农村土地流转的合宪性分析
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【法宝引证码】
    【学科类别】土地法
    【出处】《中国法学(文摘)》2015年第4期
    【写作时间】2015年
    【中文摘要】农村土地流转问题在今天中国的理论与实践中饱受争议。有学者主张放开农村土地的自由流转,改变国家垄断土地一级市场的现状,使农民从土地增值中获益,进而彻底废除集体所有制,实现土地私有;有学者则认为需要认清农村的现实和农民的需要,正视“土地财政”的积极作用,主张“土地发展权”国有。所有这些主张都未从宪法角度对现行《土地管理法》所设立的相关制度进行分析,也并未从宪法角度分析农村土地制度中集体与个体的权利属性与权利边界,因此有必要对宪法第10条所确立的农村土地制度以及“集体所有制”进行规范上的分析,结合土地制度的历史演进、现状与宪法的变迁,对“集体所有制”中国家、集体、个体之间的相互关系进行重新界定,并对《土地管理法》所确立的农村土地流转制度进行合宪性分析。
    【中文关键字】土地流转;集体所有制;《土地管理法》;土地发展权;土地财政
    【全文】

      当下中国,农村土地制度中的主要矛盾集中于国家、集体、农民个人在土地收益中的分配。引发这一矛盾的关键因素在于现行法律制度关于农村土地流转的限制性规定以及农村土地的集体所有制。对农村土地流转的限制主要来自于宪法和《土地管理法》、《城市房地产管理法》的相关规定,包括对所有权流转和使用权流转的限制。其中,根据宪法第10条第1款和第2款规定,按照土地属性加以划分的土地国家所有(城市土地)和集体所有(农村和城市郊区的土地等)的二元结构已经内在地对土地所有权的流转进行了限制,集体所有的土地变为国家所有的途径只有一条,即根据宪法第10条第3款的规定,国家基于公共利益进行征收。在农村土地使用权的流转方面,宪法第10条并未加以具体限制,只是要求法律保留,即“土地的使用权可以依照法律的规定转让”,但《土地管理法》和《城市房地产管理法》的规定,却使农村“土地使用权的转让”在法律层面实际上被禁止了。
     
      基于宪法和法律层面对农村土地在所有权和使用权转让方面的双重限制,当下中国土地制度存在的核心争论主要集中于两方面:其一是现行宪法第10条本身的正当性;其二是《土地管理法》等相应法律法规是否合宪的问题。
     
      接下来的问题是,《土地管理法》等相关规定对土地使用权转让所造成的限制究竟属于什么性质?根据宪法第10条第4款的规定,土地使用权可以“依照法律”规定加以转让,问题是此时的“依照法律”应如何理解?从文义角度而言,“依照法律”是对宪法所规定的“土地使用权的转让”进行具体化(Konkretisierung),但这种具有形成性质的立法能不能对土地使用权的转让加以限制?这种限制是否必须接受比例原则的审查?从德国的经验来看,对基本权利进行限制首先需遵循法律保留原则,其次并非法律的任意限制都合乎宪法,法律的内容本身必须“合乎比例”,否则就会构成违宪,[1]比例原则也因此成为基本权利审查中的帝王条款。从这一前提出发,则《土地管理法》等法律的相关规定就需接受合宪性审查,而首要的任务则要分析宪法中所规定的“土地使用权”的性质,要做到这一点,就需对土地使用权背后的农村土地“集体所有”以及宪法中的“集体所有制”加以分析。
     
      在宪法变迁的背景下,从宪法规定的“公共财产”和“私有财产权”的双重纬度中可以衍生出农村土地“集体所有制”的三重结构:(1)作为公共财产的“集体所有”;(2)宪法层面的集体财产权,即国家征收所产生的补偿和集体土地使用权的利用与流转所产生的各种经济收益;(3)宪法层面上农民个体的财产权。
     
