国家安全与人性尊严:伦理问题的法教义学解决路径
——评联邦宪法法院“航空安全法”判决
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【法宝引证码】
    【学科类别】外国宪法
    【出处】《宪政与行政法治评论》2011年第5期
    【写作时间】2011年
    【中文摘要】2006年,德国联邦宪法法院对备受争议的“航空安全法”的合宪性问题作出判决,该法律允许军队在一定条件下击落被劫持的航空器,联邦宪法法院认为该法律不仅形式违宪,实质上也与基本法的“人性尊严”及“生命权”相冲突,本文主要对联邦宪法法院的论证过程加以分析,并从中指出法教义学的重要意义。
    【中文关键字】人性尊严;生命权;航空安全法;国家安全;法教义学
    【全文】

       一、问题的提出

       (一)背景

       自美国“9·11”事件之后,国际反恐局势遽然紧张,但反恐过程中面临的人权问题也日趋严峻,各国都面临着在反恐与人权、国家安全与人性尊严之间进行取舍的难题,这种紧张关系尤其表现在劫机这种极端情况下,国家是否可击落由恐怖分子所劫持的飞机,这成为一个法律上必须回答却又难以回答的问题。在反恐的大背景下,德国亦非例外,围绕反恐与人权亦展开了激烈争论,尤其在2003年1月5日所发生的意外更加剧了这种争论。当时一位全副武装的男子劫持了一架体育飞机(Sportflugzeug),并威胁如果不满足其与美国电话通话的要求,则将使飞机坠毁在欧洲中央银行的大厦上,德国警方不得已出动警方的直升机及空军的歼击机将其包围,并疏散法兰克福内城及大厦中的民众,最终证实,此举只是劫机者的个别行为,与恐怖行为无关,在劫机者要求得以满足之后,其所劫持的飞机最终安全降落在莱茵一美茵机场。

       在911之后的敏感时期,欧洲及德国为了改善民航安全、防止恐怖分子对民航施以“不合法的侵犯”[1],于是出台了为数众多的措施。2002年12月16日,欧洲议会与欧盟委员会发布了2002年的2032号规章,即“关于民航安全的共同规定”,其中规定了诸多安全措施,如国家的机场规划、对所有机场公共领域的监控规定、对飞机、人员及所携带物品进行搜查的规定、关于对乘客及其行李进行监督的规定以及关于国家对乘务人员进行培训的规划规定等等。具体到德国,无论在事实上还是在法律上都采取了诸多加强航空安全的措施,如自2003年10月1日起在莱茵河下游的卡尔卡(Kalkar)所设立的“领空安全”之国家事务及领导中心。鉴于航空安全的迫切需要,德国最终于2005年1月11日颁布了“航空安全任务的新规定”法。该法律是对航空安全外在威胁加以防御的规定,并且是针对前述2002年欧盟法令的一种适应与调整。

       (二)法律基础

       该法案最具争议的是第3章—“通过军队所进行的援助及公务扶助”—第13条到第15条的规定。按第13条第1款规定,所谓“非常严重的航空事件”指的是在航空领域基本法第35条第2款第2句或者第3款所规定的“特别严重的不幸事件”即将发生,此时可“动用军队”,对各州的警察力量施以援助,以期在航空空间阻止该不幸事件的发生,前提是该措施对于防范危险来说是必要的。根据航空安全法第13条第2款规定,在所谓的地区性(即州内)灾难的紧急状态中基于相关州的要求,由联邦国防部长或者在需要代理的事件中(Vertre-tungsfall)由有代表权的联邦政府成员连同联邦内政部长共同决定军队投人到救援行动当中;根据航空安全法第13条第3款规定,在跨地域(即跨州)的灾难紧急状态中,则由联邦政府连同相关州共同决定(航空安全法第13条第2句),如果联邦政府不可能做出及时决定,则由联邦国防部长或者在需代理的事件中由有权代理联邦政府的政府成员连同联邦内政部长一起对此做出决定(航空安全法第13条第3款第2句)。

       航空安全法第14及15条对相关措施进行了规定,并规定了应选择何种措施的基本原则。根据航空安全法第14条第1款规定,为防止“特别严重的不幸事件”的发生,军队可以在航空空间内压迫该飞机,强迫其降落,并威胁使用武器或者进行警告性的射击;第2款规定,从多种可能的措施中,应选择那种在预计范围内可造成最低限度损害的措施。该措施不得超过其目的实现的时间及范围而被应用。该措施同样不得导向与所追求的后果明显不合比例的后果;第3款规定,直接动用武器只有在特定情况下方可允许,即该飞机被用来威胁人之生命,而使用武器则是防范该现实性危险的唯一方法。航空安全法第15条第1款规定:第14条第1款和第3款所规定的措施只有在严密检查之后并且经警告及改变线路的尝试徒劳无功时才可以被采用。为此目的军队可以根据在航空领域对航空保卫负有权责的机构的申请对飞机进行检查、改变线路或者警告。因此根据航空安全法的规定,只有军队在航空空间内对相关飞机进行检查并在警告及改变线路的尝试无果时,才能对特别严重的不幸事件采取相关措施,如果该前提得以满足,则军队可以根据第14条第1款的规定,在航空空间内对该飞机实行紧逼、强迫其降落、威胁使用武器或者进行警告性的射击。在这些措施之间进行选择时,依第14条第2款规定需适用比例原则。只有当上述措施不足以防止该特别严重之不幸事件的发生时,并且该飞机应该是被用来威胁人之生命时,而只有选择直接诉诸武器才可防止该现实危险时,才可按第14条第3款的规定直接使用武器。根据航空安全法第14条第1款第1句规定,享有该决定权的是联邦国防部长或者在代理事件中为有权代表联邦政府的成员。

       (三)争议点

       航空安全法在德国引起了广泛争议。首先是针对其内容本身合宪与否的质疑,即动用军队诉诸武力击落被恐怖分子劫持的、载有无辜乘客和乘务人员在内的民航客机是否侵犯了基本法第1条第1款的人性尊严及基本法第2条第2款规定的生命权。除此之外,该法律的形式合宪性也备受质疑,首先是该法律第13至15条的规定是否恪守在由基本法第35条第2款第2句及第3款所规定的宪法框架内;其次联邦与州就该法的制定权限问题,亦即该航空安全法的制定是否在基本法所规定的联邦权限范围内;最后是该法律是否需联邦参议院同意才可通过。

       鉴于航空安全法允许国家在特定的例外情形下杀害同样是犯罪行为牺牲品的无辜者,因此相对的利害关系人就此向联邦宪法法院提起了宪法诉愿,认为航空安全法的规定侵害了基本法第1条第1款的人性尊严以及第2条第2款第1句的生命权。诉愿人首先论证了该宪法诉愿的可受理性(Zulassigkeit),认为诉愿人的基本权利将会因航空安全法的规定而直接受到损害。诉愿人同时认为该宪法诉愿是可证立的,因为航空安全法的规定不可避免地侵入到了基本法第1条第1款规定的人性尊严以及基本法第2条第1款第1句所规定的生命权的保护范围(Schutz),国家不能以保护义务为由而为航空安全法的相关规定进行辩护,因为对多数人的保护不能以故意杀害少数人为代价,而基本法第2条第2款第3句为生命权所设定的法律保留也同样不能成为航空安全法合宪的理由,因为基本法第19条第2款所规定的基本权利本质内容保障同样禁止以故意的身体灭绝为手段而对生命权施加侵犯。诉愿人同时主张,航空安全法所规定的“动用军队”同时违反了基本法第87a条的规定,根据基本法87a条,军队只能用于国防的目的(87a条第1款),在国防之外的军队使用,必须由基本法明确规定所允许(87a条第2款),恐怖分子劫持飞机显然不属于国防,而至于国防之外的由基本法第87a条第2款所规定的前提又并不存在,因此航空安全法的规定并不符合基本法第87a条的规定。同时,航空安全法的规定也不符合基本法第35条第2款及第3款的规定,因为在该法中,动用军队并不在相应州政府的责任范围内,也不是在州法的基础上,而是根据联邦法律的规定。根据所有州的警察法,以杀害无辜者为手段所实现的国家保护义务都是被禁止的,这个禁令不能通过联邦立法者以公务扶助(如航空安全法第13条第1款所规定的)的形式或者通过赋予联邦国防部长以相应权限(航空安全法第13条第2款)的方式加以规避。最后诉愿人认为,航空安全法按基本法第87d条第2款规定,是需要联邦参议院同意才能通过的法律,因为按87d条第2款的规定,只有通过由联邦参议院同意的联邦法律,航空行政的任务才可作为委任行政(Auftragsverwaltung)被过渡到各州。

