进步与妥协:《行政诉讼法》修改回顾
2015/9/21 9:17:08 点击率[240] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政诉讼法
    【出处】《行政法学研究》2015年第4期
    【写作时间】2015年
    【中文摘要】2014年11月1日全国人大常委会审议通过了修改《行政诉讼法》的决定。《行政诉讼法》修改从实际出发,坚持问题导向,着力解决行政诉讼存在的立案难、审理难和执行难问题,扩大了受案范围、畅通了诉讼渠道,完善了审判体制机制,完善了判决形式和执行制度,强化行政诉讼的监督功能,加强了对行政权力的制约和监督,加强了检察机关对行政诉讼的监督,贯彻了十八届三中、四中全会精神,是全面推进依法治国的重要举措。
    【中文关键字】法律修改;问题导向;制度完善;制度创新
    【全文】

       2014年11月1日全国人大常委会审议通过了修改《行政诉讼法》的决定,历时5年的修改工作终于尘埃落定。这五年间,学界和实务界对这部法律的修改倾注了热情和心血,社会各方面给予了高度关注和期待。修改决定以152票赞成、5票弃权通过,得到常委会组成人员的肯定。同时修改决定也得到社会的认可,有网民认为新修改的《行政诉讼法》“既不盲从国外制度,探索中国自己的法治路径,又能切中弊端,抓住要害。”有学者认为新修改的《行政诉讼法》“体现了浓郁的本土特色和实践智慧。”最高法院认为新修改的《行政诉讼法》“很好地回应了人民群众和社会各界的呼声与期待”,“是贯彻党的十八大和十八届三中全会、四中全会精神,全面推进依法治国的一项重大举措,是深入推进依法行政和加快法治政府建设的重大制度创新,是建设公正高效权威中国特色社会主义司法制度的重大实践成果”。但也有学者认为新法进步不多,还有学者对有的修改提出质疑。立法是思想和观念的交锋与妥协,是权力和权利的博弈与平衡,没有最好的法律,只有更好法律,没有理想的法律,只有符合实际的法律。此次《行政诉讼法》的修改,有明显进步,但也留下一些未解的课题。

       一、从实际出发,坚持问题导向

       立法要符合法理,但不能从法理出发;要符合逻辑,又不能止于逻辑。《行政诉讼法》修改面临的问题多,有理论的,有实践的;有实施的,有制度的;有体制的,有机制的。面对纷繁复杂的问题,《行政诉讼法》的修改坚持从实际出发,坚持问题导向,着力解决行政诉讼存在的“立案难、审理难和执行难”问题,作了如下修改:

       (一)扩大受案范围

       从理论上说,所有行政争议都应当能够通过行政诉讼解决,扩大《行政诉讼法》的受案范围具有进步意义。实践中行政诉讼立案难,主要原因是法律、法规明确规定应当受理的案件,法院不受理。所以,此次修改的重点是解决法院该立案而不立案的问题,畅通诉讼渠道,强化对不受理的约束。当然,根据实践的发展和需要,适当扩大了受案范围。

       一是将“具体行政行为”修改为“行政行为”.学理上将行政行为分为具体行政行为和抽象行政行为。1989年《行政诉讼法》用具体行政行为概念,主要是限定行政诉讼的受案范围。但什么是具体行政行为,在适用时依然需要解释。1991年最高法院出台《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》,将具体行政行为解释为“针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”这一解释不能完全适应我国行政管理的复杂性和管理方式的多样性,导致实践中有的地方法院对应当受理的行政案件不受理,客观上造成立案难,所以,2000年最高法院出台新的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下称《若干解释》),引入“行政行为”概念。新《行政诉讼法》用“行政行为”取代“具体行政行为”,作为与“规范性文件”相对应的概念,目的是尽可能地扩大受案范围,解决立案难。新法对“规范性文件”采取有别于行政行为的审查制度。采用行政行为的概念,给理论研究带来新课题,学理上抽象行政行为和具体行政行为的分类方式需要重新考虑。另外,新法中的行政行为还应当包括学理上所称的“事实行为”和行政机关签订、履行、变更、解除行政合同的行为。可以说,新《行政诉讼法》中的行政行为具有较大的包容性和解释空间。

