性自主权法益观下嫖宿幼女罪之反思
2015/10/12 16:27:48 点击率[176] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《青少年犯罪问题》(沪)2015年第3期第44-55页
    【写作时间】2015年
    【中文摘要】嫖宿幼女罪的出路,应自法益之基本立场中探寻。性自主权是性侵犯罪之统一法益,不满14周岁幼女虽无性自主能力,但不能否认其有性自主权;嫖宿幼女罪保护的法益应为幼女之性自主权,无所附丽的社会风化不是法益,也不能作为社会法益而施以刑法之保护;嫖宿幼女罪并没有承认幼女“同意”的有效性,而正是以“同意”无效为前提来设置该罪的;“卖淫幼女”不是嫖宿幼女罪评价出的结果,也不是该罪犯罪构成要件要素,该罪并没有污名化幼女;嫖宿幼女罪属于奸淫幼女型强奸罪的加重犯,从法益角度看,加重处罚的理由在于立法者认为该罪侵犯了性秩序规范,其正当性值得质疑;嫖宿幼女行为独立成罪并没有解决问题,反而制造了诸多问题。嫖宿幼女罪于未来修法上应实现向刑法分则第四章的回归。
    【中文关键字】嫖宿幼女罪;法益/性自主权;社会风化;罪名独立化
    【全文】

       1979年《刑法》作为中华人民共和国首部刑法典,在性侵害犯罪的规制上,罪名较为单一,仅在第139条规定了强奸罪和奸淫幼女罪。七年后的1986年,具有中国特色的“嫖宿幼女”术语首次出现在《治安管理处罚条例》[以下简称《处罚条例》]第33条第2款,“嫖宿不满14岁幼女的,依照刑法第一百三十九条的规定,以强奸论处”。十一年后的1997年,在沿用《处罚条例》用语及规定上形成的1991年《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第5条第2款“嫖宿不满十四岁的幼女,依照刑法关于强奸罪的规定处罚”这一规定的基础上,修法在刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪所规定的强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪之外,又于第六章第八节增设了第360条第2款——嫖宿幼女罪。而十一年后的2008年,“两会”代表走上“废嫖”道路,呼吁“嫖宿幼女”按强奸论。七年后的2015年,我们徘徊在“分”与“合”的十字路口处。从嫖宿幼女首次出现到得立法者“许可”正式“入住”刑法典历经十一年,而其“稳住”刑法典后始遭民众“撤销”又是一个十一年,强奸罪与“嫖宿幼女罪”“合”了十八年后,迄今已“分”了十八年,一切都是巧合?无论巧合与否,笔者认为,是时候对嫖宿幼女罪作一检讨和反思了。

       一、嫖宿幼女犯罪问题的缘起及检讨路径

       嫖宿幼女案的多发,使得我们这个曾一度“谈性色变”的传统国度,掀起了一场关于嫖宿幼女罪是否属于恶法以及是否应予废除的全民大讨论。首先,法治意识日益觉醒的中国公民,在不断质疑司法处理性侵幼女犯罪不公正的同时,亦将斥责的眼光转向问题的根源——嫖宿幼女罪设置不合理;[1]其次,两会代表积极响应国民诉求,自2008年至今,持续掀起“废嫖”的“公车上书”运动。[2]最后,象牙塔中的学者也不甘寂寞,积极投入“论战”之中,质疑嫖宿幼女犯罪罪名独立化论者有之,支持论者有之,而多数论者则从法教义学之立场、运用法条竞合之理论,以中立之立场,寻求处理两者关系的合理路径。

       (一)立法、司法者的回应与检讨

       面对不断高涨的来自社会大众和代表的“废嫖”呼声,立法者曾一度保持沉默,似乎在防范“不理性”的民意对立法的不利影响。而2013年5月,全国人大法工委发布的《法工会议[2013]67号》文件指出,“对于嫖宿幼女罪,根据全国人大常委会立法规划和计划,纳入下一步刑法修改完善工作中认真考虑。”[3]这似乎让我们看到了立法者在坚守嫖宿幼女罪上的松动。然而,对于是否会废除该罪,其态度并不鲜明,因为其认为“简单取消嫖宿幼女罪,可能并不利于问题的解决”。[4]而且在其看来,该罪主要存在的问题非在立法而在司法。“有的错误地认为只要给付钱财了,就是嫖宿,进而把引诱、欺骗在校学生等未成年人发生有偿性关系这种奸淫幼女的犯罪行为,也按照嫖宿幼女处理,属于适用法律错误。”[5]这一态度似乎是在将责任转嫁给司法。

       站在司法第一线的司法社群,起初在民众的一片声讨中岿然不动,其以遵循立法意旨为由,果断做出“叛离”民意判决。而2013年7月30日最高人民法院公开支持废除嫖宿幼女罪的言论,直接表明了其态度。这是司法在与民众紧张角逐数年后对于民众呼声的一个妥协式回应。而2013年10月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》[以下简称《意见》]第20条,即“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的,知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的,均以强奸罪论处。”这似乎是对法工委意见的一个积极回应。不管这是司法机关限缩该罪适用的权宜之计,还是出于对正义的追求而竭力熨平法律的褶皱,其敢于背负批评的勇气倒值得赞许。

       司法机关主张在未来修法中将该罪废除,完全考虑了社会大众的心声,而其有意“背离”立法者,但又以《意见》指导全国司法机关准确适用嫖宿幼女罪而非禁止该罪的适用,是因为其要尊重现行立法。前后态度变化,似亦是将批判的对象直指立法者,而实现自己在此问题上的免责。但立法机关以归咎于司法机关适法错误的方式回应国民“废嫖”之呼吁,却似又将矛头指向司法机关。立法与司法的互相推诿,不知是谁替谁“背了黑锅”。立法者执着地坚守“背离”社会公众的嫖宿幼女罪是否真的有意义?何以实现立法与司法的和平对话,而非责任的互相推诿,实现司法于民主法治社会下不再单纯依靠国家强制力为后盾来树立司法权威,而是获得多元社会主体的尊重来赢得公信力?问题似乎还是要回到刑法对嫖宿幼女罪设立正当性问题上。笔者以中立之立场,从本源处客观审视嫖宿幼女罪是否真的存在被国民斥责之缺陷。

       (二)应以法益观为本的学理检讨

       法益保护往往被阐释为刑法的主要目的之一,透过法益保护功能,使得刑法的存在展现出社会共同生活的基础价值。[6]因而任何规制犯罪与刑罚的刑法条文都具有对特定的法益进行保护的目的。从此意义上来说,“没有法益,没有刑法”。[7]因而,立法者创设一罪之“犯罪构成”必然要以保护特定法益为前提,否则刑罚的设立就不具有正当性。而法益的另一大机能就是将以保护同类法益的各罪名规制在相同章节之中从而实现对刑法分则罪名的划分,其旨在宣示刑法对同类法益保护所规制的体系性罪名,同时也彰显个罪在不法上的相似性和在法定刑配置上的均衡性。而同类法益下各罪名则依据行为手段和对象的不同进行划分,以此彰显个罪在不法要素上的差异性和法定刑上相对的轻重有别。