       二、形式上的争议

       (一)宪法诉愿的可受理性(Zulassigkeit )

       针对诉愿人的上述主张,联邦议会、联邦政府、拜仁州州政府、黑森州州政府以及德意志联邦防御联合会等机构都表达了自身观点,本文不再一一细表,而只表达联邦宪法法院的意见。联邦宪法法院最终认定该宪法诉愿根据联邦宪法法院法是可受理的(Zulassigkeit),因为诉愿人提到几个理由都是成立的,除了诉愿人所主张的航空安全法基于基本法第87d条第2款规定应需联邦参议院同意之外。

       就受到质疑的法律规定而言,诉愿人毫无疑问享有诉愿权限,根据联邦宪法法院之前的判例,诉愿权的前提是,受质疑的法律规定直接且现实性地涉及诉愿人本人的基本权利。[2]对该前提加以总结,则会推导出直接性、切身性及现实性三个标准。如果当诉愿人主张,他的基本权利很可能通过受到质疑的法律所规定的相关措施所触及,则该前提中的当下性、自身性原则上得到满足。[3]至于直接相关性这一前提,则只要该法律规定本身、无须进一步的执行行为而直接改变了诉愿人的法律地位就已得到满足。[4]根据这些基本原则,联邦宪法法院认为,诉愿人的诉愿权确确实实存在,因为他们相信,他们出于私人或者职务原因会经常性地乘坐民航飞机,因此根据航空安全法第14条第3款的规定,则诉愿人本人的基本权利会现实地受到影响,而航空安全法第14条第1款所规定的各种预防措施都会对诉愿人产生直接影响。鉴于上述提起宪法诉愿的三个标准—直接性、切身性、现实性—都得到满足,因此联邦宪法法院受理了该宪法诉愿。

       (二)制定权限的合宪性

       在本案中,联邦宪法法院并非直接就将焦点引入到人性尊严、生命权及国家的保护义务方面,而是在基本法规定的权限秩序框架内,首先讨论了航空安全法制定的权限问题,即该法的制定权限是否可归联邦,就此而言,联邦宪法法院首先讨论了航空安全法第13至15条与基本法第35条第2款及第3款的关系。

       联邦宪法法院认为对于受到质疑的航空安全法来说,联邦并没有相应的立法权限,理由如下:航空安全法第14条第3款位列航空安全法第3章,其标题为“通过军队所进行的援助及公务扶助”,通过标题可清楚知道,航空安全法第13至15条所规定的“动用军队”首先不属联邦的独立任务,而是主要涉及课以各州的任务,在完成该任务的过程中,军队在“防范危险及对各州警察进行援助的框架内”对各州提供帮助。正如航空安全法第13条第1款到第3款所规定的一样,该帮助的实施则落于基本法第35条第2款第2句及第35条第3款的框架之内。由于基本法上的这些条款无可争议地属于基本法第87a条第2款所规定的“国防任务之外”的军队使用,因此航空安全法第14条第3款如同该章节下的其他条款一样,并不涉及基本法第73条关于联邦专属权限规范中第1项的规定,即关于国防的权限,因此可以推知,航空安全法第14条第3款的规定并不属于“国防”之范畴,也因此并不专属联邦的权限。

       同样,基本法第73条第6项关于联邦专享“航空交通”方面的立法权规定,也同样无法成为联邦享有航空安全法第14条第3款之立法权的理由。联邦宪法法院并没有就航空领域的危险防范是否属于广义上的“航空交通”加以解释,而是认为从航空安全法的规定来看,军队参与航空领域的危险防范是在对各州加以援助的前提下进行,也就是说,这里首先涉及基本法第35条第2款及第3款的规定,因此联邦在该领域的立法权限并非来自于基本法第73款第6项。为克服地域性或者跨地域性的灾难事件,联邦在动用军队方面的立法权限也因此直接来源于基本法第35条第2款第2句以及第3款。

       (三)是否与基本法的授权一致?—传统解释规则的运用

       基本法第87a条第1款第1句规定了军队由联邦出于国防目的加以组建。因此动用军队原则上只能出于国防的目的,同时,基本法第87a条第2款也规定了国防之外的军队使用,但明确规定只能在基本法明确表示允许的情况下,军队才能在国防之外投入使用,因此对于基本法第87a条第3款的解释及适用来说,至关重要的是该条款所要达成的目标,即联邦军队如果要用于国内事务则必须通过严格的“文本忠诚”(Texttreue)之戒律加以界定。

       从基本法的规定来看,基本法第35条第2款第2句及第3款明显属于基本法第87a条第2款的范围,明确规定了军队在国防目的之外的使用,因此问题的关键点在于航空安全法第14条第3款的规定是否与基本法第35条第2款第2句及第3款的规定相一致。根据基本法第35条第2款第2句的规定,在地区性的灾难性紧急状态中,相应州可以在自然灾害或者特别严重的不幸事件中要求其他州的警察力量、其他的行政力量、机构以及联邦边防和军队的帮助。在跨地区的灾难性紧急状态中,按照基本法第35条第3款的规定,联邦政府直接命令各州政府,要求各州的警察力量随时待命,并将动用联邦边防军及联邦军队用以援助各州的警察力量,前提是该措施对于有效的危险防范来说是必要的。

       联邦宪法法院认为,航空安全法第14条第3款关于授权军队可直接对被劫持的航空器使用武器加以攻击的规定与上述条款并不相符。首先基本法第35条第2款第2句在地区性的灾难紧急状态中直接排除了该项授权。

       从宪法角度来说,对航空安全法第14条第3款乃至航空安全法第13至15条所要实现的目标本身并无争议,即该条款的设立目的在于阻止基本法第35条第2款第2句所规定的“特别严重的不幸事件”的发生,该不幸事件的发生是基于一起严重的航空事件。所谓“特别严重的不幸事件”在一般意义上应被理解为“大规模的损害事件”(Schadene-reignis),该事件一般涉及事关民生的重大领域,如大规模停电、严重的航空或铁路事故等等,这些事件就本质而言都触及到公共性。从该概念出发,则推断航空安全法所涉及的事件应被包含在“特别严重的不幸事件”之内。

       此外,依一般的语言习惯而言,“特别严重的不幸事件”同样不仅包含自然灾难,而且应包含由人为故意所引发的不幸事件。因此航空安全法第14条第3款所针对的由于人为因素导致的飞机坠落属于基本法第35条第2款第2句及第3款所规定的“特别严重的不幸事件”.在联邦宪法法院看来,认为基本法第35条第2款第2句所涉及的“特别严重的不幸事件”仅限于非故意或者由于疏忽而引起的不幸、而并不涉及由于故意所引发的事故这种观点并不能从规范的文本中推导出来。根据基本法第35条第2款第2句的意义及目的—通过军队有效地防止灾难发生,对于“不幸事件”的概念宜作广义解释。