       二是将规章授权的组织作出的行政行为纳入受案范围。根据转变政府职能的需要,将会有越来越多的公共管理和服务职能由社会组织承担。这些组织的行为侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益,也应当纳入行政诉讼解决。为此,新《行政诉讼法》在原法将法律、法规授权组织作出的行政行为纳入受案范围的基础上,明确将规章授权的组织作出的行政行为纳入受案范围。有的意见提出,目前有些规章以下的规范性文件授权社会组织实施公共管理和服务行为,建议都纳入受案范围。从保护公民权利的角度看,这一观点是对的,实践中也有法院受理这类行为引起的争议。但按照依法行政的要求,社会组织实施公共管理和服务行为,都应当有法律、法规、规章作为依据,不能由规章以下规范性文件授权。立法要发挥引领和推动作用,随着我国法律体系的进一步完善和地方立法权向所有设区的市扩大,解决当前规章以下规范性文件违法授权的问题既是可行的,也是必要的。有的意见认为“规章授权”的表述不妥,因为根据《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》的规定,只有法律、法规可以授权社会组织实施行政处罚、行政许可,只有法律、行政法规授权的社会组织实施行政强制,规章不能授权社会组织实施上述行为。新法规定规章授权社会组织实施行政行为,并非要突破《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》对规章授权的限制,从上述法律的规定和新修改的《立法法》的规定看,限制或者剥夺公民权利、增加公民义务的行政行为,规章不能授权社会组织实施,对授益性的行政行为,规章可以授权社会组织实施。

       三是将行政合同纳入受案范围。行政合同能否纳入行政诉讼受案范围,争议颇大。对于行政合同的性质,行政法学者和民法学者向来有分歧,实践中行政合同引发的争议有的按照行政案件受理,有的按照民事案件受理,适用的规则不一样,判决的结果可能就不一样。为了加强对行政合同的监督,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,行政法学界建议将其纳入行政诉讼受案范围。但纳入行政诉讼受案范围也有一些问题需要回答:

       其一:以行政行为为核心概念的《行政诉讼法》能否容纳行政合同。最高法院和有的学者建议《行政诉讼法》第2条用“行政争议”概念取代“行政行为”概念,这样行政争议概念可以容纳行政合同争议。但“行政行为”概念在《行政诉讼法》的数十个条款中出现,仅改一处无济于事。

       因此,要将行政合同纳入行政诉讼受案范围,必须回答行政行为是否包括行政合同行为。虽然行政合同是双方行为,但行政机关在合同中居主导地位,其签订、履行、变更、解除行政合同的行为,是行使公共权力,可以解释为是一种行政行为。

       其二:“民告官”的《行政诉讼法》定位和结构能否解决“官告民”的问题。行政合同引起的争议,既可能是行政机关的原因,也可能是作为合同另一方的公民、法人或者其他组织的原因。因此,理论上说将行政合同争议纳入行政诉讼受案范围,既要解决“民告官”的问题,也要解决“官告民”的问题。但这一点与《行政诉讼法》的定位和结构不相容,《行政诉讼法》从立法目的、基本原则到具体制度,都是围绕“民告官”设计的,无法容纳“官告民”,因此,新《行政诉讼法》第12条第1款第(11)项将“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”纳入行政诉讼,没有解决作为合同另一方公民、法人或者其他组织不履行合同的争议问题。

       之所以这样规定,是因为:

       一是实践中行政合同争议主要是行政机关不履行合同或者违法变更引起的,将这种情况纳入行政诉讼,就解决了主要矛盾。

       二是即使公民、法人或者其他组织一方不履行合同,行政机关为了公共利益,可以根据法律、法规、规章或者合同约定,作出单方决定,实现行政目的,作为合同另一方的公民、法人或者其他组织不执行的,行政机关可以申请法院执行。至于行政机关是否可以提起民事诉讼,理论上可以进一步研究,实践也可以探索。

       三是缺少统一的行政合同规范。我国目前没有统一的有关行政合同的法律、行政法规,因此,行政合同纳入行政诉讼,需要解决法院审理的实体依据问题。原则上,法院审理行政合同争议,应当优先适用有关行政合同的法律、法规和规章,没有相应的法律、法规或者规章规定的,可以适用民法的相关规定。

       四是关于人身权、财产权以外的合法权益纳入受案范围问题。目前行政诉讼受案范围列举的主要是公民的人身权、财产权受到侵害的情形。有的意见主张将受教育权、劳动权等纳入受案范围。考虑到目前我国正处于中国特色社会主义初级阶段,上述权利的具体内容需要随着经济社会的发展和法治的完善逐步厘清、落实,现在将这些抽象的权利概念纳入受案范围,可能引起不同解读,如果现实中落实不了,法院也判决不了,反而会激化社会矛盾。实际上,《行政诉讼法》实施以来,通过制定法律、法规,行政诉讼受案范围逐步扩大到人身权、财产权以外的其他权利,如知情权、公平竞争权、社会保障权等。此次《行政诉讼法》修改,重点是将实践中已扩大的受案范围进一步明确,便于执行。同时保留了原法关于人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件的规定,既为目前《行政诉讼法》没有列举而其他法律、法规已明确可以提起行政诉讼案件留下指引,又为以后立法逐步扩大受案范围留下空间。因此,新法关于受案范围的规定是积极、稳妥的。