       1997年修法将原本被规制在1979年《刑法》第139条的奸淫幼女罪中的嫖宿幼女罪行为,与组织、强迫卖淫犯罪一道被置于以社会法益的保护为类型的第六章,而强奸、猥亵犯罪则被置于以个人法益的保护为类型的第四章,那么需要检讨的就是导致两者法益不具同属性的原因是什么;两者法益是否真的存在质差?造成质差的原因成立吗?正当吗?具有依据吗?两罪的区隔很有利吗?立法者想要解决的问题解决了吗?在此需要进行检讨。

       笔者认为,检讨的依据在于刑法中存在两大基本法益类型,即个人法益和超个人法益[包括国家法益和社会法益],其差异在于,对国家和社会制度进行的“制度保障”,[8]只是实现个人自由全面发展这一目的的手段,即对超个人法益的刑法保护是为了实现对个人法益的保护。而对于个人法益与超个人法益的区分,并不仅仅是文字上的智力游戏,其实际关涉刑法规范的正当性以及罪刑均衡问题。如若后者对前者不具保障功能,便不具正当性[手段合适、必要性,即刑法的补充性,以及优越利益——所追求的法益必须重于刑法直接与间接的侵害]。[9]且超个人法益刑法保护的正当性和合比例性因其更关涉对人性尊严的保障而较个人法益的刑法保护严格。首先,其必须具备有别于个人法益的“可能被社会潜在的任何成员所利用,因此也就不可能将集体法益或者它的片段,只分配给社会的特定部分。”[10]其次,其还必须值得刑法保护。就社会法益而言,其必须是能为个人创造自由空间的对大众直接呈现、对个人持续潜在的法益,主要包括可能会耗尽的社会重要资源和个人对社会制度的信赖。[11]因而,若某个法益能够明确地归给个人享有,便不得假设为超个人法益,[12]而如果社会法益不具上述特征,将其纳入刑法保护范畴就不具有正当性。此外,检讨的立基点在于,强奸、猥亵犯罪保护什么性质的个人法益,嫖宿幼女罪保护什么样的社会法益,以及是否真的是对社会法益的保护。这些立基点可以说是争议问题的根源所在。

       二、性自主权是强奸、猥亵犯罪的共同法益

       (一)强奸罪和强制猥亵、侮辱妇女罪保护妇女[13]的性自主权

       《性权宣言》指出,“性权乃普世人权,以全人类固有之自由、尊严与平等为基础,性自由包括了个体表达他们的充分性潜能的可能性。然而,它拒绝在生命的任何时候和境遇中所有形式的性强迫、性剥削和性虐待。”[14]将强奸罪和强制猥亵、侮辱妇女罪理解对为妇女性的自由权利之侵害,真正揭示了性侵犯罪的不法本质。每个人作为权利主体,具有生命权、身体权、名誉权、自由权及财产权。两类性侵犯罪以“违背被害人意志”和“性行为”作为其基本构成要件要素,正是从妇女均有对自己的“性”的自由支配和处分权能的观念来认知的。而由于性是“两个身体之间的密切接触关系”,[15]所以性的自由就是在意志自由情形下“任意决定何时、与什么人用什么方式发生身体密切接触的权利。”[16]而当其性的主体受到暴力、胁迫等方式的影响,在违背其意志的情形下,被迫与他人发生性行为,即是对其性的自由权利的侵害。这种对性的自由权的侵害,主要表现为对性权利主体的性的自主支配和自主决定权的剥夺,也即对性自主权的侵害。

       性自主权,是社会价值观念的变迁在刑法上的表现,是人类在繁育后代这一性行为目的外对于性愉悦价值的发现后,不断推崇性自由的结果。尤其是在性解放时代,女性性自主意识觉醒后为争取性主体法律地位而不断斗争的结果。因为古之中外,妇女的性仅被赋予为男性家族繁衍后代、维系家族血统之机能。婚前或婚后与丈夫之外的第三人发生性关系可能导致怀孕,而侵害家族血统纯正,这被视为是对社会伦理秩序和善良风俗的侵害,是被绝对禁止的。因而赋予女性严格的贞操维持义务,其在强奸行为中必须奋力抵抗,也不能与婚外第三人通奸,以保障丈夫对其性资源的独占和家族血统的纯正。对于女性所施加的贞操义务使女性在历史上不具有权利主体地位,而强奸和通奸所要保护的也并非不具权利主体地位的妇女而是抽象的社会性伦理秩序。将社会善良风俗视为强奸等性侵犯罪之法益,实质亦是对女性权利主体地位的蔑视。性自主权法益观的确立,不仅契合了时代精神,更是对女人属于自己、女人亦是主体观念的重申。

       (二)奸淫幼女、猥亵儿童[17]犯罪之法益亦是性自主权

       1997年修法之前,刑法关于性侵幼年人犯罪之规定仅有奸淫幼女罪。虽然其与强奸罪均规定在《刑法》侵犯公民人身权利、民主权利这一章中,但由于两罪实际关涉有别于其他人身自由的性自由的保护,因而两罪之法益被视为性的自由权利。[18]但多数论者则认为,奸淫幼女罪之法益为幼女的身心健康。[19]修法后,虽在罪名配置上“奸淫幼女罪”被“强奸罪”取代,同时增加了猥亵儿童罪,但司法及学界仍主张,奸淫幼女型强奸和猥亵儿童罪之法益为幼年人的身心健康。[20]

       1.无涉“性”内容的身心健康不是奸淫幼女、猥亵儿童犯罪保护之法益。将对幼年人实施的性交或猥亵行为犯罪化,目的在于保护幼年人的身心健康?但身心健康何以能够指导立法者创设有别于侵犯幼年人生命和其他人身权利的犯罪构成?对幼年人故意或过失造成的肉体伤害,不也是侵害了幼年人的身心健康吗?尤其是对身体的伤害造成的终身残疾,不是最为严重地侵害了其身心健康吗?既然法益对于在法的经验世界里能够具体贯彻罪刑法定原则的犯罪构成的架构具有决定作用,那么,将性侵犯罪的法益解读为幼年人的身心健康,根本不能解释刑法为何在故意或过失伤害这一同样保护幼年人身心健康的犯罪之外,又创设了奸淫幼女型强奸和猥亵儿童的犯罪构成。而且,身心健康实质上是一个抽象性较强的用语,从权利的角度看,对幼年人生命权、健康权、自由权、教育权等权利的保障,亦都是为了幼年人的身心健康。因而将身心健康作为个人法益概念,与法益明确性要求不符,而且其也没有揭示性侵幼年人犯罪之本质,即该类犯罪是有别于对幼年人其他权利尤其是其他身体权伤害的“性”侵害。

