既有侵权诉讼是以个案处理为基础而建立起来的,但大规模侵权案件受害人数量庞大且案件之间的相互牵连使得法院难以通过个案处理的方式对此类案件进行整体性的规制。此时,大规模侵权案件致使侵权法实体与诉讼层面的问题交织在一起:实体性问题的解决成为大规模侵权案件规制所要实现的终极目标,而程序性问题的解决则为此类案件的规制提供了规范的平台。[56]
     
      当然,不能忽视的问题是,既然大规模侵权成为包括美国在内的世界各国在步入风险社会之后无法回避的焦点问题,为何大规模侵权诉讼主要存在于美国社会中,而在其他遭遇此类问题的发达国家则更多地通过损害赔偿社会化体系以及国会立法等多元化措施加以解决?[57]对此,似乎可以将之归因于美国社会自身的法治传统:美国与其他许多国家的差异在于,其法院系统在解决经济、社会和政治领域存在的焦点问题方面充承担了最终裁决者的角色,许多在上述领域中存在的问题最终会被转化为法律问题加以解决。[58]上述大规模侵权的不同解决路径孰优孰劣,这一问题似乎仍有待实践的发展以及学术研究深入来加以判明。[59]
     
      三、结语:理顺我国大规模损害事故的规制模式
     
      通过对美国法中大规模侵权制度的考察,可以得出如下两个判断:第一,美国法中的大规模侵权法律制度所要解决的是“如何”实现对已经或即将产生的因损害事故引发的案件进行有效规制,即传统的侵权规则体系如何通过对侵权法实体与程序规则的调整以为大规模侵权案件提供有效的救济。第二,美国法中的大规模侵权制度已经具备不同于传统侵权法规则的内涵:一方面,其用来指代实体性规范的变迁,即通过对实体规则的转换[60]以解决存在于案件法律事实层面及规则适用领域的不确定性问题;另一方面,也将程序性的解决方案囊括在内,即通过诉讼合并、集团诉讼及以此为基础成立的诉求争议解决机构为实体性问题的解决提供一种包容性的互动机制。[61]
     
      与之相对,我国侵权法领域的大规模侵权概念则是为实现损害事故法制化处理而被引入的。这一功能设定以大规模侵权能够构成独立的特殊侵权责任为前提,进而以此一制度为中介将既有的大规模损害事故的解决纳入侵权法途径之中。亦即,我国大规模侵权制度以推动事故的规制由行政主导向司法诉讼转换为其主要目标,即“是否”通过侵权法规范加以规制这一“入口性”问题。这与在美国普通法中大规模侵权制度则要解决“如何”通过侵权法实体与程序规则的调整以回应因石棉诉讼等所引发的侵权法困境在根本上是异其旨趣的。也就是说,我国学者将大规模侵权作为一个将损害事故接入侵权规则体系的载体,而其在美国法中则被视为对事故进行实体与程序性规制的探索过程。
     
      由此可见,大规模侵权在我国与美国法中所针对的现实问题存在重大差异,这种差异也赋予其在两种法律体系内截然不同的制度功能,而我国侵权法理论界在进行制度移植时似乎忽略了大规模侵权既存的制度功能。也恰恰是此种忽略,导致了该制度在被引入我国侵权法领域之后,不仅未能真正实现大规模损害事故规制向司法救济模式的转化,还造成了侵权法理论层面未预料到的矛盾与冲突。据此,本文建议,在将我国发生的大规模损害事故纳入侵权法渠道加以解决时,应当淡化大规模侵权概念的使用,并主要基于对此类损害事故不同阶段性质的区分而采纳与之相适应规制与解决模式。亦即,在损害事故的应急救助阶段,基于维护社会运行与社会秩序稳定的目的,应当由政府及其职能部门基于其所承担的公法责任对受害人进行适度救济与抚慰[62]——这是一种以社会秩序调整及公众利益保护为主旨的国家行为;而在纠纷化解阶段,基于损害事故及其赔偿过程所具有的私法属性,应当适用民事法律规范对各方的权益加以调整,从而使以纠纷解决和损害赔偿为目标的侵权法规则的适用成为一种顺理成章的结果。