       在《行政诉讼法》修改过程中,学界普遍认为目前采取列举的方式确定受案范围,不利于公民权利的保护,主张采取概括的方式,使受案范围更具包容性。但一些实务部门和地方法院从行政诉讼的实际和国情出发,主张保留目前列举的方式。采取概括方式确定受案范围,好处显而易见,应当是制度发展的方向。最后未能采取概括方式,主要有三个原因:

       (1)目前我国仍处在法治发展的初级阶段,立案难问题不会因为一次修法就迎刃而解,用概括的方式确定受案范围,在法院受理有压力的情况下,可能会加剧立案难。因为无论是用行政争议还是行政行为概念,都需要法院在适用时进行解释,用列举方式明确哪些行政行为法院应当受理,可以限制法院的解释空间,有助于解决立案难。

       (2)扩大受案范围要循序渐进。目前不是所有的行政争议,法院都能解决,受案范围需要根据我国法治的发展逐步扩大,这是当年制定《行政诉讼法》的立法经验。1989年《行政诉讼法》在列举了可以受理的8项具体行政行为的同时,规定人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。留下了逐步扩大受案范围的制度空间,其后制定的法律、法规大大拓展了受案范围。目前有的行政争议是否适宜由法院解决,仍没有共识,还可以法律、法规作出规定。

       (3)所谓“路径依赖”。原法用列举方式,实施了20多年,社会已接受,用概括方式确定受案范围,完全推倒重来,动作过大。本次修改采用修正案的方式,太大的修改,形式上并不适宜。

       (二)扩大原告资格

       新法第25条规定:“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼。”将“有利害关系”作为原告的资格要件。原法两个条款规定行政诉讼的原告资格:一是第24条第1款规定,依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。二是第41条中规定:原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。这两款并没有明确原告的客观标准,只规定了主观标准,即“认为”自己的合法权益受到侵犯。这种主观“认为”,不利于法院对起诉人是否具有原告资格作出客观判断。由于没有客观标准,有的法院不愿受理行政案件,对原告资格作过度限制,比如将原告解释为行政行为的相对人,使一些应当纳入行政诉讼解决的争议没有纳入。为解决这一问题,最高法院2000年颁布的《若干解释》,规定原告是“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织”,将原告资格的认定标准客观化了一些,与日本和我国台湾地区的规定是一致的。但对什么是“法律上利害关系”,是法律明确规定保护的利益,还是法律应当保护的利益,是直接利益还是包括反射利益,学理和实践中仍有不同的理解,即使在日本和我国台湾地区,也是如此。另外,确定行政诉讼的原告资格,还有一个参照标准,就是民事诉讼的原告资格。我国《民事诉讼法》规定,原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织,采用“直接利害关系”为标准。《行政诉讼法》修改,既没有采取司法解释中的“法律上利害关系”,也没有用民事诉讼法中的“直接利害关系”,而采用“利害关系”标准。主要原因:一是在目前法院不愿受理行政案件的情况下,对“法律上利害关系”的不同理解,可能会客观上限制公民的起诉权利;用“直接利害关系”作为标准,可能会被解释成行政行为的相对人,所以,无论是用“法律上利害关系”还是“直接利害关系”,都不利于解决当前行政诉讼中存在的立案难问题。采取“利害关系”标准,有助于法院根据实际需要,将应当纳入受案范围的行政争议纳入受案范围。当然,这里的“利害关系”,也并非漫无边际,需要在实践中根据具体情况作出判断。参照最高法院2000年《若干解释》的规定,除行政相对人外,本条规定的“其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织”,至少应当包括:(1)被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的;(2)与被诉的行政复议决定有利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的;(3)要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的;(4)与撤销或者变更的行政行为有利害关系的。上述情况外,还有哪些公民、法人或者组织可以作为原告,可以根据实践需要,通过对利害关系的解释,进一步扩大。

       (三)对规章以下的规范性文件进行附带审查

       规章以下的规范性文件也称“红头文件”,是我国政府和政府部门实施管理的重要方式,在实践中发挥了积极作用。但其数量过多,越权制定或者内容违法的问题时有发生,危害后果较行政行为更大,现有的监督机制不太有效。所以,许多意见提出,应当允许对规范性文件提起诉讼,由法院进行审查,作出裁判。从国外的立法看,法院可以对规范性文件进行审查,作出裁判。但是,在我国,法院对规范性文件进行审查有一些制度障碍,根据我国《宪法》和地方组织法的规定,对地方政府规范性文件的撤销权在同级人大及其常委会和上级政府,对政府部门规范性文件的撤销权在本级政府。解决规章以下的规范性文件违法的问题,要符合宪法、地方组织法的规定,新法规定公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。人民法院在审理行政案件中,经审查认为规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,并向制定机关提出处理建议。因此,法院对规范性文件的审查权是有限的,法院可以对规范性文件违法的情况作出认定,但不直接判决违法,可以建议制定机关修改或者废止。