       2.幼年人无性自主能力,但有性自主权。归属于自由权的性自主权,作为一项基本的人权,不分性别、年龄、智力而人皆有之。[21]认为幼年人无性自主能力,因而无性自主决定权,实际是对幼年人性权利主体资格的否认。对其性主体资格的否认则使得幼年人在法律上只是性客体,此一结论显不妥适。而且,性自主权作为一项基本人权,其不仅指权利主体基于意志自由积极选择与他人为性行为,还包括不受他人干预的防御权。[22]因而,不具性自主能力之幼年人,并不等于其就没有性自主权。也由此可知,幼年人身心健康实际上是通过对幼年人性自主权的刑法保护来实现的,但是性自主权的保护并非是实现保护幼年身心健康的唯一方式,其还包括其他诸多对幼年人性权利的保障,如全面的性教育权、性公平权等。[23]因而,将性侵幼年人犯罪之法益认定为“性生理、心理的健全成长权”[24]亦不妥适。

       3.幼年人事实上的承诺不阻却不法。已满14周岁妇女自愿[有效同意]与行为人发生性关系,自始阻却强奸、强制猥亵犯罪构成要件该当性。而幼年人主动或在行为人之引诱下,“自愿”与行为人为性行为,行为人亦侵犯了其性自主权。因为国家出于对公民基本权利的保障,其不仅禁止公权力侵害公民基本权利,也要积极主动采取措施去保障公民不受其他公民之侵害。这是国家义务之所在。性行为关涉幼年人私密性较强的性,对于未来幼年人人格自由发展具有重大影响。国家出于保障之义务,对于不管出于何种原因的幼年人事实上“同意”而为性行为的,该“同意”自始不发生法律上之效力,即事实上的同意在国家看来是无效的,幼年人对于其性自主权之处分不生法律效力,不能阻却强奸、猥亵构成要件该当性,行为人不能以此为挡箭牌来否认自己性行为的不法性。也即,立法者并非认为幼年人无性自主权,相反却是在承认幼年人性自主权的前提下,对于其“处分”性的行为的不予认可,而其目的是为了保护幼年人的性自主权。

       4.对幼年人“同意”的滥用和“不同意”的漠视均侵犯了幼年人的性自主权。未满14周岁之幼年人,由于受年龄限制,心智尚未健全,对于社会事物欠缺清晰的认知和正确的理解能力,而行为人利用幼年人的懵懂无知,将其作为发泄性欲的工具,在幼年人做出事实上的“同意”情形下,行为人实际是对此种“同意”的滥用。当幼年人基于一定社会感知或因难以忍受行为人行为带来的身体上的疼痛感,对行为人说“不”,行为人不顾幼年人的不同意而仍与之发生性行为,是对幼年人意愿的不尊重。而对一个无任何表达意愿的幼年人实施性行为,是一个根本不在乎幼年人意愿的人。三者在法律看来都违背了幼年人的意愿,而在违背幼年人意愿的情形下与其发生性行为,就侵害了幼年人的性自主权。

       因而,性自主法益观下,不管是针对已满14周岁的妇女,还是未满14周岁的幼年人实施的性行为[包括猥亵行为],行为人均构成强奸或者猥亵犯罪,根本原因就在于行为人的这种性行为违背了被害人与其为性行为的意愿,因而也可以说违背被害人性意愿是性侵犯罪不法的本质。其是强奸[包括奸淫幼女]和猥亵[包括儿童]犯罪构成得以架构的共同的不法构成要件。只不过,在性侵犯罪中,证明行为人之行为该当了这一不法构成要件的方法因被害人的年龄、智力、身体健康状况等方面的差异而有所不同。一般而言,当被害人存在智力缺陷或者为幼年时,只需证明行为人明知其为智力缺陷者或幼年人即可说明行为人违背了被害人意愿,因而构成强奸或猥亵犯罪。而对于已满14周岁、身体无行动障碍、精神健全之妇女实施的性行为,行为人构成强奸或强制猥亵罪之违反被害人意愿这一不法要素需要行为人客观上实施的手段行为如立法规定的暴力、胁迫,还有诸如诈术等来证明。

       三、嫖宿幼女罪保护的法益亦是性自主权

       嫖宿幼女罪不保护幼女的性自主权,保护“幼女社会健康人格的养成,即避免幼女习惯于通过出卖肉体满足物质需求的生活方式”[25]此个人法益?保护“禁止卖淫嫖娼的社会管理秩序”和“保护幼女”的社会观念[26]此社会法益?主要保护社会的善良风俗之社会法益、次要保护幼女的身心健康之个人法益?[27]抑或主要保护幼女身心健康此个人法益、次要保护以幼女性的纯洁为内容的社会风尚此社会法益?[28]当年的立法者怎么也不会想到,一念之下的决定竟如此纠缠了众生。

       (一)幼女性的纯洁并不是立法者欲要保护的法益

       嫖宿幼女从奸淫幼女罪分离出来自成一罪,虽自立法者“一念”而“横空出世”,但亦是立法者“一念”之物,存刻着立法者意旨的烙印。现存的、权威的立法史料表明,嫖宿幼女罪的立法初衷在于特别保护卖淫幼女的身心健康。因为其认为,“嫖宿幼女的行为极大地损害幼女的身心健康和正常发育,且对幼女的思想具有极大的腐蚀作用,使有不良习性的幼女在卖淫泥潭中越陷越深,有的幼女被染上性病贻害终生。”[29]替立法者解读的所谓“以幼女的性的纯洁为内容的社会风尚”,其不是将“性的纯洁”归属于幼女之身心健康的个人法益,就是认为立法者想保护如古之社会以女性负有维持贞操[因为贞操一般被视为性清白或性纯洁]之义务为核心内容的社会伦理秩序和性道德规范。而后者即便是立法者本身也不会同意,因为那是将妇女视为客体而非权利主体的时代产物,是要求女性不能在婚前或婚后与任何其他男性发生性关系而在面临性侵害时,必须要甚至以生命为代价而奋力抵抗以履行维持“童贞”、“妇贞”此严苛义务的时代产物,是一个认为性侵中的女性也存在过错因为男性独自一个人不可能完成强奸[30]观念的时代产物。

