中小企业集合信托信用风险监管机制研究
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【法宝引证码】
    【学科类别】信托、信贷法
    【出处】《西南政法大学学报》2015年第3期
    【写作时间】2015年
    【中文摘要】中小企业集合信托是信托业社会责任背景下缓解中小企业融资难的金融创新。然而,中小企业作为融资主体本身具有较高的信用风险,集合融资模式进一步加剧了整个信托计划的风险。加强监管是控制中小企业集合信托信用风险的必然要求。设立与管理监管制度共同构成了中小企业集合信托信用风险的监管机制。在现行法制环境下,上述制度尚存在诸多缺陷,构建完善的设立与管理监管制度是本文研究的题中之义。
    【中文关键字】 中小企业集合信托;信用风险;监管
    【全文】

      中小企业集合信托作为缓解中小企业融资难的金融创新,对促进中小企业的发展具有重要意义。然而,中小企业集合信托具有高风险性,理论研究极度缺乏,相关监管实践亦困难重重,因此,展开对中小企业集合信托信用风险监管机制的研究已是迫在眉睫。
     
      一、中小企业集合信托—缓解中小企业融资难的金融创新
     
      中小企业集合信托作为促进中小企业发展的重要政策性工具,以集合资金信托计划为基础,采用集合融资的方式,为缓解中小企业融资难提供了重要渠道。但是,中小企业集合信托的特殊性决定了其具有较高的信用风险,加强对中小企业集合信托信用风险的监管是促进其健康发展的关键。
     
      (一)中小企业集合信托的界定
     
      近年来,信托作为中小企业的直接融资渠道,在缓解中小企业融资难方面发挥了巨大作用。目前,实务中已有关于中小企业集合信托的诸多实践,其主要依据是以《中小企业促进法》为主的关于扶持中小企业发展的法律法规。其中,在已出台的法律法规和政策文件中,只有益阳市人民政府发布的《益阳市人民政府办公室关于支持中小企业发行集合信托计划和集合债券的意见》(益政办发[2010]10号)对“中小企业集合信托”的概念作出了明确规定—中小企业集合信托计划和集合债券,是通过专业机构发起设立,将需要融资的中小企业集合,实行“统一担保、统一冠名、分别负债、集合发行”的融资模式。此概念与中小企业集合债券并列定义,并未阐明中小企业集合信托区别于中小企业集合债券的特殊性,亦未体现中小企业集合信托的本质和特征,不能不说具有一定的瑕疵。鉴此,本文结合信托内涵将其界定为:汇集众多投资者的资金,形成信托财产,由信托公司作为受托人,为投资者的利益将信托资金投向多个有融资需求的、符合特定标准的中小企业,投资者通过受益凭证获取利润或分担风险的融资模式。
     
      就本质而言,中小企业集合信托实为贷款信托。所谓贷款信托是指在信托契约的基础上,受托人将接受的金钱主要以贷款或票据贴现的方式进行运作,统筹运用于金钱信托。贷款信托是日本独创的信托品种。在具体操作中,对于投资者有关信托契约的受益权,则主要以受益证券来表示。[1]贷款信托的契约签订方式不像普通信托那样由委托人和受托人双方协商,而是由信托银行事先拟定得到大藏大臣批准的约款,根据约款,信托银行在规定的时间内出售受益证券(通常每份为1万日元),购买和持有该受益证券的投资者便自动加入到贷款信托中,并成为信托委托人兼受益人,发行受益证券的信托银行则成为受托人。受益证券是表示受益人权利的有价证券,可以是记名方式,也可以是无记名方式{1}。贷款信托是信托制度在日本本土化中的具体实践和创新,也为中小企业集合信托在我国的产生提供了有益借鉴。在我国信托实践中,中小企业集合信托通常表现为信托公司的中小企业集合资金信托计划,而此计划的设计采取了无异于日本贷款信托的交易模式,两者的最大区别仅在于贷款对象的不同。[2]
     
      (二)中小企业集合信托的特征
     
      信托原理作为中小企业集合信托的内在机理是其区别于其他融资方式的根本和核心,所以,信托原理本身就是中小企业集合信托最显著的法律特征。中小企业集合信托作为金融创新,又具有区别于一般融资类信托的特殊属性。鉴此,本文在探讨中小企业集合信托之法律特征时,分两个层次展开:
     