       联邦宪法法院通过语义解释认定,基本法第35条第2款第2句所规定的在自然灾害或者在特别严重的不幸事件中出于援助的需要而动用军队并不需要相应的损害结果已经发生,而是具有相当大的可能性会产生损害后果时,即可动用军队。根据基本法第35条第3款第1句规定,只要自然灾害或者不幸事件对超过一个州的地区造成威胁,即可动用军队,此处明确表明军队投入使用的前提是只要存在危险、而并不需要发生了实际损害结果或者严重的不幸事件已经发生,如果比照该条款,那么基本法第35条第2款第2句同样应视“当下危险”的存在为动用军队的充分理由。

       尽管航空安全法第14条第3款所规定的关于军队使用武器击落航空器的各种前提条件均符合基本法第35条第2款第2句的规定,但航空安全法所规定的武力手段—在联邦宪法法院看来—并不在基本法第35条第2款第2句规定的框架内,原因在于基本法并不允许军队在防止自然灾害及不幸事件发生时使用特殊的军事武器,而只应限于警察力量的武器范围内。根据基本法第35条第2款第2句的规定,军队在防止自然灾害及不幸事件发生方面,只起到“辅助”作用,因此军队只应行使“警察”的功能,而不应使用特殊的军事武装。联邦宪法法院从基本法第35条第2款第2句的文本、意义及目的出发,对上述观点进行了论证。

       由联邦政府所提交的紧急状态宪法草案来看,基本法第35条第2款第2句意义上的地区性灾难紧急状态最早被规定在基本法第91条中。该条款的目的在于将动用军队参与国内事务在宪法上加以正当化,按严格的原始文本,军队仅作为“警察力量”而被支配,联邦政府试图通过这种方式确保军队民用只在于实现警察的任务并按警察法所规定的权限行事,由此可推断,特殊军事武器的使用在这种情况下应该被排除。尽管原始文本中的“军队作为警察力量”在后来的宪法文本中并没有出现,该语句曾因为联邦议院委员会的建议而被消除。该建议主张,基本法第35条第2款及第3款所规定的在灾难紧急状态时对军队的使用与基本法第91条及基本法第87a条第4款的规定—当联邦或者一个州的存在受到威胁或者自由民主秩序受到威胁时可动用军队—属于完全不同的领域,二者不能混同,在后者所规定的紧急状态时,军队可使用特殊的军事武装。

       尽管联邦议院委员会在由其所建议的规定中,认为军队使用军事武装在87a条第4款的情形下是可以允许的,并且该建议为修宪者所接受,但从基本法第35条第2款第2句在基本法所处的位置来看,可知该条款中所规定的军队使用并非是军事上的使用,因为该条款出于基本法第二章,而非规定军队之军事使用的第七章,因此可推断出,基本法第35条第2款第2句所规定的动用军队只是出于一种“辅助”的目的,因此也只在警察的任务及权限范围内发挥作用。

       同样,联邦宪法法院也指出,航空安全法第14条第3款的规定与基本法第35条第3款第1句关于跨地区性灾难紧急状态的规定也并不一致。与基本法第35条第2款第2句相同,由人为故意所造成的不幸事件,即以劫持飞机的方式进行袭击,也属于基本法第35条第3款第1句所指称的“特别严重的不幸事件”。航空安全法第14条第3款在宪法上受质疑之处在于,根据该条款所允许的军队使用若按航空安全法第13条第3款规定则彻底不需联邦政府的事先决定,但基本法第35条第3款第1句则明确规定在跨地区性的灾难紧急状态中,动用军队必须只能由联邦政府授权。根据基本法第62条规定,联邦政府由联邦总理及联邦部长共同组成,属于集体机构(Kollegialorgan)。如果说在跨地区性灾难事件中,以预防灾难发生为目的的军队使用的决定权掌握在联邦政府手中,那么基本法第35条第3款第1句所需要的就是一个集体的共同决议。因此,航空安全法第13条第3款的规定只有第一句符合基本法第35条第3款第1句的规定,即由联邦政府决定军队的使用,但第2句和第3句所规定的在紧急情况下(即联邦政府决定不可能及时作出),可不经联邦政府而由联邦国防部长或者在代理事件中由有权代表政府的联邦政府成员连同联邦内政部长对此作出决定,尽管联邦政府的决定应在事后立即加以追认,但毫无疑问这会在事实上造成军队的使用不仅在例外状态下、同样在正常情况下都会由个别部长加以决定,而非联邦政府,这显然与基本法第35条第3款第1句的规定不符。

       另外,在基本法第35条第3款第1句的框架内,在跨地区性的灾难事件中,军队亦不得使用典型的军事武器。基本法第35条第3款第1句仅在两个方面与基本法第35条第2款第2句存在区别,一方面是基本法第35条第3款第1句要求存在威胁到一个州以上的危险情境;另外一方面是由于紧急状态的跨地域性,导致对这种情况进行有效防范的动议权从州转移到联邦政府,并且其辅助州警察力量的权限得以扩大。除此之外,并没有像航空安全法第14条第3款规定的一样允许军队使用特殊的军用武器。根据基本法第35条第3款第1句的文本,其仅仅要求军队对州警察力量给予“扶助”,也就是说仅仅在州任务的范围内,军队的使用才是被允许的,因此在基本法第87a条第2款的范围内所允许的军用武器的使用,在克服跨地域性的灾难事件中并不适用。

       基本法第35条第3款第1句的发生史同样可证实,立法者并无意要偏离基本法第35条第2款第2句的轨道对军队的使用加以规定。从一般的语言习惯来看,基本法第35条第2款第2句所规定的军队使用的目的在于“帮助”,其意义与基本法第35条第3款第1句的“支援”并无实质差别,同样都是在帮助各州的框架内进行,并且只有警察形式的任务才可被允许。同样在1988年11月8日联邦国防部发布的“帮助性勤务方针”中也规定了联邦国防军无论在基本法第35条第2款第2句的框架内还是在基本法第35条第3款第1句的框架内,其帮助性勤务的权限、性质及范围都无差别,该方针同样也没有规定在根据基本法第35条第3款第1句对州警察力量进行支援时可使用航空安全法第14条第3款所规定的特殊军用武器。

       从上述分析中可得出,航空安全法第14条第3款乃至第13至15条的规定与基本法第35条第2款及第3款的规定无论在立法权限方面还是在具体的规定内容方面都不一致,因此为违宪。

       三、实质方面的合宪性争议

       联邦宪法法院当然不会仅仅满足于对航空安全法进行形式上的合宪审查。联邦宪法法院同样对航空安全法第14条第3款所触及的基本法第1条第1款的人性尊严及基本法第2条第2款第1句的生命权进行了分析,并最终得出结论,认为航空安全法第14条第3款不仅形式违宪,且实质违宪。只要军队被允许击落载有无辜民众的、威胁到航空安全的航空器,则必然与基本法第1条第1款及第2条第2款第2句的规定不符,只有航空安全法第14条第3款所规定的措施只是针对无人驾驶飞机或者只是针对那些劫持飞机者时,该规定才不存在实质宪法上的问题。

       首先联邦宪法法院认为航空安全法第14条第3款所规定的措施不可避免侵犯到了基本法第2条第2款第1句所规定的生命权的保护范围(Schutzbereich),基本法第2条第2款第3句尽管规定了生命权的法律保留,即生命权可由法律加以限制,但联邦宪法法院认为该限制性法律必须同样基于生命权及与之紧密相连的人性尊严的理由才可具有宪法上的正当性。

       (一)基本法中的人性尊严

       1.生命权与人性尊严

       因为人的生命是“所有人类行为的基础及自然前提”[5],是“人类生存的现实前提”[6],所以人的生命也理所当然具有特别的意义并在基本法中受到特别强调。“由于生命权是存在着的一存在(Existent-Sein)之生物学上的前提,因此被赋予更高的等级”[7]。联邦宪法法院也在第一堕胎案等一系列案件中回顾德国的历史并着重强调了生命权属于最高的法益。[8]