      宪法层面上确立集体和农民个体土地财产权的意义在于对抗国家,比如立法的侵犯。在上述三重结构下,现有法律框架内存在着两类基本的利益冲突:国家与集体、集体与农民个体之间的利益冲突。国家与集体的冲突主要表现在土地征收的补偿标准与集体土地使用权流转限制这两方面。集体与农民个体的利益冲突主要表现在在农业产业化和土地承包经营权流转过程中的利益博弈。要解决上述两类冲突,需要从宪法第10条的内在结构、“集体所有”所设定的公共义务和宪法财产权角度对现有农村土地流转制度进行合宪性分析。
     
      从宪法文本看,通过“集体土地使用权”(宪法第10条第4款)转让的方式进行“公共利益”之外的城市扩张和商业开发这一路径并未被阻断。或许可以主张,既然宪法第10条第1款规定了“城市的土地归国家所有”,那么是否包含了城市化过程必然将农村土地征收为国有的内在逻辑?但宪法第10条第2款同时也规定了:“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有。”“城市郊区”的规定就为城市化过程所产生的土地产权的混乱提供了一个过渡的桥梁,城市化过程中所出现的大量“城中村”也暗合了宪法这一条款的规定。从宪法第10条的结构来看,对集体土地使用权的限制则并非是宪法本身的要求,而是来自于法律的具体化。《土地管理法》第43、63条的规定似乎符合宪法第10条第4款“可以依照法律规定”的要求,但涉及对基本权利的限制,“可以依照法律”不仅仅要在形式上符合要求,同时必须对法律内容本身的合宪性加以审查。上文也分析了从集体土地使用权中可以衍生出集体的财产权(宪法第13条意义上的),因此,对上述两个条款就需通过比例原则加以审查。
     
      从《土地管理法》的立法目的来看,第43、63条的出发点是正当的,其目的在于保护耕地、确保土地的“合理利用”。但从手段的适当性角度,第43、63条所采用之手段对于实现上述目的而言看似适当,实践中却由于法条本身的结构和获取土地财政的动力而被扩大化地适用了(即征收用途的扩大化)。从必要性而言,是否仍存在对集体财产权侵害更小的手段也存在可以讨论的空间。《土地管理法》第43、63条实际上禁止了集体土地以非农业建设为目的的使用权转让。这也意味着集体从土地开发中实现增值的道路被彻底堵塞了。然而,如果从保护耕地的角度而言,通过立法对农业用地转为非农建设用地施加严格的条件限制和审批程序就足以实现,而不必通过禁止集体土地使用权转让为非农用地这种严格的限制方式。由于实践中,在集体土地、尤其是耕地被征收为国有之后,其主要用途也不是用于严格的“公益”,而是被扩大化地用于非农业建设、工业建设、商业开发和城市化发展,《土地管理法》第43、63条所限制的只是集体从自身土地开发和土地使用权转让中而产生的财产利益,对于保护耕地而言,并无实际意义;如果从土地的“合理利用”(宪法第10条第5款规定)这个宪法价值的角度而言,同样可以通过立法对城市规划、乡镇规划、集体土地之上的建筑自由加以一定程度的限制,而并无必要完全剥夺集体进行土地开发的权利,也就是说,存在其它对集体财产权损害更小的手段,同样可以实现保护耕地与农村土地合理利用和规划的目的。从这个角度来说,《土地管理法》第43、63条所采取的措施是不合比例的,侵犯了由“集体所有”制度所衍生出来的宪法第13条意义上的集体财产权,因而违宪。
     