       (二)无所附丽的善良风俗并非社会法益

       嫖宿幼女罪保护社会善良风俗吗?善良风俗是什么?善良风俗在哪里?善良风俗是值得保护的社会法益吗?奸淫幼女罪从未被视为是为了保护善良风俗,本是同根生的嫖宿幼女罪如何就能保护善良风俗?从法益类型看,善良风俗并非个人法益,因为其本质属于社会大众认可的社会道德规范。在性行为领域,就是指社会的性秩序规范。而社会性秩序规范要求婚姻关系中的双方不能与第三人[包括卖淫者]发生性行为、不能出卖自己的性、禁止各种形式的淫秽物品的存在、不能当众淫乱。姑且不论保护性秩序规范是否正当,从具体层面看,抽象的善良风俗即使能够附丽于性秩序规范此一相对不太抽象的事物,认为嫖宿幼女罪保护的是性秩序规范,而性秩序规范在此具体就是指禁止和卖淫幼女发生性行为。[31]这样,嫖宿幼女罪保护的法益就被表述为“禁止和卖淫幼女发生性行为”。但是,禁止和卖淫幼女发生性行为根本就是行为规范,而行为规范不可能成为法益并为刑法所保护,只有行为规范的目的才可能是法益。所以,善良风俗也根本不是可以保护的法益。进一步深究的结果便是,禁止和卖淫幼女发生性行为,目的是为了保护幼女的性自主权,因而性自主权才是法益。

       (三)嫖宿幼女罪主要保护社会法益、次要保护个人法益说存在缺陷

       替立法者进行法益解读的嫖宿幼女罪主要保护善良风俗、次要保护幼女身心健康,即该罪主要保护社会法益、次要保护个人法益。如此解读正当、合理吗?立法者也是这样认为吗?笔者认为,如果立法者也如此认为,那么立法者的立法就是不正当的。因为即使认为嫖宿幼女罪保护的是性秩序规范,其也只是为实现对幼女身心健康这一个人法益提供保障。对社会法益的保护是手段,目的是保护个人法益。手段是主要的、目的是次要的说法是不能成立的。而且将社会法益凌驾于个人法益之上的法益观念,似乎是集体至上观念的产物,而忽略了对公民个体的尊重。同时,这种解读也使得刑法为何保护社会法益丧失了目的依赖,因为保护社会法益就是目的。这种法益观的解读也使得刑法对其的保护丧失了正当性根据。然而,这种解读似乎正好符合立法者安排的立法体系和立法意旨。因为嫖宿幼女罪属妨害社会管理秩序章中的罪名,所以其保护的应是社会法益,而当年的立法意旨亦说明其还保护个人法益。而如上所述,这种解读恰恰暴露出了立法缺陷。

       (四)禁止卖淫嫖娼不是嫖宿幼女犯罪化的理由

       嫖宿已满14周岁的妇女,立法者不认为是犯罪,而为何嫖宿幼女行为被立法者认为是犯罪?笔者认为,刑法惩治嫖宿幼女行为而不惩治嫖宿妇女行为,是因为在立法者看来,性交易行为中的妇女是在不受干预地行使其性自主权,嫖客并没有侵害其性自主权。而在没有个人法益受侵害的情形下,不能将道德范畴中的性秩序规范视为社会法益而予以刑法保护。因为其对个人法益发挥不了保障功能。而嫖宿幼女的行为之所以是犯罪行为,是因为在立法者看来,无性自主能力的幼女,其性自主权特别值得予以刑法保护。

       (五)性自主权才是嫖宿幼女罪的法益

       所谓社会善良风俗、禁止卖淫嫖娼的社会管理制度、保护幼女的社会观念,从法益观角度看,其不是法益,也不能成为社会法益。嫖宿幼女犯罪行为规范的设立,仅仅是为了维护卖淫幼女的性自主权。因为在伴随金钱等物质利益的性交易行为中,幼女极容易做出同行为人发生性行为的“同意”决定,但其与行为人对幼女施以其他诈术而使幼女做出与其发生性行为“同意”没有本质区别。替立法者进行解读的保护“幼女社会健康人格的养成,避免幼女习惯于通过出卖肉体满足物质需求的生活方式”,其实只不过是幼女身心健康的另一种说法。本应归属于个人法益的嫖宿幼女罪就这样被“情绪化”的立法者“胁迫”地归入实际并不是法益的抽象的“社会法益”中,虽透过理性能够努力将其具体内涵从抽象中剥离出来,但是剥离出的东西实质就是幼女性自主权这一具体个人法益,除此之外,其仅是“无”,以此作为刑罚之理由,有违正当性。而保护法益由具体走向空洞的抽象,不是进步而是倒退。

       四、嫖宿幼女行为不应独立成罪

       (一)罪之审视——与奸淫幼女型强奸罪不法要素具有同一性

       1.没有赋予幼女“同意”性交易行为以法律效力。嫖宿幼女罪是“恶法”,罪状之一就是,该罪承认了幼女具有性自主能力,赋予其对性交易行为之“同意”以有效性,也即承认了其具有性自主决定权。[32]其与奸淫幼女型强奸罪对幼女无性自主能力、事实上同意的无效,以及无性自主权之立法态度完全相悖,根本不利于对性交易中的幼女的保护。但笔者认为,该罪状难以成立。

       首先,其一大逻辑缺陷就是将性自主能力直接与性自主权划等号,即无性自主权能力就无性自主决定权。笔者在前文已对此予以批判。在此需进一步强调的是,两罪均是以承认幼女“有”性自主权来创设各自犯罪构成。

       其次,立法者以立法推定之形式,以年龄为标准,将不满14周岁的幼女一律推定无性自主能力,幼女事实上对性行为的“同意”不具法律效力。即使将嫖宿幼女行为独立设罪,这一标准也没有被动摇。

       最后,将“有效同意”理解为嫖宿幼女罪的构成要件要素进而批判立法者或者将其作为该罪与奸淫幼女型强奸罪“互斥”的标准,实在是对立法者的误解和不尊重。因为立法者如果承认幼女具有性自主能力,幼女对性交易行为的同意即是有效的,那么立法者就根本不会将嫖宿幼女行为规定为犯罪。因为如果法律认为幼女具有性自主能力,那么其与嫖客性交易行为的“同意”有效,故而就不具刑罚责难性。而立法者认为,不满14周岁的幼女欠缺性自主能力,不能自主保障其性自主权,因而法律认为其事实上的“同意”与嫖客为性交易行为不能被认为有效。立法者设立嫖宿幼女罪,正是以无效同意为其构成要件要素的,如立法者承认卖淫幼女事实上的“同意”是有效的,嫖宿幼女行为根本就不是犯罪了,其和嫖宿妇女行为就根本不存在“违法量”上的差异。罪名独立化和法益“形式”上的差异化,并没有影响立法者对幼女同意属“无效”之态度。换言之,嫖宿幼女罪之不法本质仍是由违背被害人意愿这一要素来架构的。

       2.嫖宿幼女罪的行为对象只是幼女而非“卖淫”幼女——污名化幼女的罪状不成立。该罪是“恶法”的罪状之二就是,将该罪的行为对象限定为“卖淫幼女”,实际是污名化了幼女,根本就不是对幼女的保护,甚至是对幼女的第二次伤害。[33]笔者认为,该罪状也不成立。