      1.以信托原理为内在机理的信托融资本身的特殊性
     
      信托融资功能是信托重要的工具型应用功能之一,在实务应用中产生了巨大的、良好的社会效应。日本贷款信托是信托融资的成功典范,也是信托发挥投融资功能的典型代表。信托融资是不同于间接融资、直接融资的第三种融资方式(见表1),它不仅吸收了间接融资、直接融资的优点,克服了间接融资由于信息传递断裂造成的金融机构的旁观者效应和内部代理人现象的缺点,同时也克服了直接融资中由于金融机构的代理人角色产生的旁观者现象或旁观者效应{2}。信托融资以信托原理为基础,通过一系列开创性的设计,形成了全新的融资方式。该融资方式充分彰显了信托的特殊观念:所有权与利益相分离;信托财产独立性;有限责任和信托管理的连续性{1}12。信托融资在上述观念的指导下,表现出极强的生命力。
     
      表1:直接融资、间接融资与信托融资的比较{2}172
     
      ┌─────┬───────────┬────────────┬────────────────┐
     
      ││间接融资 │直接融资│信托融资│
     
      ├─────┼───────────┼────────────┼────────────────┤
     
      │法律关系 │1.委托中介关系 │1.委托代理关系  │1.信托关系  │
     
      ││2.投资者拥有所有 │2.投资者拥有所有权和使 │2.投资者与金融机  │
     
      ││权,金融机构拥有使用权│用权 │构共同拥有所有权│
     
      ││3.金融机构有间接│3.金融机构无权,金融机 │3.金融机构有很大  │
     
      ││责任│构没有责任 │程度上的直接责任│
     
      ││4.存在旁观者效应 │4.存在旁观者效应和内部 │4.至少是抑制了旁观者效应和内部代│
     
      ││和内部代理人现象│代理人现象 │理人现象│
     
      ├─────┼───────────┼────────────┼────────────────┤
     
      │金融模式 │1.投资者资金池 │1.投资者非资金池业务  │1.投资者非资金池  │
     
      ││业务│2.融资者资金池业务│业务│
     
      ││2.融资者资金池 │3.投资者和金融机构资产 │2.融资者非资金池│
     
      ││业务│分开核算│业务│
     
      ││3.投资者和金融机 ││3.投资者和金融机│
     
      ││构资产没有分开 ││构资产分开核算│
     
      ││核算││ │
     
      ├─────┼───────────┼────────────┼────────────────┤
     
      │投融资主体│1.信息被金融机构 │1.信息穿透金融机构│1.信息穿透金融 │
     
      │之间的关系│阻断│2.投资者与融资者存在对 │机构│
     
      ││2.投资者与融资者 │应关系│2.投资者与融资者  │
     
      ││之间不存在对应 ││之间存在一一对应│
     
      ││关系││关系│
     
      └─────┴───────────┴────────────┴────────────────┘
     
      通过上述分析可知,信托融资在法律关系、金融模式以及投融资主体之间的关系方面与间接融资、直接融资有较大差别,从而也使信托融资在实践中倍受青睐。但需要明确的是,此处并非旨在鼓吹信托只发挥投融资功能,偏离“受人之托、代人理财”的本源功能。在资金和金融资产为主要财富形态的现代社会,信托资产管理功能必须依靠信托投融资功能以达到资产管理的目的。在信托活动中,信托投融资功能以信托资产管理功能为前提,并保证信托资产管理功能的实现。如此,将信托投融资功能理解为信托的派生或衍生功能,或许更为恰当。
     
      2.中小企业集合信托区别于一般融资类信托的特殊性
     
      形象地说,中小企业集合信托就是通过专业机构发起设立,将需要融资的中小企业进行集合,实行“统一担保、统一冠名、分别负债、集合发行”的融资方式。[3]在实务中,具体体现为中小企业集合资金信托计划。由此分析,中小企业集合信托区别于普通信托的特殊性主要体现在以下两个方面:
     
      第一,信托资金的集合性。信托资金的集合性主要体现为中小企业集合信托属于集合资金信托。由于集合资金信托可以让更多投资者有机会参与到其独立资力无法触及的投资领域,分享经济发展带来的利益,所以受到越来越多的国家和地区的认可并被加以引进。我国集合资金信托主要通过信托契约的形式,将不同投资者的资金“集合”起来,统一管理、运用及处分。在信托实践中,集合资金信托具体表现为集合资金信托计划。在我国,集合资金信托计划除具有信托资金的集合性外,还具有以下特点:委托人和受益人的同一性;受托人的主动性及委托人的被动性。在中小企业集合信托中,信托公司通过发行集合资金信托计划的方式,引导民间资本的参与,实现了信托资金来源的多元化,形成了资金“集合”现象,从而满足了中小企业融资需求。
     
