法律拟制的范式:废除嫖宿幼女罪
2015/10/15 20:23:41 点击率[289] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法分则
    【出处】本网首发
    【写作时间】2015年
    【中文关键字】法律拟制;嫖宿幼女罪;强奸罪;性自主权
    【全文】

       2015年8月29日,第十二届全国人大常委会第十六次会议,表决通过了刑法修正案九,并将于2015年11月1日施行。其中第四十三条提到“删去刑法第三百六十条第二款”即嫖宿幼女罪,以后嫖宿幼女的行为将被界定为奸淫幼女,纳入强奸罪范畴。从立法学角度看,废除嫖宿幼女罪不失为法律拟制的一个范式。

       法律拟制,使一种罪过通过逻辑转化为他罪。如《刑法》第二百四十六条中的刑讯逼供罪、暴力取证罪根据不同情形转化为故意伤害罪、故意杀人罪,“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十三条、第二百三十一条的规定定罪从重处罚。”与此类似,第二百四十七条中的虐待被监管人罪根据不同情形转化为故意伤害罪、故意杀人罪,“监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十三条、第二百三十一条的规定定罪从重处罚。”

       由于法律拟制,即使没有主观上的恶性,但是由于特殊规定,也要转化为他罪。已经成为历史的嫖宿幼女罪,必须要求犯罪嫌疑人明知道被害人是未满十四周岁,否则此罪不成立。此为客观规制主观。对此,张明楷在《刑法分则的解释原理》中指出,没有写上明知即“注意规定”的情况下也要求必须具备主观上“明知”。如果犯罪嫌疑人推脱为不知道呢?这显然犯罪分子脱罪留下一个缝隙,为法网之漏洞,此一点一直受到法律人士的批评,尤其是近年来屡有幼女被性侵害的恶性事件发生。

       对嫖宿幼女罪进行法律拟制,即不要求犯罪嫌疑人明知被害人是幼女,拟制为强奸罪。质言之,即使幼女表示同意,但是因为法律拟制,所以依然成立强奸罪。这就是基于对特殊法益的保护而设立的法律拟制,虽有逃脱客观归罪之嫌,但不必对此过于严苛。

       其实,中国古代对幼女的性权利也进行特殊保护,明清两朝的“虽和同强论”就是一种法律拟制。《大明律集解附例卷之二十五》和《大清律例·刑律·犯奸》中都有记载,“奸幼女十二岁以下者,虽和同强论。”概言之,幼女无法进行承诺,也就是幼女性权利自主方面的自由意志被假设为不存在的。强奸罪的保护的法益是妇女的性自主权,如我国台湾地区《刑法》就有专章规定妨碍性自主罪。在我国现行《刑法》中幼女被侵犯的法益是身心健康的权利,因此幼女被假设不具备性自主权。嫖宿幼女的行为侵犯的是幼女的身心健康,而不是性自主权,不是强奸罪所保护的法益。如果不进行法律拟制,嫖宿幼女的行为就无法纳入强奸罪的范畴了。

       回首饱受指责的贵州习水案,其判决方式将被封存于历史的故纸堆中。嫖宿幼女罪的废除再次证明了法律的滞后性,正义的力量不断地推动立法的进程。是非曲直与权威无关,最终还是要经得住时间的考验。

    【作者简介】
    林杰,澳大利亚悉尼科技大学(UTS)法学硕士。

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