       基本法第2条第2款的生命权不可避免要与第1条第1款的人性尊严联系在一起,这种联系在联邦宪法法院的一系列判决中已经得到证实。[9]因此生命权是基本法第1条第1款所保障人性尊严的一个侧面,或者说是最为重要的一个侧面。从人性尊严条款在基本法产生的历史背景来看,这一点也是毫无疑问的。从纳粹的惨痛教训中脱胎而出的人性尊严保障,其初衷即在于放弃纳粹时期的集体主义,而转向“人性”的国家观念[10],正如1948年8月10日至23日在赫连基姆塞(Herrenchi-emsee)所举行的宪法会议就第1条所表明的,“国家以人之意志而存在,而非人以国家之意志而存在”,以防止纳粹时期任意践踏人性尊严的悲剧再现。人性尊严条款在基本法中的引入,属于宪法史上的创举,之前并无前例可寻[11],唯一可资借鉴的是1945年联合国宪章在序言中所宣示的,捍卫“人之人格的尊严与价值”,在基本法制定时,议会委员会对基本法第1条提出建议,也是从联合国文件对人性尊严的信仰中汲取了灵感。[12]

       2.人性尊严的精神史传统及在基本法中的地位

       人性尊严尽管不存在宪法史上的前例,但在哲学上却有着漫长的精神史传统。关于人性尊严的精神史传统甚至可追溯至古希腊、文艺复兴及启蒙时期。[13]为数众多的哲学学说使人性尊严的界定变得极为多样化,这其中包括基督教的人性尊严保障、人文主义一启蒙时期的人性尊严界定、康德道德哲学中的人性尊严概念、马克思主义的人性尊严、卢曼系统理论及行为主义的人性尊严概念等等。[14]因为人性尊严所存在的这些复杂的精神史基础,为基本法的人性尊严界定带来相当大的困难。但在施塔克看来,哲学上关于人之图景(Menschenbild)的多面相描述并不应成为宪法解释的出发点,“只有通过不断的解释实践才能对宪法中的人性尊严概念加以界定”,“只有将宪法视为一种整体,通过系统的解释,才能认清,宪法在历史发展的脉络中遵循了何种哲学上的人性尊严概念,如果宪法本身接受了各种各样的人性尊严的成分在内,那么这些不同的成分必须相互协调,达到一致,只有当这种做法收效甚微时,才能考虑在一个最低限度的共同点基础上探讨哲学上的人性尊严概念并将此作为解释基本法第1条第1款的基础”[15]。通过对人性尊严保障条款在基本法制定时的发生史或者说制宪者立法原意的探讨,以及对整个基本法作为自由民主基本秩序的价值权衡,又鉴于基本法第79条第3款将人性尊严之保障视为不可修改的宪法核心价值,联邦宪法法院最终确立了人性尊严在基本权利体系中的“最高价值”地位,基本法第1条第1款因此成为法秩序的“最高的结构原则(Konstitutionsprinzip)”[16]、“国家的根本规范”[17]、“最高的法价值”[18]以及“所有基本权利的根基”[19]。

       3.人性尊严的法教义学理解

       尽管人性尊严被视为基本法中的最高价值原则,但围绕人性尊严的争论并未停止,实践中主要存在两方面的争论,一方面是涉及人性尊严的保护范围问题;另一方面则是人性尊严的基本权利属性问题。

       在人性尊严的保护范围方面,主要存在着积极界定和消极界定两方面的意见。积极界定大致分为三种意见。一种是继承基督教的自然法学说及康德道德哲学的人性尊严概念,将人性尊严视为“人的自有价值及人的独立性、本质性,或者说人彻底的自然本性”,而基本法第1条第1款在制定过程中也是从该前提出发。[20]第二种则是来源于卢曼系统理论的付出理论(Leistungstheorie),这种对人性尊严的社会学视角的解释不是将尊严视为人之“自然本质”,而是认为尊严必须自己通过付出(Leis-tung)而挣得,也就是说人要获得尊严必须为同一性的形成付出努力[21],这种理论受到激烈批判,原因在于,即便是“那些没有为获得尊严付出努力的人也并非是毫无尊严的”[22],该理论很容易使人性尊严保障被掏空。[23]最后一种理论是霍夫曼(Hasso Hofmann)教授提出的承认或者说沟通理论。霍夫曼认为人性尊严不是“实体的、质的或者说付出的概念,而是一个联系或者说沟通的概念”,“通过对社会上尊重请求的实证判断而形成于社会的承认之中,并由此描述了一个沟通概念”[24],由此霍夫曼将人性尊严的效力依附于法及事实上的前提条件。在施塔克看来,这是对人性尊严所具有的法原则意义的一种误解。[25]

       且不论基督教的自然法理论、启蒙时期的理性法以及康德道德哲学之间存在的根本不同[26],就基本法第1条第1款的精神基础方面也存在许多争论,其中有学者认为康德的道德哲学对基本法第1条第1款的解释具有决定作用,但德赖尔(Dreier)认为一方面对康德的不同解释会为基本法第1条第1款的解释带来困难,另外一方面康德对人性尊严的阐释也大多存在于他的道德哲学中,而不是在法哲学中,即使所有这些疑问消除之后,康德哲学对基本法第1条第1款的理解和具体化也应受到限制,原因在于基本法第1条第1款也应像基本法的其他条款一样首先遵循法学方法论的规则加以解释,并不允许在哲学的学派意义上对其诠释,即使是联邦宪法法院也放弃了将基本法第1条第1款的解释与特定的哲学模式联系到一起。[27]对此德国宪法学界存在一定程度的共识,如恩德斯(Enders)教授认为对人性尊严概念在各种理论上的解读缺乏“宪法上的权属”(Berechtigung),并且在“宪法教义学上是毫无意义的”[28],施塔克教授也认为,即使从基督教的传统中去寻找人性尊严保障条款的根基,与其说“应该从何处发现人性尊严的法概念或者发现它的法之意义上的保障”,毋宁说这里仅仅涉及人性尊严的“精神基础”[29]。

       正因为人性尊严所赖以存在的哲学基础不易界定,导致对人性尊严概念的积极界定存在很多的模糊空间,因此产生了消极界定论,即对人性尊严的界定在个案中不是通过积极的描述,而是通过消极的委婉表达,并由此逐渐得出何种公权力行为应被视为对人性尊严的侵犯。联邦宪法法院亦是采取此种做法,因此对人性尊严的界定不是从“一般意义上,而是在具体案件中”[30]得出,一个社会的文明及文化的整体状况为不同的人性尊严观念及实现设定了条件[31],如对待死刑,各国基于不同的传统及文化,秉持不同的态度。恰恰是因为人性尊严在德国有着漫长的精神史传统,并与基本法的整体核心价值以及自由民主的基本秩序有着紧密联系,同时又在联邦宪法法院的解释中秉承了自身的文化精神传统,因此对人性尊严在中国的解释就需慎之又慎,而不可盲目地移植德国的做法将其解释为中国宪法的“根本价值”。

       围绕人性尊严所产生的争论还包括基本法第1条第1款究竟属于主观的基本权利,还是属于客观的价值原则。将人性尊严视为“基本权利价值秩序”的基础更多的是出于一种对纳粹时期法实证主义滥觞的担忧,试图为基本法的基本权利体系赋予一个“超实证”的内容[32],但这种“超实证性”势必会对宪法的法学特征造成损害,因此将人性尊严规定于宪法文本当中具有相当重要的意义,从而使之成为“实证法的概念”[33],但人性尊严作为基本法价值秩序的基础却被接受下来,如迪里希(Dunig)教授就认为从基本法第1条当中可以推导出一个封闭的基本权利“价值及请求权体系”[34],但毫无疑问的是,从人性尊严中不可能推导出一个秩序井然的、精确的基本权利位阶秩序。当然否定基本权利的位阶秩序并非否定基本法中大部分的自由权、平等权在涉及人格实体的保护时,都可指向基本法第1条第1款的人性尊严。[35]因此,即使将人性尊严视为客观价值秩序的根本原则或者将其视为客观的基本原则也只是就其指向性而言,而不是将人性尊严视为基本权利体系推演的前提。