       (四)完善审判体制机制

       司法地方化是影响人民法院公正行使审判权的一个重要原因。司法地方化是制度使然,地方法院的人财物由地方政府保障,为地方服务亦在情理之中,由其监督地方政府确实勉为其难。实践中,地方政府干预法院受理行政案件屡见不鲜,立案难、审理难成为行政诉讼的常态。为此,最高法院在管辖制度上进行改革、探索,推动行政案件提级管辖、交叉管辖和集中管辖,取得积极效果,为解决行政诉讼立案难、审理难、执行难提供了有益的经验。为彻底解决司法地方化的问题,三中全会决定提出探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度,四中全会决定进一步提出探索设立跨行政区划的人民法院。根据上述司法改革的精神,总结实践经验,新《行政诉讼法》对管辖制度作了完善,为司法体制改革留下空间:一是肯定了提级管辖。新法第15条中规定中级人民法院管辖对县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件。二是明确了跨行政区域管辖。新法第18条第2款规定:经最高人民法院批准,高级人民法院可以根据审判工作的实际情况,确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。在《行政诉讼法》修改过程中,有的意见提出设立行政法院的构想,并提出了具体方案。也有的意见提出,三中全会决定提出改革司法管辖体制,推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理。如果这项改革实现了,大体上能够解决司法地方化的问题,法院就应当能够公正审理行政案件,也就没有必要建立专门的行政法院。同时,设立行政法院,是对现行司法体制的重大改革,涉及与人民代表大会制度的关系,涉及地方人大及其常委会对行政法院的监督权如何落实。因此,设立行政法院是一项系统工程,需要进一步研究探索。目前,最高法院利用铁路法院移交地方管理之机,推动行政案件集中管辖,为司法体制改革积累经验。

       (五)完善执行制度,解决执行难

       执行难是《行政诉讼法》实施中存在的主要问题之一。目前有些干部的观念中行政权高于司法权,权力比大小的思维根深蒂固,没有从分工与制约的角度去理解司法权与行政权的关系。因此,有的行政机关不尊重法院的判决,败诉了,不愿意执行。法院的判决能否得到执行,不仅关系公民的权利保护,也关系法院判决的权威,关系到法律的权威。司法权威的高低是衡量一个国家法治水平的重要标尺。解决执行难,维护法院判决的权威是全面推进依法治国的重要方面。原《行政诉讼法》对行政机关拒绝履行法院判决、裁定,规定了一些处罚措施,如对行政机关每日处50至100元的罚款,但实践中效果并不好,行政机关不怕罚款。这次修改明确对行政机关负责人按日处50至100元的罚款;可以将行政机关拒绝履行的情况予以公告,社会影响恶劣的,可以对行政机关直接负责的主管人员和其他责任人员予以拘留。希望通过这些措施,切实解决执行难的问题。

       二、体现中国特色,善于制度创新

       法治是人类文明的共同成果,但法律是有国界的。立法需要学习借鉴国外的经验,更需要重视本土资源,反映中国法治发展的生动实践,体现中国特色。行政诉讼制度起源于西方,在中国建立这项制度需要学习国外的经验,但是,不能搞“拿来主义”,我们的立法要解决中国的问题,需要从中国的社会实践中去吸收养分,要善于制度创新。

       (一)强化行政诉讼的监督功能

       从国外的情况看,绝大多数国家将行政诉讼定位是公民权利的救济制度,我国行政诉讼制度除了救济公民权利外,还有监督行政机关依法行政的功能,这是我国行政诉讼制度的一个重要特点。在《行政诉讼法》修改过程中,有的意见提出,应当淡化行政诉讼监督功能,强调解决争议的功能,原告起诉什么,法院就审查什么,没有必要强调其监督功能。有的意见提出,合法性审查只是撤销诉讼的原则,不能统领整个行政诉讼,建议将其移出总则。还有的认为现行制度将主观诉讼和客观诉讼混淆,带来诸多问题。当然,多数意见认为应当坚持《行政诉讼法》的功能定位,而且监督的功能只能加强,不能削弱,行政权力越大,监督越要有力。因此,新法将原法第1条中“维护和监督行政机关依法行使职权”中的“维护”删去,凸显其监督功能。