       首先,“行为”作为犯罪概念的基底,亦是作为评价标准的犯罪构成进行评价的唯一对象。嫖宿幼女行为构成犯罪,是因为其违反了“禁止与幼女以交易之形式发生性关系”的行为规范,从犯罪构成角度看,该罪之行为手段是行为人给付一定利益,行为目的是与幼女发生性关系,其行为对象是不满14周岁的幼女。这里,除要求被害人须为不满14周岁幼女外,嫖宿幼女罪的犯罪构成对幼女之身份并无其他任何要求。即作为嫖宿幼女罪构成要件要素之一的行为对象,仅是“幼女”,而根本不是“卖淫幼女”。嫖宿幼女罪名的独立化,根本不是立法者将幼女区分为“良家幼女”和“卖淫幼女”的结果。

       其次,不论是两角关系,[34]还是三角关系[35]的性交易,幼女参与性交易行为总是一种客观事实状态,即使是包含嫖宿幼女行为的1979年《刑法》规定的奸淫幼女罪,虽未区隔所谓的“良家幼女”与“卖淫幼女”,但是其亦未否认和掩盖社会生活中确实存在的幼女参与性交易行为的事实。这一客观事实先于作为评价标准的犯罪构成而存在,而并非作为刑法评价犯罪标准的犯罪构成评价的结果。所谓“卖淫幼女”根本就不是法律评价的“产品”,即不管是适用奸淫幼女罪还是嫖宿幼女罪之犯罪构成,均评价不出“卖淫”幼女。反倒是社会公众凭借传统的、朴素的社会观念对这一客观事实进行评价后给予幼女的一种“标签”。而这种附带的标签即使对此一客观事实只适用奸淫幼女罪或强奸罪去评价,也不会被消弭。因为“卖淫幼女”实际上是一个与刑法评价无关的事实。因而,说嫖宿幼女罪是对幼女的污名化的罪状难以成立。

       总之,架构嫖宿幼女罪的不法要素与奸淫幼女型强奸之不法要素实质上是一样的,即两罪均以幼女为行为对象,因而一律否定其性意愿具有法律效力性。嫖宿幼女罪分离自强奸罪,嫖宿幼女行为具有“性交易”性质,但作为性侵犯罪,其不法之本质要素并未改变。而由此亦兼可论证,手段行为的差异导致两罪法益的质差,形式上违背了刑法分则章节犯罪划分以同类法益为标准,进而同章罪名之间以行为手段和行为对象为标准进行界分的立法模式,由此在逻辑上也导致对以手段行为的禁止而非目的行为及对象成为“保护的法益”这一结论的难以自洽。

       (二)刑之反思——嫖宿幼女行为的罪责畸重

       1.嫖宿幼女罪是加重犯。中立的法教义学论者,有将嫖宿幼女罪视为轻罪[从两罪法定最高刑看],理由多是认为幼女存在同意且以牟利之目的与他人为性交易之行为,存在一定过错。[36]少数理由认为保护幼女的社会观念作为嫖宿幼女罪之法益,属社会法益,其较强奸罪所保护的个人法益层次低,因而法定刑亦较低。[37]有将该罪视为重罪[从两罪法定最低刑看],理由为嫖宿幼女行为社会危害性较奸淫幼女型强奸罪社会危害性大[或认为嫖宿者对卖淫状态中的幼女会更加肆无忌惮、更恶劣、性侵时间更长[38]或认为金钱补偿式的性交易,会让幼女习惯通过出卖肉体满足生活,因而对其人格形成具有深远毒害[39]]。而两罪法定刑的比较之所以会出现截然相反的结论,根本在于两罪的法定刑“一个是最低刑超出[嫖宿幼女罪起刑点为5年高于强奸罪3年的起刑点——笔者注],一个是最高刑超出[强奸罪法定最高刑为死刑高于嫖宿幼女罪15年有期徒刑——笔者注]”。[40]因而造成两罪法定刑的比较出现了两个相反的基准点。这种看似“轻重无序”[41]的法定刑配置,不知是立法者有意为之还是“不意误犯”。然而,从当年修法文献看,嫖宿幼女罪的单独设立主要是为了严惩嫖宿幼女行为,在此立法意旨下,立法者设置的法定刑较强奸罪重。立法者为嫖宿幼女罪设置了整部刑法条文中为数不多的以5年有期徒刑为起刑点的法定刑,其他大多是以3年为起刑点,这足可说明其属重罪。而且,一般情形下,奸淫幼女型强奸罪即使从重处罚,其也只能适用3年以上10年以下有期徒刑幅度内的法定刑。2010年的9月13日最高人民法院颁布的《人民法院量刑指导意见[试行]》规定,强奸幼女1人的只能在3至5年有期徒刑幅度内适用刑罚,而嫖宿幼女则至少适用5年以上有期徒刑的法定刑,而且还有罚金刑可适用。至于《刑法》第236条所第3款所规定的加重情节法定刑,虽有无期徒刑、死刑之规定,但其仅针对强奸造成被害人死亡之情形,其他的加重情形主要还是适用10年以上15年以下有期徒刑。而对于嫖宿幼女造成被害人死亡之结果的,此时已超出以性自主权法益为指导的嫖宿幼女罪之犯罪构成评价范围,在司法上适用罪数理论自会使事实得以全面、充分评价。因而从整体来看,嫖宿幼女罪属于重罪,其可能成为“官员特权罪”并非立法导向的结果,嫖宿幼女罪重惩嫖宿幼女行为的立法意旨不应被遗忘,法定刑轻重需要理性地加以分析。“以刑罚高度决定正义,是很朴素的正义,也是终局的正义。”[42]但这是司法上的量刑问题,如何实现个案的正义,倚赖于“一切精致标准的操作,如果没有办法符合这个期待,就是不能被接受的操作”。[43]与其问责立法,倒不如反思司法何以公正地实现个案的罪刑均衡。

       2.对性秩序的保护使嫖宿幼女罪成为重罪。当我们体系性地考察嫖宿幼女罪所处的章节位置时,便会发现,性交易[除传播性病罪]模式的“卖淫”犯罪,均被配置了较重的法定刑,组织、强迫卖淫罪法定最高刑为死刑,法定最低刑[5年]有期徒刑比直接侵害性自主权的强奸罪还要高,更是远远重于直接侵害性自主权的猥亵犯罪。强奸、猥亵犯罪与性交易犯罪作为性侵犯罪的三种基本类型,其在刑法中呈现的总体图像就是,对侵犯个人性自主权的强奸、猥亵的惩治似乎较以社会风化之社会法益为保护对象的性交易犯罪轻。而实际上在性交易模式犯罪中,除以幼女为性交易对象的性犯罪被视为存在被害人外,其他性交易犯罪实际并不存在具体的被害人。但是1997年修法以重法保障性秩序不可谓不严。在卖淫嫖娼被视为是对性秩序的侵犯的前提下,出于对性交易行为中的幼女的保护而设立的嫖宿幼女罪,就被置于严惩性交易行为犯罪圈中而被配以较重法定刑。这是嫖宿幼女罪名独立化带来的最为重要的变化,而这一变化则是通过行为人行为方式具有性交易性质来体现的。