      第二,融资主体的集合性。融资主体是属于信托法律关系之外的主体,并非信托法律关系研究的范畴。[4]然而,作为中小企业集合信托,其主要目的在于缓解中小企业融资难,信托资金投向中小企业是其题中之意。以中小企业作为投融资关系的主体,其本身便具有特殊性:首先,中小企业信用风险普遍较高,并非信托热衷的投资对象;其次,中小企业融资规模通常较小,而信托资金规模一般较大,融资需求与投资意愿难以匹配。这两个问题也是困扰信托支持中小企业发展的重要问题,集合融资模式恰好解决了上述问题。中小企业通过集合,利用一系列信用增级方式和风险控制措施,迎合了信托融资所需要的条件,有利于提高中小企业的融资效率,节约中小企业的融资成本,便于政府部门实现对缓解中小企业融资难的集中干预。但是,融资主体的集合性也使得中小企业集合信托面临巨大的信用风险。由于采用集合发行的方式,各中小企业相互之间并不承担连带责任,所以,这种集合并不能实现因“抱团”而产生信用增级的效果。换句话说,任何一个中小企业如果出现信用风险,就可能导致整个信托计划的兑付风险,整个信托计划能否安全兑付往往取决于信用等级最低的中小企业。这种“短板效应”恰是中小企业集合信托的弊端,由于整个信托计划交易结构较为复杂,涉及的主体较多,一旦发生信用风险,将造成极为严重的后果。因此,实现对中小企业集合信托的信用风险控制,成为其健康发展的关键。
     
      二、中小企业集合信托信用风险监管机制的制度架构
     
      鉴于中小企业集合信托的高风险性,构建科学的风险监管机制是控制中小企业集合信托信用风险的必然要求。根据中小企业集合信托的特点,本文将其风险监管机制的制度框架分为设立的监管与管理的监管两部分。其中,设立的监管包括合格投资者制度和推介行为监管制度,管理的监管包括信息披露制度、资金保管制度和受益人大会制度等。
     
      (一)中小企业集合信托的设立监管机制
     
      中小企业集合信托设立的监管主要是通过对中小企业集合信托设立条件的控制以达到监管的目的。本文认为,中小企业集合信托设立监管的主要措施包括:合格投资者制度和推介行为监管制度等。这两项制度共同构成中小企业集合信托设立的监管体系,对于保护投资者利益、维护交易安全、促进中小企业集合信托健康发展具有重要意义。
     
      1.中小企业集合信托的合格投资者制度
     
      合格投资者制度旨在塑造特定资本市场、特定产品的投资交易主体资格,其基本理念在于投资者只有具备一定风险认知和风险承受能力,才能使高风险、高收益的投资市场形成安全、稳定的市场秩序{3}。合格投资者制度的根本出发点在于保护中小投资者利益免受投资风险造成的损失,维护特定市场的稳定,促进交易安全。虽具有违背主体平等、影响公平自由交易的法律理念之嫌,但不难看出,就其法律价值而言,高风险投资市场的交易安全优于交易自由,而合格投资者制度体现了实质上的公平和正义。从信托法律关系的角度来讲,我国《信托法》并未确立合格投资者制度也未对委托人的主体资格作出限制性规定,也即我国具有民事主体资格的自然人、法人或其他组织都可以作为委托人。然而,就监管法律关系而言,我国《信托公司集合资金信托计划管理办法》首次将合格投资者制度引入到信托领域,该制度的确立对产品开发方向、内部管理模式、信托产品风险承担方面产生了重要影响{4}。中小企业集合信托本身具有高风险性,相较于一般金融产品,其交易的不确定性及风险要大得多。所以,中小企业集合信托的投资者在具备一般民商事主体资格的同时,还应当具备相应的专业知识、资金实力和抗风险能力,以保证中小企业集合信托的交易安全和稳定发展,避免给投资者造成损失。
     
      2.中小企业集合信托的推介行为监管制度
     
      金融推介是指在金融产品销售阶段,金融机构及其工作人员所从事的全部经营活动,具体是指通过给予、传达信息,使他人购买金融服务的诱导活动。由此,我们可以将中小企业集合信托的推介行为界定为:信托公司及其从业人员在推介期内为促成与合格投资者的中小企业集合资金信托计划交易而实施的所有行为。
     
      随着金融市场的专业化、复杂化程度日益提高,在信息、能力、财力等方面处于弱势的投资者与金融业者的交易不对等地位突显。特别是在信息不对称情形下,这种不对等地位很有可能会导致金融服务者利用自身的信息优势,将风险转移给投资者的情形,进而演化成金融服务者的逆向选择和道德风险。因此,为了纠正信息不对称给金融商品交易带来的弊端,从保护投资者利益的价值取向出发,法律应当将投资者区别于一般消费者加以倾斜性保护,对处于信息优势地位的金融服务者课以说明义务,以求最大限度地减少信息不对称,切实达到交易主体之间在信息上的相对平衡{5}。根据发生的时间,可将说明义务划分为缔约前与履约中的告知义务。本文所指的中小企业集合信托推介中的说明义务是指缔约前的告知义务,即发生在推介期内对中小企业集合信托产品的说明义务。
     