       在人性尊严的主观权利特征方面,迄今为止仍存在截然不同的观念,而就联邦宪法法院的判决来看,这一问题也仍未有定论,但德赖尔认为,即使基本法第1条第1款的基本权利特征被否定,也不会造成权利保护的流失及人性尊严的实现,因为对人性尊严的侵犯同时也会触及到对许多其他自由权及平等权的侵犯,而联邦宪法法院也在实践中通过持续不断的判决将人性尊严与其他基本权利结合在一起加以保护。[36]

       但关于人性尊严概念的界定不清必然会带来宪法价值权衡上的难题,因此尽管人性尊严条款从本质而言存在着相当大的不确定性,但联邦宪法法院从未放弃对人性尊严加以界定。如上文所述,对人性尊严的界定存在积极界定和消极界定两种做法,对积极界定的缺陷上文已有论述,此处不赘。由于积极界定存在不确定性缺憾,目前联邦宪法法院对人性尊严的界定主要采用消极界定的方式,在个案中质问具体的公权力行为是否造成对人性尊严的侵犯,这在很大程度上保证了宪法解释的灵活性[37],但消极界定的缺憾也显而易见,即“消极界定在具体案件中需依赖确证性及共识”[38],对于一些重要领域(如歧视、刑讯等)这不存在问题,但对于一些敏感的新兴领域,如基因技术、核技术、干细胞等生物技术领域,这种消极界定便束手无策,因此,“人性尊严决不能仅仅被消极地加以界定”[39]。

       在消极界定之外,还存在着所谓的“客观公式”,这一公式由迪里希教授首先提出[40]并为联邦宪法法院所接受。[41]该公式可追溯至康德,认为如果“具体的个人被贬损至客体、成为纯粹的工具、降低为可替换的维度”[42],则基本法第1条第1款所规定的人性尊严受到侵犯。该公式的缺陷在于,一方面其过于模糊[43],另一方面在于每个人在许多情形下不可避免要被视为工具、而非作为目的被其他人或者国家权力加以对待。[44]此外,客观公式的确定还需借助于其他的标准,如对个人人性尊严及价值的恣意蔑视,但问题在于即使不是出于“恣意”的对人性尊严的蔑视,也应视为对人性尊严的侵犯,这里并不取决于侵害者是否出于“恣意”[45]。

       由此可见,无论以何种方式或者标准去界定人性尊严都会遇到困难,并受到指责。在这种情况下,联邦宪法法院坚持法学的路径在法教义学的框架内对人性尊严加以界定就是理所当然的事情了,因为在价值相对主义的今天,任何一种关于人性尊严实体内容的界定都注定不会成功,只有将人性尊严置于整个宪法的体系当中,通过宪法解释的方式为人性尊严的形式化界定赋予特定的内容,而该内容不可避免会与整个社会的文化价值背景联系到一起,如对安乐死的态度尽管目前普遍持否定态度,但随着全社会伦理观念的转变以及对安乐死的接受程度,安乐死通过联邦宪法法院的判决最终确定为合宪也不是绝对不可能的事情。人性尊严对特定文化价值的反映只能通过结合具体实证法秩序的诠释学方法[46],才能最终反映到法学当中,一种试图直接诉诸社会学方法对社会价值作出判断而对宪法文本及宪法判决指手画脚的做法并不是法学或者说法教义学的主要任务,中国宪法学目前最缺乏的不是对宪法的指摘,恰恰是依托实证宪法所进行的教义建构。联邦宪法法院的判决当然不是共识的直接产物,事实上宪法法院的判决总是与决断联系在一起,但并不是说判决的作出不受全社会共识的影响,判决一旦做出便具有拘束力,并成为新的沟通程序的开始,最终通过不断的论证与商谈,从而达成新的共识,并间接反映到判决当中。

       (二)联邦宪法法院的论证过程—法学的进路

       联邦宪法法院对航空安全法是否侵犯基本法第2条第2款的生命权及基本法第1条第1款的人性尊严所做出的判决及推理过程,严格依循了法学的路径,而不是将此问题直接上升至伦理层面的价值取舍。

       联邦宪法法院首先界定了基本法第2条第2款所规定的生命权的保护范围及对生命权的限制。生命权必然与人性尊严联系在一起。人的生命是“作为基础性的宪制原则(Konstitutionsprinzip)及最高宪法价值的人性尊严”的本质基础。[47]人之为人均拥有此项尊严,“并不管其特性如何、其身体或者精神状况如何、其成就及社会地位如何”[48]。没有人可以没有此项尊严。[49]因为生命权是人之生存的自然基础,所以基本法对其加以特别强调,对生命权的保护并不因个人生命存活的长短而有所减损。[50]尽管基本法第2条第2款第3句规定了对生命权的法律保留,即生命权可以基于法律而受到限制,但对生命权的限制只能同样基于生命权以及与之相连的人性尊严的理由,如警察在特定条件下—如走投无路或者为拯救其他人的生命—可以对犯罪嫌疑人开枪。

       如前文所述,鉴于纳粹时期的教训,人性尊严被置于基本法价值秩序的根本地位,因此对生命权的保护不可避免会追溯到基本法第1条第1款的人性尊严保障[51],尽管联邦宪法法院同时提到了人性尊严与生命权的最高地位,但二者之间并不存在冲突,因为对生命权的保护必然是在人性尊严的框架下进行,生命权只是人性尊严的一个侧面,当然也是人性尊严中具有“最高宪法价值”的侧面。生命权并非是毫无限制的,但对生命权的限制必须同时考量对人性尊严的保护。人性尊严作为基本法中“元法律”(metarechtlich)的维度,自然会成为实证法的界限及实体基础,其实质内容不是来自于事先的假设或者一种形而上的哲学基础,而是来自于全社会的伦理共识,人性尊严作为法秩序的基点,成为连接实证法与社会伦理观的媒介,通过人性尊严,则社会中的伦理观通过相应的法律程序或者通过法教义学的方法转换为法律的内容,从而不至于破坏法秩序的安定性。

       鉴于生命权与人性尊严的关系,国家一方面被消极地禁止通过自身的措施违反尊重人性尊严的禁令而侵犯生命权;另一方面国家也被积极地要求保护每个人的生命。[52]该保护义务主要来自基本法第1条第1款第2句的要求,其明确规定了国家要尊重和保护人性尊严,其首先要求国家及其机构保护人的生命不受第三人的侵犯。[53]

       联邦宪法法院在本案中采用了“客体公式”(Objektformel)理论,即认为人格尊严的保护不仅仅包括不受第三人或者国家的侮辱、迫害、贬损及类似的行为[54],如果从基本法制定者承继基督教及康德哲学的原意出发—人的本质应为自由的自我决定即自由的发挥,并且个人可以要求在共同体中作为拥有自身价值的同等成员被承认[55]—履行对人格尊严的尊重及保护义务,同时也要排除将人纯粹作为国家之客体的行为[56],因此绝对禁止通过公权力剥夺人的主体特质。[57]

       由此出发,联邦宪法法院认为,如果被劫持的飞机包含有无辜乘客及乘务人员,航空安全法第14条第3款并不符合基本法第2条第2款第1句及基本法第1条第1款的规定。

       航空安全法第14条第3款所允许击落的飞机必须是被用来针对人之生命的飞机,即该飞机被犯罪分子作为武器,而不仅仅是辅助工具。在此极端情形下,鉴于飞机狭小的空间,乘客及乘务人员明显被置于“无路可退”的绝境,即他们不再独立于其他人而可以自己决定自己的命运。如果允许国家击落包含有无辜乘客和乘务人员的飞机,则不仅仅是犯罪行为人将他们视为客体,国家同样出于挽救其他人生命的目的而将这些人视为纯粹的客体,在此情况下,他们将无助地与航空器一起被击落并—基本上可以确定的是—被杀害,如此行为明显漠视这些无辜乘客及乘务人员作为有尊严及不可剥夺之权利的主体地位,他们将因为作为挽救其他人的工具而被物化并被剥夺了相应的权利。[58]