       另外,新法扩大合法性审查的内涵,明确行政行为明显不当的,人民法院可以判决撤销或者部分撤销。1989年《行政诉讼法》确立了合法性审查原则,这是法院对行政权监督的界限,是司法权与行政权的分工。但在实践中,有的法官对这一原则的理解过于机械,认为只要不违反法律的明确规定,就不算违法,对行政自由裁量权不进行监督,对《行政诉讼法》为约束行政自由裁量权而规定的“滥用职权”不愿适用,不利于解决行政争议,也不利于保护公民、法人或者其他组织的合法权益。虽然原《行政诉讼法》第54条规定行政处罚“显失公正”的,法院可以变更,但限于行政处罚,范围过窄。为了加强对行政自由裁量权的监督,新《行政诉讼法》在坚持合法性原则的前提下,扩大了合法性原则的内涵,将行政行为“明显不当”纳入审查范围,明确法院可以判决撤销或者部分撤销。至于什么是“明显不当”,新法没有规定具体的判断标准。立法中曾经想借鉴国外的经验,明确具体标准,如违反平等对待原则、畸轻畸重等。但这些标准是否包含了“明显不当”的所有情形,需要留待司法实践去探索,总结经验。同时,在约束行政自由裁量权问题上,新法保留了原法“滥用职权”可以撤销或者部分撤销的规定,“滥用职权”可以理解为行使行政职权目的不正当。

       (二)行政机关负责人出庭应诉制度

       从诉讼理论上说,有诉讼代理人制度,行政机关被诉到法院,可以由行政首长委托行政机关工作人员或者律师出庭应诉。实践中行政机关负责人很少出庭,有的委托工作人员出庭,有的只委托律师出庭,群众认为“告官不见官”,不利于化解矛盾。近些年来,一些地方开始探索行政机关负责人出庭制度,取得较好的法律效果和社会效果:一是有利于及时化解矛盾。行政机关负责人出庭,当面与原告沟通,可以缓和矛盾,减少原告的对立情绪;二是有利于提高行政机关负责人依法行政的意识。习近平总书记强调:全面依法治国必须抓住领导干部这个“关键少数”。行政机关负责人就是依法行政的“关键少数”,只有行政机关负责人依法行政的意识和水平提高了,行政机关依法行政的水平才能提高。三是有利于树立司法的权威。行政机关负责人出庭应诉,体现行政机关对司法活动的尊重,有利于树立司法权威。因此,根据实践经验,二次审议稿规定:行政机关负责人应出庭应诉。不能出庭的,也可以委托相应的工作人员出庭。在审议中,有些常委会组成人员认为这样规定偏软,可能使这项制度形同虚设,有的建议明确不能出庭的情形,有的建议明确不能出庭的,应当向法院说明理由,经法院同意。也有的认为行政争议多数在基层,都要求行政机关负责人出庭,做不到。因此,最后新《行政诉讼法》第3条第3款规定:被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭。对行政机关负责人出庭应诉作出原则要求,同时强化了行政机关工作人员出庭的要求。《行政诉讼法》修改后,有的地方政府制定了行政机关负责人出庭应诉的规定,明确了具体情形,进一步落实、完善这项制度。行政机关负责人出庭应诉制度,有学者称为是“执政为民的试金石”、“法治政府建设的风向标”、“社会矛盾化解的大智慧”。应当说这是一项具有中国特色的诉讼制度。

       (三)复议机关作共同被告制度

       行政复议也是解决行政争议的一项重要制度,实践中复议机关维持原行政行为的现象比较普遍,导致复议制度的作用没有很好发挥,行政复议作为解决行政争议主渠道的定位无从体现。究其原因,主要是复议机构的中立性、权威性不够,该受理的不受理,已受理的,有些也不能作出公正的处理。原《行政诉讼法》第25条第2款规定:经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。实践中复议机关为了不当被告,倾向于维持原行政行为。为解决这一问题,新《行政诉讼法》第26条第2款规定:经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。复议机关作共同被告问题,既是理论问题,也是实践问题,争议颇大,几经反复。复议机关维持原行政行为的,不作被告;改变原行政行为的,作为被告。这一制度,理论上没有问题,实施中有问题,应当修改。在起草修改方案时准备两种方案:一是如果复议制度向准司法化转向,复议机关无论维持还是改变原行政行为,都不作被告;二是如果复议制度仍是现在的定位,那么无论复议机关维持还是改变原行政行为,都由复议机关作被告。当然,有的意见认为,复议机关维持原行政行为,并没有增加当事人的负担,复议决定不是一种行政行为,复议机关作被告的理论基础不存在。同时复议机关做共同被告,增加了纠纷解决成本。最终《行政诉讼法》修改坚持了第二方案,主要考虑:一是目前行政复议制度的行政化特征明显,维持原行政行为,表达了复议机关的意志,复议决定也是一种行政行为,应当接受司法监督。二是要通过加大复议机关的责任,倒逼复议机关积极作为,发挥行政复议解决行政争议的主渠道作用。如果复议机关维持原行政行为不作被告,复议机关还可能倾向多维持、少改变,行政复议解决纠纷的作用依然得不到发挥。三是有利于加强政府对部门的监督。目前行政复议体制正在酝酿改革,方向是行政复议权向政府集中,地方政府部门不承担复议职责,由政府作共同被告,对所属部门的行政行为承担责任,有利于加强政府对部门的监督。虽然共同被告制度会增加解决纠纷的行政成本,但如果大量的纠纷通过复议解决了,不再向法院提起诉讼,解决纠纷的成本不是提高了,而是降低了。复议机关作共同被告制度是具有中国特色的诉讼制度,是解决现实问题的“中药”。