      适合性原则旨在要求金融机构根据投资者的资产状况、投资目的、投资经验、投资偏好、投资预期等各方面的条件,向投资者推介适合其自身需求的金融产品。该原则最早出现于美国证券交易商协会等自律性组织的自律规范以及美国证券交易委员会监管规则当中,用来约束和规范证券从业机构向顾客推荐有价证券时的不正当行为{6}。在美国,适合性原则经历了从行业协会的自律性规则到美国证券交易委员会的行政监管规范,最终演变为规范金融机构与投资者之间交易行为的具有约束力的法律的过程,并在规制金融机构推介行为、保护投资者利益方面发挥了重要作用。在实践中,适合性原则的适用通常分为两个阶段:一是确认投资人对投资的真实意思表示;二是对适合投资者的产品加以说明,使投资者理解产品风险并实现责任自担。由此可以看出,适合性原则与说明义务在一定程度上具有关联性。中小企业集合信托推介行为的适合性特指信托公司向投资者推介中小企业集合信托产品时,应当符合适合性原则。本文认为,中小企业集合信托的合格投资者制度冲淡了适合性原则的地位,即信托公司推介中小企业集合信托产品时必须向合格投资者推介,而合格投资者与适合性原则是一脉相承的。
     
      综上,本文对中小企业集合信托的推介行为规制侧重于对说明义务的讨论。《信托公司集合资金信托计划管理办法》对推介材料、尽职调查报告、信托文件、认购风险说明书、信托计划说明书、信托合同等应当包含的内容和制作标准作出了明确规定,并对风险提示义务提出了严格要求。另外,此处必须明确的是,说明义务虽与后文提及的信息披露义务十分相似,但两者存在较大的区别。说明义务体现的是民事法律关系,主要发生在投资者和信托公司之间,且主要发生在推介期。信息披露义务体现的是监管关系,主要发生在监管部门与信托公司之间,贯穿中小企业集合信托运作的整个过程。在实践中,信息披露作为重要的监管措施,在保护投资者利益方面存在失灵现象—当信托公司怠于履行信息披露义务时,投资者难以向信托公司主张赔偿,所以,说明义务可以看作推介期内弥补信息披露监管失灵的重要机制。我国监管部门对信托公司的推介行为进行了严格的限制,从具体内容来看,并未严格区分信托公司的信息披露与说明义务。由于推介行为规制理论尚未成熟,以行政法规规范民事法律关系的现象在我国金融立法中普遍存在。另外,为了严控推介风险,《信托公司集合资金信托计划管理办法》还分别对异地推介[5]、代销和代理收付[6]、推介失败处理[7]等方面作出了明确规定。
     
      (二)中小企业集合信托的管理监管机制
     
      中小企业集合信托管理的监管主要是通过对中小企业集合信托受托人的管理行为进行控制以实现监管目的。本文认为,中小企业集合信托管理监管的主要措施包括:信息披露监管制度、信托资金保管制度以及受益人大会制度等。上述制度设计共同构成了中小企业集合信托管理的监管体系,旨在实现保护投资者利益、维护交易安全、促进中小企业集合信托健康发展的目的。
     
      1.中小企业集合信托的信息披露监管制度
     
      从经济学的角度来看,信息披露源于市场的信息不对称机理。市场参与者拥有准确、充分、及时和全面的信息,是现代市场机制能够发挥作用的一个前提。然而,市场中商品或服务的供需双方往往处于信息不对称的情形,市场参与主体各方所拥有的信息,无论是从质上还是从量上都不一样,占优势的一方明显会得到好处,另一方则处于不利地位,这样在获取收益和履行义务方面就不对等,有时会存在较大差异。为了解决信息拥有多寡的不均造成交易中的不公平问题,信息占有优势一方的信息披露义务由此产生{7}。
     
      在实践中,信息披露监管始于英国1844年《公司法》,其主要目的是保护小股东利益。之后经过不断发展,信息披露被确立为美国证券监管的一项重要措施,在1933年《证券法》和1934年《证券交易法》中确立的信息披露原则被人们屡屡引证并奉为经典,随后,信息披露便成为各国资本市场监管的基本规则。总体而言,信息披露方式经历了一个从自主选择性披露到强制性披露再到强制性与自愿性披露相结合的螺旋式上升演进过程。信息披露监管也经历了投资者保护和公司发展及市场效率相互平衡的过程{8}。随着国际金融市场的不断发展,信息披露被引入金融监管领域。近年来,巴塞尔委员会发布了《新巴塞尔资本协议》及《披露信贷风险的最佳做法》等文件,对银行业的信息披露设定了严格的标准{9}。在信托领域,美国、日本、韩国等国家和地区在信托业法制中纷纷确立了信托机构信息披露规则{10}。在我国,信息披露作为信托业监管的重要手段已获得监管层的认可,在出台的《信托公司管理办法》、《信托投资公司信息披露管理暂行办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》中已对信托公司的信息披露作出了明确规定。
     