      有学者主张附着于集体土地之上的“土地开发权”、“土地发展权”应归国家所有,其目的在于保障“合理”的土地开发,保证土地的增值收益不会因经济发展的区域性差异而不公正的分配到少数农民手中,通过土地的增值收益,也就是“土地财政”,地方政府也可以更好的进行市政建设和公共设施的提供,从而惠及地方民众,并且地方政府掌握土地出让权,也可以减少公共建设、工业发展和城市化的成本,这也是中国近年来高速发展的成功经验所在。但上述理由并不能构成限制集体土地使用权自由流转的宪法理由:首先,集体从土地所有中衍生出来的集体财产利益包括附着于土地之上的一切财产利益,这同样包括因土地开发和土地发展而产生的土地增值部分,从“权利”的角度而言,该权利可以受到限制,但却不能不经任何程序而过渡至另一主体。其次,上文已分析可以通过其它规制措施限制集体土地的开发和使用权的转让,同样可以实现土地合理利用的目的,也就是说不必使用完全剥夺的严格方式进行,这违反了比例原则中的“过度禁止”原则。再次,以追求某种公平和发展的目标为理由限制集体财产权也难以成立,全社会的公平与发展不能以牺牲某些群体的宪法基本权利为代价,这是改革三十年中国宪法变迁的成就,这种“为了平等的不平等”和“为了发展的牺牲”[2]并不符合规范要求,对宪法基本权利的限制必须在宪法规范框架内进行。贺雪峰教授提出要“慎提农民土地财产权”,其中理由之一是这只会让全国5%的农民受益,形成庞大的土地食利者阶层。[3]但宪法财产权的功能并不在于建立一个财产无差别的大同世界,而是对既有的财产利益进行保护,[4]不能因为一个公平的理想否定宪法基本权利是近代宪法存在的理由之一,这也是中国宪法变迁的方向。[5]最后,“土地财政”的理由也难以成立,“土地财政”归根到底是预算法和中央与地方财政分配的问题,不能将财政分配中存在的问题转嫁至农民集体,至于地方的公共设施建设也是地方所承担的公共任务,其财政来源应来自于列入公共财政的税费,而非来自于公共财政之外的“土地财政”。归根到底,“土地增值收入”是市场行为,而公共财政则属于公共行政,国家可以通过立法对土地使用权的流转(转为非农业用地时)收取土地出让税[6]用于公共事业,但在此之前,“土地财政”的收取并用于公共事业就是法外之物,形成对地方政府的“软预算约束”,激发起地方政府在土地征收中的逐利欲望,导致土地财政的不受监督和权力的寻租以及交易成本的提高。[7]对集体土地使用权所产生的集体财产权当然不是不可以加以限制,但综上所述,《土地管理法》第43、63条对集体财产权的限制是“不合比例的”,并不合乎宪法的要求。
     
      上述基本勾勒出附着于农村土地之上的“三重结构”:作为公共财产的集体所有、宪法层面的集体财产权和农民个体财产权,这表明了国家管控、集体财产、个体财产之间在社会变迁背景下相互交织的利益冲突,要想对这三重利益加以协调,就需回到宪法文本本身,结合既有的现实,方能寻找到中国农村土地秩序中的“宪法共识”。

    【作者简介】
    李忠夏,山东大学法学院副院长。
    【注释】
    [1]这是从形式的法律保留向“合比例”的法律保留转变的过程,Pieroth/Schlink,StaatsrechtII:Grundrechte,24.Aufl.,C.F.MüllerHeidelberg,S.62ff. 
    [2]陈柏峰:《为了平等的不平等——与周其仁教授商榷农地农房入市问题》,载http://www.guancha.cn/ChenBaiFeng/2014_09_17_267911.shtml,最后访问时间:2014年9月17日。 
    [3]参见前引④,贺雪峰书,第83页以下。 
    [4]中国改革开放的逻辑便是“让一部分和一部分地区先富起来”,所以土地价值的全国不一某种程度上是这一发展逻辑的后果,不能将之转嫁到农民本应享有的宪法权利之上。 
    [5]参见李忠夏:《从制宪权角度透视新中国宪法的发展》,载《中外法学》2014年第3期。 
    [6]前引②,汪晖书,第68页。 
    [7]地方政府的“土地财政”会因为一种看似良好的公共理由而演变成为地方政府的私利,并产生出一系列负面效应,比如对农民土地利益的蓄意压榨、与开放商的勾结等等,因此“土地财政”的问题应通过中央与地方财政分配的改革以及中国财税体制的改革才能解决。参见周刚志:《地方“土地财政”之合宪性控制》,载《北方法学》2014年第1期。

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