       3.严惩嫖宿幼女行为不具正当性。多年来,质疑嫖宿幼女罪的社会公众、主张废除该罪的社会学者、认可该罪存在必要性的刑法学人,虽立场不同,但却拥有一个共同“信仰”,就是法应[废除论者或是部分支持论者]严惩嫖宿幼女行为。即严惩嫖宿幼女行为已然成为“社会共识”。[44]感性的法感觉裹挟着民意的严惩嫖宿幼女行为舆论,借助网络传媒的先进技术响彻全国。社会共识凸显强势群体有力的话语权。但是,似乎不能忽略的问题是,嫖宿幼女行为为什么值得严惩,其社会危害性真的如此严重吗?真的会严重侵害幼女的身心健康吗?强行与幼女发生性关系的社会危害性难道小于在幼女欲获取一定利益而自愿与他人发生性关系的社会危害性?为什么性交易行为中的幼女需要刑法格外的施以重刑而加以保护?对性交易中的幼女的格外保护,不是也会造成刑法对其他非性交易行为中的遭受性侵害的幼女保护上的不平等吗?

       首先,自性行为愉悦价值被发现、性之生殖价值不断式微的性革命时代以来,性与婚姻脱离,婚前、婚外性行为风起云涌,且早已成为这个时代的“热门话题”,“谈性色变”的时代已然消逝,所谓的“淫秽物品”甚至成为提升国民精神生活不可或缺的物质。性自主意识的觉醒推动着个体对性自由权利的追求,适用法律规范维护“性秩序”禁锢“性自由”已然落后于“性化时代”[45]的文化观念。性秩序法律保护的缺口不断被打开,而性自由的不受公权干预并为公民性自由权予以法律保护是这个时代的旋律。以性秩序作为一种社会法益并以刑法的手段加以保护,其刑罚管制手段是否必要以及能否为国民之自由全面发展提供保障功能,是相当值得质疑的。

       其次,无被害人犯罪行为的除罪化、轻刑化乃当今世界较为重要的刑法思潮运动,其是尊重和保障人权理念对于刑法应对时代发展而进行必要改革予以推动的结果。我国对于为卖淫嫖娼活动提供条件的边缘行为的犯罪化、重刑化俨然是对重刑过分依赖的结果。即使在法律看来存在“被害人”的嫖宿幼女行为,其行为之不法本源于性交易行为中对幼女性自主权的侵害,但却因为嫖宿行为对性秩序的破坏性,而使得原本与奸淫幼女“同质同量”的嫖宿幼女行为被科以较重刑罚。而问题又是,嫖宿行为[嫖宿妇女]对性秩序的破坏程度在法律看来应是轻于上述性交易关系中边缘行为对性秩序的破坏,因为前者仅是行政违法行为而后者则是刑事犯罪行为,但立法者却仅因嫖宿对象是幼女而认为嫖宿造成了值得刑法保护的性秩序侵害并进而加重对嫖宿幼女行为的处罚,其是否符合比例原则,值得质疑。

       最后,性开放时代背景下,性禁忌意识受到冲击,性自由和自主不断受到推崇,性观念得以解放,性知识不断得到推广,性文化以产业之形式不断得到发展。成长于此环境下的新生代幼年男女,较早便能经由各种途径习得性方面的知识,对于性的认知能力较强、性自主意识能力得以提升。出现了与传统的幼女被动参与性交易行为模式不同的幼女主动参与性交易之社会现象。“援助交际团体”[46]的出现挑战着“家父主义”思想观下产生的嫖宿幼女罪。所谓嫖宿幼女会对幼女身心健康造成严重的侵害也并不是必然的,家父主义思想下的“被害人”也并不必然是真正的“被害人”。嫖宿幼女行为的新时代境遇,要求刑法重新审视嫖宿幼女犯罪行为的规制规则并适当降低法定刑下限,以应对复杂、多样的、差异较大的嫖宿幼女类型行为。而刻板地、僵化地一味施以严苛刑罚,是重刑主义观念下对多样社会生活的不尊重和漠视。

       (三)嫖宿幼女行为独立成罪导致了诸多问题

       1.间接与幼女性交易是嫖宿而直接与幼女性交易却是强奸。对于典型的性交易犯罪,即买方为嫖客、卖方为妓院、交易对象为幼女及性,则不可置疑地被视为嫖宿幼女罪。而对于行为人引诱或被幼女引诱,通过向幼女直接支付金钱或其他利益而获得幼女“同意”与之发生性关系的,应构成何罪,存在不同理解。《意见》认为行为人引诱幼女与之进行性交易的,构成强奸罪。如果《意见》是对立法的正确解读,那么不无质疑的是,同样都是被害人,同样都是侵害幼女性自主权之行为,就因为性交易平台的存在而使得同类型行为被切分成两罪。但性交易平台通常就是指为买方提供幼女的卖方,其作为为性行为的实施提供帮助条件者,似乎尚没有能耐作为嫖宿幼女罪之犯罪构成而成为该罪与强奸罪区隔的标准。[47]而且,即使承认其标准的有效性,性交易平台对于买方对幼女性自主权的侵害产生罪责程度上的差异的主张也是值得怀疑的。这是嫖宿幼女罪名独立化制造的一个问题,似乎也背离了共犯基本原理。再值得质疑的就是,存在性交易平台,买方就破坏了性秩序,那么,不存在性交易平台,难道就没有破坏性秩序吗?

       2.经幼女“同意”的性交易行为之刑罚反而重于被迫参与性交易的行为。对于典型的性交易犯罪,一般认为性交易中的幼女必须出于“自愿”而与嫖客发生性关系。而当幼女被卖方强迫与嫖客发生性行为的,依照《意见》之规定,嫖客明知幼女被强迫卖淫仍与为性行为,构成强奸罪,不明知的则构成嫖宿幼女罪。幼女事实上的同意,被立法者否认具有法律效力而架构了嫖宿幼女罪,虽是无效的同意,但在事实上还是“有”同意,与事实上的“有”不同意存在根本差异。问题是,事实上的同意或不同意能作为犯罪构成要素而将其与强奸罪区隔吗?不承认同意的有效性,又将其作为犯罪构成要素,似乎并不十分协调。而且,一般而言,只要行为人知道或应当知道性交易中的对象为幼女,即具备主观不法,实施了与幼女发生性关系的性行为即具备客观不法。但到底是构成强奸罪还是嫖宿幼女罪,还需证明性交易中的幼女是否属于“自愿”。这项证明责任应由谁来承担?如果行为不法的证明责任由检方来承担,只要证明嫖客明知性交易对象为幼女,就说明嫖客违背了幼女意愿,侵犯了其性自主权,而无需再去证明幼女是否“自愿”。如果由被告人承担证明责任,能够证明幼女是“自愿”的,适用5年以上有期徒刑的法定刑,而证明幼女是“不自愿”的,一般只能适用“3年以上5年以下有期徒刑”幅度的法定刑。可见,在幼女自愿参与性交易行为的情况下,嫖客罪责反而重于幼女被迫参与性交易行为的情况,明显罪刑失衡,甚至连最基本的朴素的正义都未能实现。亦值得质疑的是,为何性交易中的幼女存在事实上的同意,嫖客就破坏了性秩序,而不同意的反而没有破坏性秩序?这似乎也没有法理依据。