      2.中小企业集合信托的资金保管制度
     
      国际证监会组织(IOSCO)发布的《集合投资计划监管原则》明确了信托财产的保管制度,其第2条指出,应当将基金资产与管理资产、保管人资产相分离{11}。该制度的根本目的在于使信托财产的所有权、保管权和使用权相分离,避免信托财产被挪作他用,充分保障信托财产的安全性与独立性。由于信托型基金在国际上迅速发展并产生了良好的效应,20世纪90年代,我国拟设立信托型基金,但因尚未出台《信托法》而缺乏法律依据。为回避我国缺乏信托法律基础的尴尬,我国创设了“托管”一词{12}。2003年10月,《证券投资基金法》正式出台,对“托管”一词以法律的形式予以确认。在《信托法》出台之后,信托法律关系得以明确。然而,我国《信托法》并未确立保管制度,亦未明确保管人的法律地位。2007年的《信托公司集合资金信托计划管理办法》确立了集合资金信托保管制度,并未使用“托管”一词。[8]“托管”与“保管”虽只有一字之差,但存在较大的不同。“托管”的意思为“受托保管”,托管人是信托法律关系的当事人,“保管”实质上表达了一种委托代理关系。
     
      2007年出台的《信托公司集合资金信托计划管理办法》明确规定信托计划的资金实行保管制。保管人由商业银行担任,保管协议的当事人为受托人和保管人。该《信托公司集合资金信托计划管理办法》既规定了保管人的权利义务,又规定了保管人应具有的职责。在通常情况下,保管人的权利义务基于保管合同关系产生,而保管人的职责基于监管关系产生。其具体职责主要有:第一,保护信托财产安全;第二,确认与执行信托公司的指令;第三,确保信托财产的独立性;第四,定期向信托公司出具保管报告;第五,记录信托资金划拨情况,保存信托公司的资金用途说明。[9]由于我国《信托法》并未规定保管人的法律地位,从法律关系的角度来看,我国的保管人具有一定的独立性,即保管人独立于信托法律关系,并不属于信托当事人的范畴。同时,保管人具有监督职能,并非单纯的委托保管法律关系的一方当事人。综上,中小企业集合信托通过集合资金信托计划的方式实现,对信托资金的保管应当为保管制,而非通常所说的托管制。
     
      3.中小企业集合信托的受益人大会制度
     
      在我国信托业领域,受益人大会制度最早是以基金持有人大会的形式出现在《证券投资基金管理暂行办法》中。当时,我国并未出台《信托法》,而2001年出台的《信托法》并未对受益人大会制度作出规定,2003年出台并于2013年修订的《证券投资基金法》进一步确认了基金持有人大会制度。我国证券投资基金属于契约型基金,其基本原理为信托原理,其与集合资金信托同属于集合投资信托,是信托业的重要组成部分。就中小企业集合信托而言,2007年出台的《信托公司集合资金信托计划管理办法》首次对集合资金信托计划的受益人大会制度作出了明确规定。由此,在我国特殊的信托法制环境下,受益人大会制度以保护投资者利益为出发点,是监管部门的重要监管工具。本文认为,证券投资基金的持有人大会制度与集合资金信托的受益人大会制度并无本质区别。两者在职权、召集程序等方面十分相似,但两者各有特点,也表现出细节上的差别。总体而言,受益人大会立法对受益人大会的召开采取了严格限制的倾向,且信托法制建设相对滞后,受益人大会的功能受到了极大的限制。目前,学术界尚未对受益人大会制度予以足够重视。
     
      三、中小企业集合信托信用风险监管机制的缺陷
     
      目前,监管部门主要依据《信托公司集合资金信托计划管理办法》对中小企业集合信托进行监管。该办法针对集合资金信托业务的法律风险,提出了相应的监管措施,然而,中小企业集合信托的高风险性以及相关监管措施存在的缺陷,使得现行监管体系难以满足监管部门严格控制中小企业集合信托信用风险的需求。具体而言,中小企业集合信托信用风险监管机制主要存在以下问题:
     