       同时联邦宪法法院认为,在如此短暂的时间内,根本不可能对相应的事实状况有全面了解并作出正确的评估,在此种情况决定使用航空安全法第14条第3款所规定的措施显然仓促并缺乏确定性,并且随着时间的流逝,事件很可能发生根本变化,即原本作为该措施所必需的前提已不复存在,而鉴于机组人员与地面人员之间所存在的沟通上的困难,这种事实上的变化很难及时得到反映,因此相应的决定必然带有很大的不确定性,而决定者对事实的评估也更多的是出于一种臆测,是基于一种非现实的考量,因此是不正确的假设。

       即便不考虑事实评估过程中的不确定性,即便在防范危险领域预测的不确定性不可避免,但根据基本法第1条第1款的人性尊严规定,则通过一个法律授权剥夺无辜乘客及乘务员的生命的做法也是无法想象的,无论如何立法者的这种授权都不能认定为合法。同样不能推测乘客及乘务人员在此情境下会同意国家的这种行为,这种推测完全缺乏任何现实的基础。那种认为被劫持飞机上的无辜者在此情形下总归难逃一死的理由更无法成立,因为人的生命及尊严并不能因人在物理上存续时间的长短而有所贬损。还有一种理由认为被劫持的无辜者本身已经成为武器的一部分,因此应被击落,这种观点毫不掩饰地将这些人视为纯粹的客体、并纯粹地加以物化,根据基本法关于人的图景—人在自由中的自我决定,这种将人纯粹作为国家行为客体的做法当然不能被允许。另外,还有人主张个体应为国家整体利益之故而牺牲自己,联邦宪法法院认为法院本身并不决定,是否以及在哪些情形下从基本法可以推导出这么一种“团结式”的义务(Einstandspflicht),但就本案件而言,这里并不涉及国家生死存亡的问题,因此探讨个人为国家牺牲的问题在这里就毫无意义。

       最后一个理由是出于国家对被劫持飞机所针对的无辜民众的保护义务,航空安全法第14条第3款的措施应该被加以适用。联邦宪法法院认为,来源于基本权利客观内容、而不是作为主观防御权的基本权利的国家的保护义务本身是不确定的。[59],国家机构对此保护义务有很大的裁量权,并原则上在其自身的责任范围内加以决定。[60]在许多案件中,当其他措施不足以形成有效的生命保护时,则为实现国家的保护义务可能只限于一种特定的手段[61],但无论如何这种手段必须与宪法相一致。然而航空安全法第14条第3款的措施完全忽略了飞机上那些无辜乘客同样可以就其生命权请求国家保护,国家同样对这些人负有保护义务,而根据航空安全法的规定,不仅仅这些人的国家保护被拒绝,国家甚至本身侵犯了这些人的生命权,这明显与基本法第1条第1款人性尊严的规定不符。

       最后,联邦宪法法院论证了如果航空安全法第14条第3款只针对无人驾驶飞机或者只针对载有犯罪人的飞机则并不违反基本法第2条第2款第1句规定的生命权以及基本法第1条第1款的人性尊严。尽管这部分人同样可主张生命权和人性尊严,但毫无疑问他们自己选择了自己的行为,并理应为此承担责任,谁以飞机为武器试图剥夺其他人的生命,则绝不会纯粹成为国家行为的客体而导致主体性受到质疑,国家为预防他们利用飞机而攻击其他无辜民众并没有剥夺他们的主体性,也并没有损害他们的人性尊严。至于使用该措施所必需的具体的事实前提能否确定性地得出,联邦宪法法院认为,航空安全法在第14条第3款之外尚规定了很多其他措施,如威胁、警告性发射等等,如果这些措施都不足以使其改变航向,那么则足以确定该前提的存在,同时,联邦宪法法院在权衡了航空安全法第14条第3款的规则目的以及所采取的手段之间关系之后,认为该手段不仅适当、而且必要,因为除了该措施之外,其他同样有效的、不损及或者尽量少地损及犯罪人生命权的手段并不存在,从该基本权利侵犯的严重程度与被保护的法益之重要性之间的关系来看,该措施同样符合狭义的比例原则,总体而言该措施符合宪法上的比例原则,因此在飞机上仅有犯罪人、不存在乘客及乘务员的情况下,该条款与基本法是相一致的。

       四、伦理问题的法教义学解决路径

       从上述案件来看,本案主要涉及的与其说是国家安全与人性尊严之间的取舍,毋宁说是飞机上无辜乘客的生命权及人性尊严与地面上即将受到攻击的无辜民众的生命权及人性尊严之间的价值取舍。要在这两者之间做出取舍无疑相当困难,这个问题更多涉及伦理、而非法律问题。但联邦宪法法院最终通过法学的方式成功解决了该问题,这种做法确实值得借鉴,并具有相当重要的方法论上的意义。诚然,法学或者说法教义学的方式并不能解决最终根本的伦理难题,在全社会都对某些伦理问题纠缠不清的时候,寄希望于法学则是对法学的一种过分要求,法学只能在现行法的范围内对相关问题进行权衡。在本案中,尽管最终会涉及人性尊严与国家安全以及人性尊严相互之间的冲突,但联邦宪法法院并未直接就此根本问题做出判断,而是通过层层推进的方式,对相应的立法权限、法律是否严格契合其在基本法上的立法基础(如基本法第35条第2款及第3款)进行了详细分析,最后才对人性尊严问题做出实质判断,而这种判断也绝非在人性尊严之间或者说人性尊严与国家安全之间进行价值取舍,而是主要将焦点集中于航空安全法对人之生命权与人性尊严的漠视。

       尽管联邦宪法法院的做法在德国也不断受到批评,认为联邦宪法法院的判决是一种方法论上的综合主义、一种方法论上的贫瘠[62],并导致了国家法经历了“作为科学的意义流失”[63]以及“国家法的去冕(En-tthronung)[64]”。并且联邦宪法法院所坚持采用的传统宪法解释规则并不足以应对复杂的社会情势变化,而且传统解释规则,如语义、历史、目的以及系统等本身都带有相当大的不确定性,很多宪法规则本身即带有语义上的歧义、历史上立法原意的复杂性以及目的论上的不确定性,因此通过传统的宪法解释规则并不足以保障得出正确的宪法决定。[65]就本案而言,联邦宪法法院最终也通过“客观公式”对人性尊严进行了界定,将之作为案件的出发点和判断问题的基点,这种做法势必会带来争议,即人性尊严是否能通过“客观公式”得以清晰界定。这种对于联邦宪法法院判决在方法论上的批判无疑是正确的,但并不足以构成取消传统解释规则的理由,联邦宪法法院以传统解释规则为基础,其意图便在于确保宪法的法律属性,以现行法为依托在具体案件中对伦理难题加以衡量,尽管仍然不可避免会做出价值判断,但这种价值判断并非任意,而是尽量反映全社会在具体历史情境下的一种伦理共识,如本案中联邦宪法法院所采纳的“客观公式”,就是对基本法关于“人”之图景的一种反映,充分考量了基本法制定时对人性尊严的理解,联邦宪法法院对人性尊严的界定虽然最终可追溯至康德的道德哲学,但与其说康德对法学存在直接影响,毋宁说联邦宪法法院的人性尊严界定是出于对基本法的一种解释,而不是直接诉诸康德的道德哲学。基本法制定时所界定的人性尊严之纲要在实践中已经被普遍接纳,因此联邦宪法法院的解释也是全社会伦理共识的一种体现,人性尊严作为沟通伦理与法的连接点,对维系法学的教义特征具有重要意义,联邦宪法法院的判决也充分体现了法教义学的特征。