    【作者简介】
    孙大伟,上海社会科学院法学研究所助理研究员,法学博士。
    【注释】
    [1]参见朱岩:《大规模侵权的实体法问题初探》,《法律适用》2006年第10期,第11页;张新宝:《设立大规模侵权损害救济(赔偿)基金的制度构想》,《法商研究》2010年第6期,第23页;杨立新:《<侵权责任法>应对大规模侵权的举措》,《法学家》2011年第4期,第66页。 
    [2]在有关于侵权法律规则的经典著作中,似乎并未有涉及大规模侵权概念及其规则体系的论述。参见王泽鉴:《侵权行为法(第一册)》,中国政法大学出版社2001年版;曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版;[德]马克西米利安?福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版;[德]迪特尔?梅迪库斯:《德国债法分论》,杜景林、卢湛译,法律出版社2007年版。 
    [3]前引[1],朱岩文,第11页。 
    [4]在大规模侵权概念引入以前,我国重大事故的处理一般情况下是在政府及其相关部门的主导下完成的。参见朱岩:《对大规模侵权的初步思考——以实体法层面问题为中心》,张新宝、葛维宝主编:《大规模侵权法律对策研究》,法律出版社2011年版,第110-115页。 
    [5]参见朱岩:《从大规模侵权看侵权责任法的体系变迁》,《中国人民大学学报》2009年第3期,第12页;杨立新:《<侵权责任法>应对大规模侵权的举措》,《法学家》2011年第4期,第66-67页;张红:《大规模侵权救济问题研究》,《河南省政法管理干部学院学报》2011年第4期,第115页。 
    [6]参见张新宝、岳业鹏:《大规模侵权损害赔偿基金:基本原理与制度构建》,《法律科学》2012年第1期,第120页。 
    [7]参见王利明:《侵权责任法研究》(下),法律出版社2011年版,第216页。 
    [8]此处之所以使用“大规模损害事故”而不是“大规模侵权”这一概念,主要基于对于此种损害事故采取何种规制模式的考量:一般而言,对于因具有同质性的产品或者同一侵害行为而造成的损害事故,可能采取包括行政解决、司法审判、责任保险、设立赔偿基金以及社会救助在内的多种渠道进行规制与救济,此时使用大规模损害事故可以与多种解决模式相适应;而大规模侵权概念的适用范围则相对狭窄,即只有通过法律渠道解决事故各方因赔偿而产生之私法法律关系进而适用侵权法规则时此概念才是合适的。 
    [9]《三鹿牌婴幼儿奶粉事件滚动报道》,http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-09/12/content_9935963.htm, 2012年8月30日访问。 
    [10]参见前引[4],朱岩文,第110-115页。 
    [11]参见人力资源社会保障部办公厅、卫生部办公厅、中国保险监督管理委员会办公厅联合发布的《关于做好婴幼儿奶粉事件患儿相关疾病医疗费用支付工作的通知》。 
    [12]农业部新闻办公室:《蓬莱19-3油田溢油事故渔业索赔行政调解达成一致》,http://www.moa.gov.cn/zwllm/zwdt/201201/t20120124_2470468.htm, 2012年5月30日访问。 
    [13]林丹红:《大规模人身损害侵权救济中的国家责任》,《法学》2009年第7期,第118页。 
    [14]前引[6],张新宝、岳业鹏文,第120页。 
    [15]戚建刚:《论群体性事件的行政法治理模式——从压制型到回应型的转变》,《当代法学》2013年第2期,第36页。 
    [16]刘士国:《突发事件的损失救助、补偿和赔偿研究》,《中国法学》2012年第2期,第74页。 
    [17]根据我国《突发事件应对法》第61条第2款规定:“受突发事件影响地区的人民政府应当根据本地区遭受损失的情况,制定救助、补偿、抚慰、抚恤安置等善后工作计划并组织实施,妥善解决因处置突发事件引发的矛盾和纠纷。” 
    [18]胡卫萍、丁丁:《大规模侵权责任化解机制探讨》,《华东交通大学学报》2011年第2期,第80页。 
    [19]此外,社会纠纷多元调解也是化解社会纠纷的创新性实践机制,参见赫然、张荣艳:《中国社会纠纷多元调解机制的新探索》,《当代法学》2014年第2期,第115页。 
    [20]前引[1],朱岩文,第11-12页。 
    [21]前引[1],朱岩文,第13页。 
    [22][德]卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第318、359页。 
    [23]参见前引[7],王利明书,第2页。 
    [24]参见张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社2010年版,第16页。 
    [25]参见王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,浙江人民出版社1987年版,第212页。 
    [26]参见米健:《现代侵权行为法归责原则探索》,《法学研究》1985年第5期,第27页。 
    [27]多元归责原则说包括多种观点,其中王利明教授主张,我国侵权责任法归责原则体系应以过错责任和严格责任作为两项基本的归责原则,而以公平责任原则为补充,以绝对的无过错责任为例外(参见王利明:《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第208页);杨立新教授则认为,我国侵权法的规则原则由过错责任原则、过错推定原则和无过错有责任原则共同构成(参见杨立新:《侵权法论》,人民法院出版社2004年版,第119页。) 