      (一)中小企业集合信托设立监管机制的缺陷
     
      1.就合格投资者制度而言
     
      根据国际经验,合格投资者的设定标准分为主观标准和客观标准,其中,客观标准主要是指财产数量,而主观标准主要是指对投资者是否具有投资经验、知识及风险承受能力的主观判断。《信托公司集合资金信托计划管理办法》并未对合格机构投资者的范围作出规定,亦未设定自然人合格投资者的主观标准[10],从而导致概念模糊、范围不清,不利于监管部门的监管。
     
      2.就推介行为监管而言
     
      对中小企业集合信托推介行为的监管应当实现对信托计划整个销售环节的全面覆盖,避免监管漏洞。根据推介行为规制理论,信托公司对中小企业集合信托的推介行为应当遵守说明义务。当信托公司怠于履行说明义务时,投资者可以向信托公司主张赔偿责任。但是,从目前信托立法来看,无论是《信托法》还是《信托公司集合资金信托计划管理办法》,均未对信托公司违反说明义务应当对投资者承担的民事责任作出规定,从而造成了法律空白。
     
      (二)中小企业集合信托管理监管机制的缺陷
     
      1.就信息披露监管而言
     
      根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》的规定,信托公司应当针对中小企业集合信托计划在设立阶段、管理阶段以及清算阶段进行信息披露,但是基于信托信息披露的公开性与隐秘性、强制性与约定性相统一的特点,在实务中,相关信息披露不足以满足投资者的需求,其主要问题在于信息披露内容过于简单、概括,投资者只能获得结论性意见,而无法根据所披露的信息独立判断信托计划的运作风险。在持续信息披露中,信托公司所披露的信息也未真正起到保护投资者知情权的作用。
     
      2.就信托资金保管制度而言
     
      《信托公司集合资金信托计划管理办法》明确规定,集合资金信托计划的信托资金实行保管制。保管制作为一项重要的监管措施对确保信托财产独立、保障交易安全具有重要意义,然而,从实践来看,保管人与信托公司通过委托协议的方式建立保管关系,其实质为一种委托关系。信托公司享有对保管人的选任权,在整个信托计划存续期间,信托公司有权自行选择具有资格的商业银行作为保管人。由于两者之间属于平等的合同关系,信托公司在一定条件下有权更换保管人,同时,高额保管费也会影响保管人的独立性。基于保管合同,受托人应当向保管人支付保管费用;保管人出于经济人的本性,往往为追求经济利益而放松监管。当中小企业集合信托发生兑付风险时,保管人并不向投资者承担任何责任,投资者并不能直接向保管人要求赔偿。只有在出现怠于履行保管义务的情形时,投资者方可要求信托公司赔偿损失,由此看来,保管人的责任被大大弱化了。在这种情形下,加上现行的保管人选任模式与薪酬机制,保管人往往怠于履行监管义务,从而使得保管制难以达到预期目标。
     
      3.就受益人大会制度而言
     
      受益人大会是中小企业集合信托中保障受益人参与决策权利的重要制度之一,它由全体受益人组成,通过表决决议的形式决定诸如更换受托人、提前终止信托计划等信托的重大事项。就实践来看,受益人大会制度的主要缺陷在于:(1)当信托公司怠于召集时,受益人召集面临困境。由于代表信托单位10%以上的受益人方有权自行召集受益人大会,囿于受托人对受益人资料负有保密义务,受托人一般不对受益人披露其他受益人的资料,受益人也不知晓其他受益人的联系方式、持有的信托单位的份额情况,如果一个受益人持有信托单位不到10%,在联系不到其他受益人的情况下,是无法自行召集受益人大会的;即使一个受益人持有10%以上的信托单位,如果不通知其他受益人,受益人大会也可能因出席的受益人所代表的信托单位不到50%而无法召开{13}。(2)当出席受益人大会的代表未达到相应比例时,未规定原有争议事项的解决路径。当出现上述事项时,因受益人参会比例未达到法定数额而不能召开,就会使受益人大会陷入僵局。那么,上述问题只能按受托人的意思解决,也即并未进入表决程序,即对上述变更事项进行了否定,受益人大会也就形同虚设了。
     