       本文无意也无力对法教义学的特征及如何运行展开详细描述,只能对法教义学作一简单素描。鉴于当代法学的任务已转向“个案正义”的追求[66],即法学的首要任务不是去质疑实证法本身的正当性,而是在实证法秩序的前提下进行法律适用和法律解释[67],当然正如考夫曼和拉伦茨都提到的,法教义学(Rechtsdogmatik)并不否认批判性立场的存在,只是此种批判并非来自于实证法秩序之外的伦理道德观念,而是来自于法学对内置于实证法中的各种法思维(Rechtsge-danken)及价值判断原则不断反思的过程。[68]考夫曼对法教义学做过最经典的论述,“根据Kant,教义学是‘纯粹理性的教义式程序,而并不事先对其自身能力进行批判’。教义学者从那些未经审查而被视为真的前提出发,其思考的是‘既存者’(Exdatis)。法学教义学并不问,法‘究竟’是什么,以及‘究竟’是否、在何种条件下、在何种范围内以及以何种方式存在着法的知识(Rechtserkenntnis)。但这并不必然意味着,法教义学是无批判性的运行;但在法教义学实行批判时,如对某法律规范进行审查时(例如当联邦宪法法院对强制行为条款—静坐封锁的合宪性进行周密审查时),教义学始终在体系内(对此需再次强调)进行论证,现行有效的体系并未受到触犯(即使联邦宪法法院也从未按存在于法秩序外的‘超实证之法’做出判决)。在法教义学的框架内,此种态度是完全正当的;只有当其认为以超越体系为导向的法哲学之非教义学思维方式为非必要的、‘纯粹理论性的’或者完全非科学和非理性而予以拒绝时,该教义学的态度才是可疑的”[69]。拉伦茨在对教义学进行反思时,只强调教义学所具有的“以实证法”为基础的特征,在他看来,只有当对法律的研究独立于实证法而存在时,才不适用于“教义学”一词。[70]传统教义学所具有的“逻辑封闭性”、“价值中立”等特征则不成为今日教义学的判断特征,这也与卢曼对教义学的社会学考察暗合,在卢曼看来,教义学本身隐含着一种可能性,即合理安排多种的规范解释可能性,合理安排规范与事实之间的双重可变性,拉伦茨依卢曼的推理得出,教义学既可提高、又可限制可能得出的判决的“复杂性”[71]。因此,法教义学一方面可回应实证法体系内部的价值判断,提高规范解释的自由度;另一方面这种价值判断又并非任意,也并不意味着方法的任意选择,法的安定性应当在法的教义体系中得到保证。就此而言,法教义学意味着一种安定性框架内的“不安定性”,这种安定性是以现行法体系的内在价值为依托,在此体系内则存在一定的变量,需视情况不同而进行不同的规范解释,因此拉伦茨总结到,“当并且只有当法教义学能日益成功地发展且应用以价值为导向的思维形式(如法的类型、功能上思考的法概念、‘变动’及‘开放’的体系)以及非单向度运行、而是对流思考的方法(‘具体化’和‘类型化’的方法、‘类推’及‘目的论上的限缩’等方法),法教义学才能克服困境、获得尊重并发挥其作用”[72]。

       从联邦宪法法院在本案的具体推理中可以看出,法院并无意于对伦理问题直接给予“正确性”的解答,而是给予“合宪性”的回应,尽管基本法第1条第1款的“人性尊严”存在着相当大的解释空间,但联邦宪法法院并未回避此难题,而是从基本法制定时设定“人性尊严”条款的初衷以及联邦宪法法院的先例中寻求支持,从而通过一个个案例不断充实“人性尊严”的内容,而在这个过程中,传统的宪法解释规则并未因为语义的模糊、立法原意的难以界定和目的的复杂性而被抛弃,相反则是作为主要的工具支撑起了整个体系化的宪法教义学,在其中,宪法的各项原则之间通过个案的解释而达到相互协调(绝非秩序井然的位阶),案件的解决也形成了一套层层递进的结构,就基本权利而言,基本权利的保护范围、干涉以及限制理论构成了整个基本权利案件的核心。[73]当然,尽管教义学这一套形式化的解案程序在德国亦不可避免地受到质疑,诸多的学者将基本法中的基本权利视为“客观价值秩序”,而试图在传统宪法解释规则之外寻求价值的支撑,但正是这么一套基于基本法而形成的逻辑清晰的基本权利体系或者说教义学体系最大限度地避免了案件审查以及宪法价值权衡中的恣意,并提高了案件判决中的自我纠正能力。本案中,联邦宪法法院首先对“人性尊严”和“生命权”的保护范围进行了界定,确认了航空安全法的相关规定已经对“人性尊严”和“生命权”等基本权利造成干涉,之后联邦宪法法院又对“生命权”的限制基于基本法的相关规定进行了分析,最终认定航空安全法的规定并不符合基本法关于“生命权”的限制规定,不仅如此,联邦宪法法院还对“航空安全法”在基本法上的根据—基本法第35条第2款及第3款—进行了论证,最终—借助于传统的宪法解释规则—认定“航空安全法”的相关规定并不符合基本法的授权规定,最终通过—形式和实质方面的—教义学论证对本案做出了违宪判决。

       法教义学这种思维方式无疑对于保持法学的独立性具有重要意义,但如何在现行法的体系下运用法律思维做出判断,仍然是一个开放的问题。法教义学与其说是一个确定性的概念,毋宁说只是表明了一种狭义或者真正意义上法学的模式,关于法教义学是什么以及该如何运行当然存在诸多讨论,很难形成定论,但在阿历克西看来,法教义学应至少包含三方面的内容:现行法的描述、概念的体系建构以及对解决疑难案例的各种建议的精心汇总,因此法教义学是一个“多维度的学科”[74]。本文限于篇幅很难对法教义学的具体运作展开详细分析,但阿历克西总结的法教义学的几种功能却可对我国的宪法学研究应如何展开起到一定的提示作用,即教义学所具有的稳定化功能、进步功能、减负功能、技术功能以及审查功能[75],在法教义学的框架内,法的安定性得以保证、知识得以积累、法学得以持续发展、法官的论证负担得以减轻、现行法得以体系化及维持,凡此种种都有助于法学作为一门独立的学科不断充实发展,并最终有利于整个法秩序的稳定。