       三、注重实践经验,巩固发展成果

       《行政诉讼法》实施20多年来,我国经济社会发生巨大变化,这部法律一直未作修改,一是原法具有较大的包容性,给后来实践发展留有空间;二是这20年中最高法院的司法解释发挥了重要作用。《行政诉讼法》修改的原则之一,就是总结行政审判实践的经验,将经实践证明的有益经验上升为法律。现行司法解释有数百条之多,此次修改,将一些制度性的规定上升为法律。有的推陈出新,使诉讼制度更科学。

       (一)完善判决形式

       关于判决形式,原法规定有四种判决形式,司法解释增加了驳回原告诉讼请求和确认违法两种判决形式。此次修改《行政诉讼法》,增加了给付判决形式,另外对确认违法判决与确认无效判决分别作了规定。

       关于给付判决。这是新《行政诉讼法》增加的判决形式。行政给付是现代国家的一种重要行政行为。随着我国社会保障制度的完善,向公民提供社会保险和社会救助是政府一项重要的职责,享受社会保险和社会救助是公民权利,如果公民依法应当享受社会保障,而行政机关没有提供,可以向法院提起诉讼,要求行政机关给付相应的待遇。原法第11条第1款中规定认为行政机关没有依法发给抚恤金的,可以起诉。但没有针对性的判决形式,实践中法院可以判决履行法定职责来解决。近年来,我国制定的社会保险法、《城市居民最低生活保障条例》和《社会救助暂行办法》分别将不依法支付社会保险待遇、最低生活保障待遇,以依不依法提供社会救助行为纳入诉讼范围,因此新《行政诉讼法》增加了认为行政机关没有依法支付“最低生活保障待遇或者社会保险待遇”的,可以提起诉讼。这类诉讼案件将来会越来越多,立法需要明确相应的判决形式。因此,新法第73条规定:人民法院经过审理,查明被告依法负有给付义务的,判决被告履行给付义务。在诉讼理论上,给付判决是一个广义的概念,包括给付金钱、财物,也包括履行一定义务。在我国《行政诉讼法》中的给付义务仅指给付金钱、财物,不包括履行义务。因为行政机关不履行法定职责,《行政诉讼法》已有判决履行的规定。

       关于确认违法判决和确认无效判决。确认判决在许多国家都是一种非常重要的判决形式。1989年《行政诉讼法》没有规定,为了审判实践的需要,2000年最高法院颁布的《若干解释》第57条作了规定,完善了判决形式。但《若干解释》没有将确认违法和确认无效的情形作区分。在法律修改中,是否需要增加确认无效的判决形式,有不同意见:

       一是在理论上,无效的行政行为和违法的行政行为的区别是什么,哪些情形应当确认违法,哪些情形应当确认无效。

       二是在实体法上缺少行政行为无效的规定,如何判定行政行为无效。从国外的立法看,行政行为的效力是行政程序法的内容,目前我们没有立法,只有个别法律中有关于行政行为无效的规定,如《行政处罚法》第3条第2款规定:没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。但在《行政诉讼法》中,违反法定程序的,可以判决撤销,不能一概确认无效。

       三是区分这两种判决的意义是什么。从理论上说,无效行政行为应当自始无效,不受起诉期限的限制。判决确认无效可以更好地保护公民的合法权益。但新法没有规定起诉期限不受限制,可以在司法实践中探索和确立。

       因此,为了增加行政诉讼制度的前瞻性和判决形式的科学性,新《行政诉讼法》第74条和第75条分别对确认违法和确认无效的适用情形作了规定。将确认无效限定在实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形。因此,对于违法的行政行为,法院可以根据不同情形判决撤销、确认违法和确认无效。