      四、中小企业集合信托信用风险监管机制的完善
     
      加强中小企业集合信托信用风险监管,应主要从设立与管理监管人手,严格规范信托公司的中小企业集合信托业务,防范兑付风险。
     
      (一)中小企业集合信托设立监管机制的完善
     
      1.就中小企业集合信托合格投资者制度而言
     
      首先,应当明确中小企业集合信托合格机构投资者的范围,并非所有投资一个中小企业集合信托计划的最低金额不少于100万元的法人或依法成立的其他组织都应当被认定为合格机构投资者。很多法人和其他组织的抗风险能力以及资金实力相对较弱,难以承受中小企业集合信托的高风险性,所以,对机构投资者应当分情况加以对待。对于金融类企业如银行、证券、保险、基金之类的专业投资者,没有必要进行严格限制,其本身就是合格机构投资者,只要其认购的金额超过100万元即可。对于非金融类的企业或依法成立的其他组织,由于专业知识、投资经验等相对缺乏,应当通过提高客观标准的方式,即设置一定的资本金门槛加以规制,而此资本金门槛的高低由监管部门根据机构投资者的抗风险能力确定。其次,设定中小企业集合信托自然人合格投资者的主观标准。单纯设定中小企业集合信托自然人投资者的客观标准,并对人数加以限制,虽可以有效控制兑付风险影响的范围,维护市场的稳定,但并不会有利于整个市场的健康发展。合格投资者的主观标准是必不可少的,对投资者投资经验、专业知识以及风险意识的考察应当成为合格投资者的必要条件。鉴于此标准的主观性较强,可通过对学习经历、工作经历以及投资经历等较易操作的方面进行考察。同时,应当加强投资者教育,提高投资者的风险意识。最后,放宽中小企业集合信托自然人合格投资者的客观标准。目前,中小企业集合信托自然人投资者的认购最低限额为100万元,体现了信托高净值人群的市场定位。随着信托法制的完善,信托监管的加强,信托的合格投资者的门槛可以适当降低,从而为更广泛的群体提供投资渠道。互联网金融的崛起也从另一个角度证明了一个事实—大量的民间资本渴望更多正规的投资渠道。通过降低合格投资者门槛来引人民间资本,可以为缓解中小企业融资难提供更广阔的资金来源。所以,降低中小企业集合信托自然人合格投资者的门槛是市场所需,应当成为信托业发展的方向。
     
      2.就中小企业集合信托推介行为监管而言
     
      从我国中小企业集合信托推介行为监管体系来看,推介行为监管集中体现为一种监管关系,即监管部门对信托公司推介中小企业集合信托行为的监管。信托公司违反相关规定,将面临严格的监管处罚。基于中小企业集合信托的高风险性,对信托公司的推介行为加以严格限制是合理的。以行政监管方式实现规制目的,符合效率性原则。但是,推介行为的核心—说明义务,与这种监管方式存在一定冲突。说明义务应当侧重于调整投资者与信托公司之间的关系,然而,以行政法规的方式加以规定,使得原本应当发生于投资者与信托公司之间的权利义务关系转化为信托公司与监管部门之间的关系,也就使得投资者难以基于说明义务主张信托公司怠于履行的民事责任。从而,说明义务也就转化为信息披露,但是,信息披露失灵的症结就在于投资者无法直接向信托公司主张赔偿。虽然《消费者权益保护法》对金融服务经营者的说明义务作出了规定,即提供证券、保险、银行等金融服务的经营者,应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息,但是,相关责任体系并不明确。为了加强对中小企业集合信托推介行为的监管,应当在现有法律体系的基础上,构建系统的民事责任体系。
     
      (二)中小企业集合信托管理监管机制的完善
     
      1.就中小企业集合信托的信息披露规制而言
     
      首先,细化中小企业集合信托的信息披露。信托公司所披露的中小企业集合信托的信息是投资者决策的重要依据。一般而言,信托投资者普遍具有较高的风险判断能力和投资经验,只有最大可能地减少信息不对称困境,加大对中小企业集合信托的信息披露,才能为投资者提供翔实的判断依据,提高决策的准确性,同时也提振投资者的信心。目前,针对中小企业集合信托的信息披露过于简单的问题,应当从以下几个方面加以完善:(1)加强对中小企业集合信托的风险披露、关联交易的披露以及信用增级措施的披露等。(2)加强中小企业集合信托的持续信息披露。中小企业集合信托应当在临时信息披露和按季出具信托财产管理报告的基础上,加强信托公司的持续信息披露,而披露的侧重点在于融资主体信息的披露。信托公司应当建立对融资主体经营风险的监测机制。同时,要求融资主体以强制或主动的方式向信托公司提供信托计划期间的经营情况、财务状况等相关信息的变动情况。融资主体的关联交易状况,关联方的经营情况、财务状况、现金流量等变动情况,亦是持续信息披露的重要方面。
     