    【作者简介】
    李忠夏,单位为北京大学。
    【注释】
    [1]BVerfGE, 115, 118 (120)。
    [2]BVerfGE, 1, 97 (101ff.);109, 279 (305)。
    [3]BVerfGE, 101, 313 (354);109, 279 (307f)。
    [4]BVerfGE, 97, 157 (164);102, 197 (207)。
    [5]Di Fabio, Art. 2 Abs. 2 GG, in: Maunz-Durig GG Kommentar, Rn. 9.
    [6]D. Lorenz, Recht auf Leben and korperliche Unversehrtheit, in: Isensee/Kirchhof(Hrsg.),Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland(HStR),Band. VI,1. Aufl. 1989,§128, Rn. 1.
    [7]Di Fabio, Rn. 9.
    [8]BverfGE 39, 1 (67); 49, 24 (53):生命权在基本法秩序内部“表现为最高价值”。
    [9]施塔克(Starck)对此曾做过描述:“国家对人之生命的侵犯同时也触犯了尊严之保障”,C. Starck, Art. 1 Abs. 1, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.),GG Kommentar, Bd. 1,6. Aufl. 2010, Rn. 4.
    [10]M. Herdegen, Art. 1 Abs. 1(2009),in: Maunz-Durig, GG Kommentar,、Rn. 1;C. Enders, Art. 1, in: K. Stern (Hrsg.),GG Kommentar, 2010, Rn. 4ff.;H. Dreier, Art. 1 I,in: ders. (Hrsg.),GG Kommentar, Bd. 1, 1. Aufl. 1996, Rn. 21.
    [11]C. Enders, Art. 1, in: K. Stem (Hrsg.),GG Kommentar, 2010, Rn. 1.
    [12]H. v. Mangoldt, JoR 1 (1951);Parlamentarischer Rat, Stenographische Berichte V,S.586, 592.;M Herdegen, Art. 1 Abs. 1 (2009)八n: Maunz-Durig, GG Kornmentar, Rn. 16ff.
    [13]MHerdegen, Art. 1 Abs. 1 (2009), Rn. 7ff.;H. Dreier, Art. 1 1, in ders. (Hrsg.),GGKommentar, Bd. I, 1. Aufl. 1996, Rn. 1ff.
    [14]关于在这些不同的哲学潮流中对人性尊严的不同界定,可参考C Starck, Art.1 Abs. 1,in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.),GG Kommentar, Bd. I, 6. Aufl. 2010, Rn. 4ff.;HDreier,Art. 1 I, Rn.1ff.
    [15]C. Starck, Art 1 Abs.1, Rn. 4.
    [16]J. M. Wintrich, Die Bedeutung der, Menschenwurdefur die Anwendung des Rechts, in.BayVBl. 1957, S 137; G. Durig, Der Grundrechtssatz von der Menschenwurde, in: AoR 81 (1956),S122; BverfGE 79, 256 (268); 96, 375 (399)。
    [17]H. Nawiasky, Die Grundgedanken des Grundgesetzes fur die Bundesrepublik Deutschland,1950,S 26.
    [18]BverfGE 45, 187 (227); 96, 375 (399):联邦宪法法院将人性尊严视为“基本法的最高价值”。
    [19]BverfGE 93, 266 (273)。
    [20]Pieroth/Schlink, Staatsrecht Ⅱ: Grundrechte, 25. Auf. 2009, S. 85.
    [21]N. Luhmann, Grundrechte als Institution, 1965, S 53ff.
    [22]C. Starck, Art. 1 Abs. 1, Rn. 9.
    [23]P. Haberle, Die Menschenwurde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.),HStR, Bd. Ⅱ, 3. Aufl.,Rn. 44.
    [24]H. Hofmann, Die versprocbene Menschenwurde, in: AoR 118 (1993),S364, 368.
    [25]C. Starck, Art. 1 Abs. 1, Rn. 9.
    [26]基督教的人性尊严是在基督教的人之图景下展开的,而启蒙时期的人文主义传统则从基督教的神学背景下抽身出来,转向将人性基础建立在一个社会学意义上的自然状态基础上,到了康德则无论是自然法还是理性法中的具体内容要求都从他的纯粹的、实践理性中剥离出来,康德的人性尊严只是一种纯粹形式的、独立于经验条件的超验概念,康德将人视为目的本身,而不仅仅是工具,而从经验的欲望中得以纯净化的道德律其纯粹的最高的终极目的则是人的自我立法意志,既不是从目的论上所诠释的自然出发,也不是遵循上帝的意志,更不是出于道德感或者纯粹的追求幸福,而是在自治意志的自我立法中,道德性和人性尊严得以确立。(参考H. Dreier, Art. 1 I, Rn. 12.)
    [27]H. Dreier, Art. 11, Rn. 13.
    [28]C. Enders, Art. 1, Rn. 23.
    [29]C. Starck, Art. 1 Abs. 1, Rn. 5.
    [30]BverfGE30, 1 (25)。
    [31]Pieroth/Schlink, Staatsrecht Ⅱ:Grundrechte, 25. Aufl. 2009, S. 85.
    [32]MHerdegen, Art. 1 Abs. 1, Rn. 19f.
    [33]MHerdegen, Art. 1 Abs. 1, Rn. 20.
    [34]G. Durig, Der Grundrechtssatz von der Menschenwiirde, in: AoR 81 (1956),S119ff
    [35]M. Herdegen, Art. 1 Abs. 1, Rn. 21ff.
    [36]H. Dreier, Art. 1 I, Rn. 73f.
    [37]W. Graf Vitzthum, Die Menschenwurde als Verfassungsbegriff, in: JZ 1985, S. 202f.
    [38]H. Dreier, Art. 1 I, Rn. 38.
    [39]同上注。
    [40]G. Durig, AoR 81 (1956),S 117ff.
    [41]BverfGE 9, 89 (95);27, 1 (6);28, 386 (391);45, 187 (228);50, 166 (175);50,205 (215);57, 250 (275);72, 105 (116);87, 209 (228)。
    [42]G. Durig, AoR 81 (1956),S 127.
    [43]W. Leisner, Grundrechte und Privatrecht, 1960,S 140; H. Quaritsch, Der grundr-echtliche Status der Auslander, in Isensee/Kirchhof (Hrsg.),HStR Bd. V, § 120, Rn. 134.
    [44]H. Dreier, Art. 1 I, Rn. 39.
    [45]同上注,Rn. 39.
    [46]关于宪法学的诠释学特征,本人将另有文章专述。
    [47]BVerfGE 39, 1 (42);72, 105 (115);109, 279 (311);115, 118 (152)。
    [48]BVerfGE 87, 209 (228);96, 375 (399);115, 118 (152)。
    [49]BVerfGE 115, 118 (152)。
    [50]BVerfGE 115, 118 (152)。
    [51]对二者之间的关系参考Di Fabio, Art. 2 Abs. 2, Rn. 9f.
    [52]BVerfGE 115, 118 (152)。
    [53]BVerfGE 39, 1 (42);46, 160 (164);56, 54 (73)。
    [54]BVerfGE 1, 97 (104); 107, 275 (284); 109, 279 (312)
    [55]BVerfGE 45, 187 (227f.)
    [56]BVerfGE 27, 1 (6);45, 187 (228); 96, 375 (399)。
    [57]BVerfGE 30, 1 (26);87, 209 (228);96, 375 (399)。
    [58]BVerfGE 115, 118 (154)。
    [59]BVerfGE 96, 56 (64)。
    [60]BVerfGE 46, 160 (164);96, 56 (64)。
    [61]BVerfGE 46,160 (164f.)
    [62]H. Schulze-Fielitz, Staatsrechtslehre als Wissenschaft: Dimensionen einer nur scheinbarakademischen Fragestellung. Eine einfahrende Problemskizze, in: Die Verwaltung, Beiheft 7(2007):Staatsrechtslehre als Wissenschaft S. 21ff.;B. Schlink, Abschied von der Dogma-tik. Verfassungsrechtsprechung und Verfassungsrechtswissenschaft im Wandel, JZ,S 160ff.
    [63]H. Schulze-Fielitz, Staatsrechtslehre als Wissenschaft,S 28.
    [64]BSchlink, Die Entthronung der Staatsrechtswissenschaft durch die Verfassungsgerich-tsbarkeit, in: Der Staat 28 (1989),S 161ff.
    [65]对传统解释规则的批判可参考K. Hesse, Grundzuge des Verfassungsrechts derBundesrepublik Deutschland, Aufl. 20 1999,S 22ff.
    [66]参考KLarenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl.,1991,S. 137ff.
    [67]法学的任务当然不止于法律解释,在立法时同样存在法学的任务,但该项任务毕竟不属法学在当代的首要任务。
    [68]参考K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl.,1991,S. 193f.
    [69]A. Kaufmann, Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 1997,S11f.
    [70]K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl.,1991,S 229.
    [71]同上注,232页。
    [72]同上注,234页。
    [73]关于德国基本权利的教义学进路本文难以详细展开,国内学者对此已有介绍,可参考张翔:《基本权利的规范建构》,北京,高等教育出版社,2008。
    [74]RAlexy, Theorie der juristischen Argumentation, 2. Aufl. Suhrkamp 1996, S. 307.
    [75]R Alexy, 326ff.;关于阿历克西对法教义学几种功能的论述可详细参考舒国滢译《法律论证理论》,对阿历克西所总结的法教义学的几种功能,则需感谢张翔副教授的提醒。

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