    [28]参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第38-51页。 
    [29]冯?巴尔教授将替代责任定义为自己无不当行为之责任中的“对他人的责任”。参见[德]冯?巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华译,张新宝校,法律出版社2001年版,第404页。 
    [30]参见国家海洋局:《蓬莱19-3油田溢油事故联合调查组关于事故调查处理报告》,http://politics.people.com.cn/ GB/18265686.html, 2012年8月30日访问。 
    [31]根据王利明教授的观点,大规模侵权是与单一侵权相对立的概念(王利明:《侵权责任法研究》(上),法律出版社2011年版,第39-41页。)对此,杨立新教授则认为值得商榷:第一,“单一侵权”并非侵权法常用概念;第二,“单一侵权”对应概念应当是共同侵权行为,而在非大规模侵权中也有主体为二人以上的共同侵权行为、共同危险行为以及无过错联系的共同加害行为等。(杨立新:《〈侵权责任法〉应对大规模侵权的举措》,《法学家》2011年第4期,第68页。)由此可见,通过单一侵权与大规模侵权的区分为特殊侵权责任类型构建一个新的划分标准也存在争议。 
    [32]参见[德]冯?巴尔:《大规模侵权损害责任法的改革》,贺栩栩译,中国法制出版社2010年版,第173-177页。 
    [33]王利明:《侵权责任法研究》(上),法律出版社2011年版,第40页。 
    [34]Borei v. Fibreboard Paper Products Corp.,493 F.2d 1076. 
    [35]Peter W. Huber, Galileo’s Revenge: Junk Science in the Courtroom, Basic Books, 1991, p.261. 
    [36]基于工业生产的需求,全世界的石棉制品的使用在1980年代以前呈不断膨胀的趋势。以美国为例,1932年美国社会使用的石棉总量为10万吨,这一数字在1951年时达到70万吨,并在1975年攀升到75万吨的峰值水平。Castleman, Asbestos Medical and Legal Aspects, Aspen Law & Business,1996, p.788. 
    [37]Deborah R. Hensler, Asbestos Litigation in the United States: Triumph and Failure of the Civil Justice System,12 Connecticut Insurance Law Journal 2005, p.258. 
    [38]在1931年,英国政府开始规制石棉工业领域的工作环境并对工人的健康进行监控,同时为因此而患病的工人提供相应的赔偿。Geoffrey Tweedale, Magic Mineral to Killer Dust: Turner & Newall and the Asbestos Hazard, Oxford University Press,2000, p.21. 
    [39]造成这种局面的原因是多方面的,其中包括石棉纤维致损具有迟滞性、致害企业隐瞒事实以及工伤赔偿体系存在缺陷等。Castleman, Asbestos Medical and Legal Aspects, Aspen Law & Business, 1996,pp.238—242. 
    [40] Biggs, OverView of As bestos: Issues and Trends, http://www.actuary.org/pdf/casualty/mono_decOl asbestos.pdf,2013年8月6日访问。 
    [41]事实表明,归责原则的转换确实对石棉生产企业产生了充足的威慑力进而促使其积极寻找石棉替代品。参见Michelle J. White, Asbestos and the Future of Mass Torts,18 The Journal of Economic Perspectives 2004. 
    [42]Brodeur, Expendable Americans, Viking Press,1973, p.46. 
    [43] Selikoff, The Occurrence of Asbestosis Among Insulation Workers in the United States,132 Annals of the New York Academy of Sciences 1965, p.139. 
    [44]Michelle J. White, Asbestos and the Future of Mass Torts,18 The Journal of Economic Perspectives 2004, p.186. 
    [45]Borel v. Fibreboard Paper Products Corp.,493 F.2d 1076. 
    [46]1981年,第一起判决惩罚性赔偿的案件发生在伊利诺伊州。Hammondv. North American Asbestos Ca, Ill. Circ. Court, McClean County/ Civil Case No.80-L-52. 