      2.就中小企业集合信托的资金保管制度而言
     
      首先,强化保管人的独立性,明确保管制的监管功能。保管人的独立性是其发挥监管功能的前提,强化保管人独立性、明确保管人监管功能的根本途径在于改变保管人与信托公司之间的委托代理法律关系。其次,完善保管人的法律责任。中小企业集合信托保管人是融合共同受托人与监察人设计理念而产生的相对于受托人的一种权力制衡机制,其既具有共同受托人的特点又具有监察人的特点。在权利义务方面,除应承担受托人应当具有的部分法定义务外,还应当履行监察人的职责。就应当承担的责任而言,保管人应当具有一定的独立性,且主要承担监管职责,在发生兑付风险时,不应无条件地向投资者承担连带责任,而是只在有过失的情况下承担连带责任。同时,若其怠于履行监管职责,应当承担一定的行政责任。
     
      3.就中小企业集合信托的受益人大会制度而言
     
      中小企业集合信托受益人大会召开的程序性条件的设置应当兼顾效率原则和保护投资者利益原则,既不能过高而导致投资者利益难以保障,又不能过低而导致效率低下造成资源浪费。信托公司的保密义务是阻碍投资者自行召集受益人大会的最主要障碍,所以,应当加强信托公司召集受益人大会的义务,当出现应当召集受益人大会的情形时,必须召集受益人大会。针对信托公司怠于召集的情形,应当通过监管机制或处罚机制加以制衡。其中,监管职权可以赋予保管人。[11]在中小企业集合信托中,实有必要对出席受益人大会所代表的份额规定一个较低的比例,如果未达到这个比例须延期召开。在延期召开受益人大会时,实际参加会议的人数即为法定人数,以保证受益人的根本利益。

    【作者简介】
    王起国(1987),男,山东青州人,西南政法大学经济法学院经济法学专业博士生。 
    【注释】
    [1]参见:《日本贷款信托法》第2条第1款。 
    [2]日本贷款信托是二战后在日本的特殊经济环境中产生的,旨在通过此项业务筹集长期建设资金,同时也是为了稳定信托银行的经营。1952年《贷款信托法》将贷款对象限定为“资源开发和其他重要的产业”,1971年修改后的《贷款信托法》将贷款对象修改为“国民经济健康发展需要的领域”。中小企业集合信托的贷款对象是中小企业。在我国,《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于<中华人民共和国中小企业促进法>有关制度立法后评估工作情况的报告》指出,中小企业集合信托是缓解中小企业“融资难”问题的重要制度设计。 
    [3]参见:《益阳市人民政府办公室关于支持中小企业发行集合信托计划和集合债券的意见》(益政办发[2010]10号)。 
    [4]关于信托当事人的范围,学界有狭义和广义两种不同观点。狭义论者认为,信托当事人是指从事信托行为的当事人。广义论者认为,信托当事人是指与信托有直接利害关系或者存在权利义务关系的人,具体地讲,包括委托人、受托人、受益人、监察人和管理人等。本文认为,融资主体既不属于狭义当事人范围,亦不属于广义当事人范围。 
    [5]《信托公司集合资金信托计划管理办法》第7条第2款规定:“信托公司异地推介信托计划的,应当在推介前向注册地、推介地的中国银行业监督管理委员会省级派出机构报告。” 
    [6]《信托公司集合资金信托计划管理办法》第16条规定:“信托公司推介信托计划时,可与商业银行签订信托资金代理收付协议。委托人以现金方式认购信托单位,可由商业银行代理收付。信托公司委托商业银行办理信托计划收付业务时,应明确界定双方的权利义务关系,商业银行只承担代理资金收付责任,不承担信托计划的投资风险。信托公司可委托商业银行代为向合格投资者推介信托计划。” 
    [7]《信托公司集合资金信托计划管理办法》第17条规定:“信托计划推介期限届满,未能满足信托文件约定的成立条件的,信托公司应当在推介期限届满后三十日内返还委托人已缴付的款项,并加计银行同期存款利息。由此产生的相关债务和费用,由信托公司以固有财产承担。” 
    [8]集合资金信托计划与证券投资基金同属于信托业,此处需要说明的是,《信托公司集合资金信托计划管理办法》使用的是“保管”一词,《证券投资基金法》使用的是“托管”一词。 
    [9]参见:《信托公司集合资金信托计划管理办法》第21条。 
    [10]《信托公司集合资金信托计划管理办法》第6条规定:“合格投资者是指符合下列条件之一,能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人:(一)投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织;(二)个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币,且能提供相关财产证明的自然人;(三)个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币,且能提供相关收入证明的自然人。” 
    [11]对信托公司的监督问题,应当设置监察人制度,但囿于监察人在商业信托中的应用并未获得《信托法》及相关法律法规的认可,所以,设立中小企业集合信托监察人机制存在障碍。然而,中小企业集合信托的资金保管人既具有共同受托人的属性,又具有监察人的属性,所以,可以暂将召开受益人大会的监督权赋予保管人。
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