       3.导致法条适用的混乱。嫖宿幼女行为独立成罪,不仅在立法论上引发全国大讨论,在刑法学界亦引起学者间基于法释义学立场上的争端,法条竞合论以及内部的分歧、互斥论、想象竞合论轮番登场。法条竞合关系论下,有论者主张,嫖宿幼女罪与强奸罪属特别罪名与普通罪名关系,前者属于奸淫幼女犯中的减轻犯,而基于罪刑法定之精神,行为人符合减轻犯之规定,只能适用减轻犯之规定,无论何时也不能适用法定刑较重的普通罪名。[48]但也有论者认为,嫖宿幼女罪属于奸淫幼女犯中的“加重犯”。行为属一般嫖宿幼女行为的,适用嫖宿幼女罪,而当嫖宿幼女行为存在《刑法》第236条第3款所规定情形时,则对嫖宿幼女的行为以强奸罪论。[49]然而,在此主张下不同论者存在不同论证路径,区别在于嫖宿幼女罪规定是与《刑法》第236条整条[共3款]形成竞合关系还是其仅是该条第2款的特别条款,有主张前者并以重法条优于轻法条得出如上结论,[50]也有论者主张后者并以特别法优于普通法得出上述结论。[51]想象竞合论者则主张两罪法益存在不同,即嫖宿幼女罪不包括对幼女的身体健康与生命的保护,而奸淫幼女型强奸罪则包括此项内容,因而两罪属于想象竞合,据此亦可得出上述结论。[52]互斥论论者认为两罪属A与非A关系,“缺乏有效同意是强奸罪的构成要件要素;相反,具备有效同意则是嫖宿幼女罪的构成要件要素。”[53]嫖宿幼女犯罪的设立不但没有解决问题,反而制造出了诸多问题。

       以历史为起点进行考察,我们看到,我国1979年《刑法》对于性侵犯罪仅规定了强奸罪和奸淫幼女罪。七年后的1986年,《治安管理处罚条例》第33条第2款规定,嫖宿不满14岁幼女的,以强奸论处。十一年后的1997年修法,嫖宿幼女罪与强奸罪分离并被置于不同章节中,在又一个十一年后的2008年,“废嫖”成为这个时代最强有力的呼声。而七年后的2015年,我们依旧徘徊在“分”与“合”的十字路口处。从嫖宿幼女首次出现到得立法者“许可”正式“入住”刑法典历经十一年,而其“稳住”刑法典后遭民众“唾弃”又是一个十一年,强奸罪与嫖宿幼女罪在“合”了十八年后,迄今已“分”了十八年,不知一切是否都是巧合。

       十八年的分离,我们看到,对于嫖宿幼女案的处理,使得一向不被信任的中国司法,其权威再次受到挑战。判案法官在民众的“斥责”声中始终坚守阵地,严格贯彻立法者意旨,使得民众与司法的矛盾日益加剧。当司法公信力受到质疑时,如果作为争端解决者的司法群体做出的司法判决倚靠的是国家的强制力而非民众的尊重,那么其实际上就又制造了新的争端。

       十八年的分离,我们也看到,虽现有文献能够证成嫖宿幼女罪的“横空出世”旨在加强对性交易关系中的幼女的保护,但是民众对于司法适用结果的态度却又在说明,社会大众从未知晓其何以为重罪,亦不解其何以是重罪。嫖宿幼女罪被贴上“恶法”的标签,或许并非立法之冤。而七年的风雨变迁,逐渐累积的民意,使得立法者被置于舆论的风口浪尖上。

       在十八年的分合际遇中,一位刑法研习者基于法益之基本立场想实现对这一命题的深刻检讨。笔者认为,嫖宿幼女行为实质是对幼女性自主权之侵犯,其与性秩序规范无关,其应回归至刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利犯罪规制范围内;以对性秩序的侵犯为由加重其罪责不具刑罚正当性,为应对复杂、多样的社会现实生活以及在性自由权利不断得到彰显的性化时代背景下,适当降低与幼女性交易行为的处罚规格,是罪刑均衡之根本精神所在。因而,纳入《刑法》分则第四章的嫖宿幼女行为,原第360条第2款所规定的法定刑应予以废除而适用《刑法》第236条第2款的法定刑。意即,不管是在罪还是在刑上,均应消解《刑法》第360条第2款。适用《刑法》第236条第2款能够完全正当地实现行为人以任何形式[包括交易]实施的对不满14周岁的幼女性侵行为的规制。但愿在这个巧合的时间点上,两罪能再次走向融合!