    [47]据统计,截至2002年底,在美国境内,约有73万名石棉制品的受害者起诉了超过8400名被告,与之相应,石棉制品企业与保险公司为此可能付出的损害赔偿金及诉讼成本预计则高达700亿美元。Carroll, Asbestos Litigation Costs and Compensation, RAND Corporation,2004, pp.30-45. 
    [48]John A. Siliciano, Mass Torts and the Rhetoric of Crisis,80 Cornell L. Rev.1995, p.990. 
    [49]落叶剂(agentomge)是美军在越战时使用的一种化学制剂,美军越战老兵认为落叶剂导致越南当地出现婴儿先天缺席及癌症等严重疾病,并向美国法院提起诉讼。参见 Paula Batt Wilson, Attorney Investment in Class Action Litigation: The Agent Orange Example, Gase Western Reserve Law Review,1994, p.291-349. 
    [50]DES是一种人工合成的雌激素,但在怀孕期间服用DES的妇女所生育的女性子女极易罹患生殖系统疾病乃至癌症,进而在美国引发众多人身损害诉讼案件。参见 Market Share Liability: An Answer to t.he DES Causation Problem, Harvard Law Review, 1981,pp.668-680. 
    [51]譬如,在DES案件中,美国有约500到1000万名女性因母亲在怀孕期间服用DES而受到身体伤害。参见ABOUT DES, http://www.cdc.gov/des/consumei.s/about/index.html,2013年5月31日访问。 
    [52]Peter H. Schuck, Mass Tort: An Institutional Evolutionist Perspective, Cornell Law Review,1995, p.948. 
    [53]前引[32],[德]冯?巴尔文,第27-28页。 
    [54]Peter H. Schuck, Mass Tort: An Institutional Evolutionist Perspective, Cornell Law Review,1995, pp.949-950. 
    [55]Jules Coleman, Tort Law and Tort Theory-Preliminary Reflections on Method, in Gerald J. Postema (ed.), Philosophy and the Law of Torts, Cambridge University Press,2001, p.185. 
    [56]作为侵权诉讼自身之完善形式的群体性诉讼在大规模侵权案件中的适用并非是立法者着意的改造,亦非法官心血来潮之举。有研究表明,在大规模侵权案件中,如果不是集团诉讼或者其他的群体性诉讼模式,原告是不太可能获得任何损害赔偿的。参见 RAND Institute for Civil Justice, Class Action Dilemmas: Pursuing Public Goals for Private Gain, Rand Corporation, 2000, p.468. 
    [57]Englard, The Philosophy of Tort Law, Dartmouth,1993, p.219. 
    [58]美国侵权法学者弗莱明认为:“美国法院系统承受了全球性灾难受害者之赔偿诉求的冲击,并在寻找解决方案的尝试方面先于其他国家。” J. G. Fleming, The American Tort Process, Oxford,1988,pp.236-237. 
    [59]对这一问题,美国学者Issacharoff和Miller认为,美国和欧洲在处理大规模侵权问题上所采取的不同模式反映出两种完全不同的法哲学理念,前者是基于“自生自发秩序”信条产生的“自下而上”的规则进化论的产物,而后者则以“建构论理性主义”为基础发展的“自上而下”的意志主导论的结果。参见Issacharoff and Miller, Will Aggregate Litigation Come to Europe?,62 Vanderbilt Law Review 2009, pp.208-210. 
    [60]对于此种实体性规则自身是否已经背离了以矫正正义为基础的传统侵权法,不同学者持有完全相反的观点,John Fleming 认为此类实体性规则具有的公法特征是对传统侵权法的挑战,与之形成对比的是 E.J. Wenrib,其认为这些规则仅仅是构成整个体系之例外情形,并未破坏因果关系概念的一致性。参见J. G. Fleming, The American Tort Process, Oxford, 1988,p.263; E. J. Wenrib, The Special Morality of Tort Law,34 McGill Law Journal 1989, p.403-407. 
    [61]McGovem, The What and Why of Claims Resolution Facilities,57 Stanford Law Review 2005. 
    [62]参见朱志玲、朱力:《从“不公”到“怨恨”:社会怨恨情绪的形成逻辑》,《社会科学战线》2014年第2期,第177页。

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