       (二)关于程序违法

       1989年《行政诉讼法》规定违反法定程序的,法院可以判决撤销。这一规定推进了我国行政程序制度建设和程序观念的确立。但实践中违反法定程序都要撤销,显然不合理,实践中也做不到。因此,在修法过程中,学界和实务界提出了两种意见,一种意见认为原法规定违反法定程序可以撤销的规定过于严格,实施有难度,应当作出限制;另一种意见认为有些领域没有程序规定,程序明显不合理的也难以撤销,建议引入正当程序的规定,给法院更多的裁量权。考虑到一些行政机关工作人员的程序观念尚未确立,行政管理中只重视结果、不重视程序的现象时有发生,《行政诉讼法》修改不宜弱化对遵守法定程序的要求,因此,新法没有在判决撤销的规定中对违反法定程序作出限制。同时,有些程序轻微违法,对原告权利不产生实际影响的,如果撤销,行政机关还会作出相同的行政行为,增加行政成本,最后新法规定这种情形,可以确认违法。另外,正当程序是行政程序的基本原则,但作为学理概念,内涵还需要逐步明确,在《行政诉讼法》中确立该原则,时机尚不成熟,因此,也没作规定。

       (三)加强检察机关对行政诉讼的监督

       检察机关对行政诉讼的监督问题,法律修改中争议也比较大,争议的焦点是再审检察建议。1989年《行政诉讼法》第10条规定:人民检察院有权对行政诉讼实施法律监督。第64条规定了监督的形式,就是对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现违反法律、法规规定的,有权按照审判监督程序提出抗诉。多年来,检察机关一直呼吁要加强对行政诉讼的监督。2011年最高法院、最高检察院印发了《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》,该意见第7条规定地方各级检察院可以向同级人民法院提出再审检察建议。2012年《民事诉讼法》修改,将再审检察建议明确为法定的监督方式。因此,《行政诉讼法》修正案草案参照上述规定,明确检察机关可以向同级人民法院提出检察建议。在常委会审议和征求意见过程中,有的常委会组成人员和最高法院提出,再审检察建议增加了息诉难度,客观上造成行政诉讼“案结事不了”,建议取消这项制度,检察机关对行政诉讼进行监督,应当采取抗诉的形式。有的常委会组成人员和最高检察院提出,再审检察建议有利于保护当事人的合法权益,应当强化再审检察建议的效力,将再审检察建议修改为再审检察意见。经过反复协商,对这个问题没有共识。鉴于《民事诉讼法》已作出规定,因此,新《行政诉讼法》明确了再审检察建议的监督形式。

       四、留下的几个课题

       《行政诉讼法》修改不可能一劳永逸,在确定《行政诉讼法》修改的原则时,就提出要循序渐进。在法律修改过程中,以下几个问题较受关注,但新法未作规定或者未修改。

       1.行政公益诉讼问题

       行政公益诉讼问题是此次修改《行政诉讼法》中一个比较受关注的问题,争议也比较大。争议集中在两点:(1)是否需要规定这项制度;(2)如果规定,由谁作原告。建立行政公益诉讼的必要性,学者作了充分研究,也有域外法的经验可资借鉴,有些常委会组成人员和最高检察院、最高法院都建议作出规定,应当说共识比较多,最后法律修改未作规定,主要是由谁作原告没有共识。有的意见认为最好由社会组织作原告,从国外的情况看,主要是社会组织可以作为原告。但在我国,社会组织还在发育、规范过程中,许多社会组织在活动能力和经费等方面还有些问题,作为行政公益诉讼的原告,可能时机不成熟。最高检察院和有的学者提出检察机关可以提起公益诉讼,提出了具体方案。但有关部门认为有一些法理和制度问题还需要深入研究,因此,最终没有规定。法律委员会为此向常委会作出说明,并提出可以通过在实践中积极探索,抓紧研究相关法理问题,逐步明确公益诉讼的范围、条件、诉求、判决执行方式等,为行政公益诉讼制度的建立积累经验。

       2.行政诉讼类型化问题

       行政诉讼类型化是行政诉讼科学化、精细化的问题,有一定积极意义。最高法院和一些学者建议按照诉讼类型化来重构行政诉讼程序。最后没有采纳这一意见,主要是因为诉讼类型化不一定符合我国当下的实际,具体说,有三个原因:

       一是可能不利于保护原告的合法权益。诉讼类型化是以诉讼请求为中心的诉讼制度,原告诉什么,法院就审什么。所以原告能否胜诉,权利能否得到保护,与其提出什么样的诉讼请求直接相关,而提出诉讼请求是需要法律技巧的,目前我国公民的法律知识水平普遍不高,其提出的诉讼请求能否完全达意,保护其合法权益,还大有疑问。如有些村民、居民反对征地、拆迁,本意可能只是对补偿数额不满意,如果诉什么,法院审什么,可能难以胜诉。因此,类型化的诉讼制度要实施好,需要律师的帮助,或者法官释明,在目前我国的法治阶段能否做到,不敢肯定。

       二是与我国行政诉讼监督功能不太吻合。我国《行政诉讼法》除了权利救济的功能外,还有监督行政权力的功能,这就决定了法院不能只审查原告的诉讼请求,还要审查行政行为的合法性。按照以诉讼请求为中心重构行政诉讼程序,会弱化行政诉讼的监督功能。

       三是按照诉讼类型化的思路修改《行政诉讼法》,需要重新设计程序制度,需要对《行政诉讼法》进行全面修订,修正案的方式不适合。虽然最后没有按照诉讼类型化来修改,但新《行政诉讼法》增加了解决行政争议的功能,完善了判决形式,部分回应了诉讼类型化的主张。

       3.法律适用问题

       法律适用涉及三个问题:一是在法律法规冲突的情况下如何适用,是否可以选择适用;二是对规章如何适用,是否可以进行审查;三是对规章以下规范性文件是否可以适用。

       其中第一个问题分歧较大。1989年《行政诉讼法》第52条规定:人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。现在法律、行政法规和地方性法规数量多,法律之间,法律与行政法规之间,地方性法规之间,行政法规与地方性法规之间的冲突在所难免。法院在适用法律、法规时必须作出判断与选择。如何选择,可以有两个方案:

       一个方案是发现法律冲突,按照《立法法》规定,依效力等级,选择适用效力高的;同一机关制定的,按照特别规定优于一般规定、新的规定优于旧的规定的原则适用,不中止案件审理。不能确定如何适用的,由制定机关裁决,需要中止案件的审理。这是法院目前的做法。优点是赋予法院选择权,有利于案件审理;缺点是对法律冲突问题没有解决,只解决个案,没有解决普遍性的问题。同时,可能导致对法院选择适用合法性的质疑。

       另一个方案是发现法律冲突,法院无权选择适用,应当中止案件审理,送有权机关作出裁决。这一方案的优点是有利于解决法律冲突,维护法律体系的一致性,缺点是影响审判效率。

       在法律体系完善、法律冲突较少的情况下,第二方案更合理。因此,在修改过程中,曾经按照第二方案设计了条文,因为有不同意见,最后没有形成正式草案。实践中,法院还可以按照目前的做法,按照《立法法》的规定适用法律。关于规章的适用,原法第53条规定人民法院审理行政案件,参照规章。因此,法院有审查权,可以选择适用,没有争议。关于规章以下的规范性文件,新法规定法院可以审查,不合法的不能适用。那么合法的规范性文件,法院可以作为行政行为的依据。

       4.诉讼不停止执行原则

       诉讼不停止执行是《行政诉讼法》确立的一项重要制度,这项制度以行政行为具有确定力、执行力为理论确定的,是一种行政效率优先思维影响下的制度设计。在修改《行政诉讼法》过程中,许多学者提出应当对这一制度作出修改,明确以诉讼停止执行为原则、不停止执行为例外。新《行政诉讼法》没有对这一制度作出大的修改,但增加了停止执行的情形,授予法院主动裁定停止执行的权力。诉讼不停止执行制度要不要修改,涉及立法普遍需要考量的问题:即效率和公平问题。即便如《行政诉讼法》这样以监督行政权力为目的的法律,应当以公平为制度设计的基本考虑,但同时也不能完全不考虑效率问题。尤其目前我国尚在工业化、城镇化发展过程中,为经济发展和城市建设的需要,征地、拆迁还将持续,因为涉及当事人的重大利益,即使补偿比较充分,纠纷也不会太少,如果诉讼停止执行为原则,为了得到更多的补偿,一部分人也可能会提起行政诉讼。就实施效果而言,无论是以诉讼停止执行为原则,还是以诉讼不停止执行为原则,应当只是理念上的差异,实施效果上不应当有绝然的差别,该停止执行的,无论哪种制度,都应当停止执行;不该停止执行的,无论哪种制度,都不应当停止执行。因为这一问题在制定《行政强制法》时曾经研究过,所以,这次没有作大的修改。在《行政诉讼法》修改过程中,这一问题并未引起热烈讨论。

    【作者简介】
    童卫东,全国人大法工委行政法室副主任。

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