    【作者简介】
    王焕婷,华东政法大学博士研究生。
    【注释】
    [1]3G门户总裁张向东发起废除“嫖宿幼女罪”的网上投票,共有50多万人参与投票,97%以上的人赞成废除“嫖宿幼女罪”,1.5%的网友选择了“有存在依据,继续保留”。参见《最高人民法院关于再提废除“嫖宿幼女罪”的具体建议》,http://xqjlvshi.cn/shownews.asp?BigId=2&artid=1417,2015年1月24日访问。
    [2]《全国人大代表孙晓梅:建议废除嫖宿幼女罪》,http://news.jcrb.com/jxsw/201003/t20100308_329842.html,2015年1月25日访问。
    [3]《最高法明确表态:完全赞成废除嫖宿幼女罪》,http://news.qq.com/a/20131208/004274.htm,2015年1月25日访问。
    [4]《全国人大代表孙晓梅:建议废除嫖宿幼女罪》,http://news.jcrb.com/jxsw/201003/t20100308_329842.html,2015年1月25日访问。
    [5]《全国人大代表孙晓梅:建议废除嫖宿幼女罪》,http://news.jcrb.com/jxsw/201003/t20100308_329842.html,2015年1月25日访问。
    [6]Wessels/Beulke,Strafrecht AT,31.Aufl.2001,Rdnr.6;转引自李圣洁:《妨害性自主:第一讲保护法益》,载《月旦法学教研室》2004年第19期。
    [7]郑逸哲:《法益刑法概念下的“构成要件”和“构成要件适用”》,载《军事专刊》2008年第6期。
    [8]郑逸哲:《法益刑法概念下的“构成要件”和“构成要件适用”》,载《军事专刊》2008年第6期。
    [9]SK/Rudolphi,Vor § 1 Rn.1-16;转引自钟宏彬:《法益理论的宪法基础》,台湾政治大学2009年硕士学位论文。
    [10]Hefendehl,Kollektive Rechtsguter,S.112;转引自钟宏彬:《法益理论的宪法基础》,台湾政治大学2009年硕士学位论文。
    [11]转引自钟宏彬:《法益理论的宪法基础》,台湾政治大学2009年硕士学位论文。
    [12]Hefendehl,Kollektive Rechtsguter,S.141,274;转引自钟宏彬:《法益理论的宪法基础》,台湾政治大学2009年硕士学位论文。
    [13]笔者这里所指的妇女仅指已满14周岁的女性,而不包括未满14周岁幼女。
    [14]参见1999年第十四次世界性学会通过的《性权宣言》,http://www.360doc.com/content/12/0416/17/887893_204166285.shtml,2015年1月30日访问。
    [15]许玉秀:《强吻非强制猥亵?》,载《月旦法学杂志》2002年第90期。
    [16]林志杰、金孟华:《美国女性主义法学发展与性侵害防制法之改革》,载《月旦法学杂志》2010年第182期。
    [17]由于猥亵儿童罪行为对象包括未满14周岁的幼男,因而,笔者在此将其与未满14周岁幼女统称为幼年人。
    [18]周振想:《强奸罪侵害的客体是什么?》,载《河北法学》1985年第3期。
    [19]马克昌:《刑法学》,高等教育出版社2003年版,第484页。
    [20]屈学武:《刑法各论》,社会科学文献出版社2005年版,第258页。
    [21]赵合俊:《性权利与人权——从〈性权宣言〉说起》,载《环球法律评论》2002年第1期。
    [22]Hoernle,in:Leiziger Kommentar StGB 12.Aufl.Band § § 146-210,2010,Vor § 174Rn.38f,§ 176,Rn.1ff.
    [23]黄惠婷:《性刑法防制儿童及少年性侵害之修法研究》,载《警大法学论集》2013年第24期。
    [24]参见1999年第十四次世界性学会通过的《性权宣言》,http://www.360doc.com/content/12/0416/17/887893_204166285.shtml,2015年1月30日访问。
    [25]拧魏东:《驳嫖宿幼女罪取消论》,载《国家检察官学院学报》2009年第4期。
    [26]车浩:《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》,载《法学研究》2010年第2期。
    [27]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第676页。
    [28]夏冰:《对嫖宿幼女罪的否定性评价》,载《铁道警官高等专科学校学报》2006年第3期。
    [29]胡康生、郎胜主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社2004年版,第493页。
    [30]西方启蒙思想家,在早期亦认为在性侵犯行为中,女人的同意或者参与是自然而然地事情,男人独自一个人不可能完成强奸,女人在任何时候都可以靠自己的体力进行自我保护,如伏尔泰、狄德罗、卢梭等。参见[法]乔治·维加莱洛:《性侵犯的历史》,张森宽译,湖南文艺出版社2003年版,第63-65页。
    [31]而所谓保护幼女的社会观念的法益观实质也是如此。笔者在此不加阐述。
    [32]但未丽:《嫖宿幼女存废之再思考》,载《中国刑事法杂志》2012年第12期。
    [33]孙晓梅:《废除“嫖宿幼女罪”的研究综述》,载《中华女子学院学报》2013年第3期。
    [34]此种情形下,仅存在“嫖客”与“卖淫女”两方,“卖淫女”既是性交易的主体,其在自由支配己之身体情形下,将自己的性作为交易客体,获取出卖“性”的对价。
    [35]此是典型的性交易关系,即买方为嫖客,卖方为“妓院”,而交易客体则是卖淫女及性。此种性交易关系与前种关系的差异在于卖方并非直接提供“性服务”的“卖淫女”而通常是对其具有管理、控制、支配作用的人。不过,司法及部分学者通常认为,仅有三角关系的性交易才是嫖宿幼女罪规制的范围,而行为人直接向幼女以支付对价的形式实施性行为,则构成强奸罪。但笔者认为,嫖宿幼女罪既是强调幼女性的不可交易性,但又将后者排除在嫖宿幼女罪规制范围外,实在不知出于何理由。对此问题笔者将在下文具体阐述。
    [36]刘明祥:《嫖宿幼女行为适用法条新论》,载《法学》2012年第12期。
    [37]车浩:《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》,载《法学研究》2010年第2期。
    [38]张明楷:《嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强家罪的关系》,载《人民检察》2009年第17期。
    [39]拧魏东:《驳嫖宿幼女罪取消论》,载《国家检察官学院学报》2009年第4期。
    [40]郑伟:《论存设嫖宿幼女罪的合理性》,载《法学》2014年第4期。
    [41]车浩:《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》,载《法学研究》2010年第2期。
    [42]许玉秀:《重新学习性自主——勇敢面对问题》,载《月旦法学杂志》2012年第200期。
    [43]许玉秀:《重新学习性自主——勇敢面对问题》,载《月旦法学杂志》2012年第200期。
    [44]赵军:《嫖宿幼女、援助交际的他面呈现——基于纵向维度“入圈考察”的个案研究》,载《法学评论》2014年第2期。
    [45]潘绥铭、黄盈盈:《性之变:21世纪中国人的性生活》,中国人民大学出版社2013年版,第9页。
    [46]《上海20多名女中学生组成“援助交际”团体》,http://news.ifeng.com/society/l/detail_2011_11/06/10451558_0.shtml,2015年2月3日访问。
    [47]笔者得出这个结论,是借鉴了共犯理论,笔者认为,提供幼女的卖方和买方实际是性侵幼女的共犯,只不过买方是正犯、卖方是帮助犯。因而这里就涉及在存在帮助犯的情况下,买方是嫖宿幼女,在没有帮助犯的情况下,买方是强奸。而帮助犯根本不具有决定正犯构成何罪之功能。
    [48]陈兴良:《形式解释论的再宣示》,载《中国法学》2010年第4期。
    [49]劳东燕:《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》,载《清华法学》2011年第2期。
    [50]张明楷:《嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系》,载《人民检察》2009年第17期。
    [51]劳东燕:《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》,载《清华法学》2011年第2期。
    [52]张明楷:《刑法学》[第四版],法律出版社2011年版,第1027页。
    [53]车浩:《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》,载《法学研究》2010年第2期。
    【参考文献】
    {1}但未丽:《嫖宿幼女存废之再思考》,载《中国刑事法杂志》2012年第12期。
    {2}张明楷:《嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系》,载《人民检察》2009年第17期。
    {3}许玉秀:《重新学习性自主——勇敢面对问题》,载《月旦法学杂志》2012年第200期。
    {4}陈兴良:《形式解释论的再宣示》,载《中国法学》2010年第4期。
    {5}劳东燕:《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》,载《清华法学》2011年第2期。
    {6}车浩:《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》,载《法学研究》2010年第2期。
    {7}黄惠婷:《性刑法防制儿童及少年性侵害之修法研究》,载《警大法学论集》2013年第24期。

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