中国特色社会主义法治理论的基本构成(上)
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【法宝引证码】
    【学科类别】法理学
    【出处】《法制与社会发展》2015年第3期
    【写作时间】2015年
    【中文摘要】实现全面推进依法治国的总目标,需要坚持正确的理论基础与基本原则,需要提供有力的学理支撑和有效的理论指引。中国特色社会主义法治理论的基本构成主要有四个部分:一是中国特色社会主义法治哲学,包括法治价值理论和法治话语体系;二是中国特色社会主义法治实践论,包括法治过程理论和法治方式理论;三是中国特色社会主义法治文化论,包括对西方法治文化的取舍和对中国法治实践智慧的化用;四是中国特色社会主义法治保障论,包括法治职业理论与法治教育理论。形成一套具有中国特色、中国风格、中国气派的法治理论体系,既能引领和指导全面推进依法治国的伟大事业,又能为世界法治贡献中国经验、中国元素和中国心智,从而为中国赢得法治话语权。
    【中文关键字】法治理论;法治哲学;法治实践;法治文化;法治话语
    【全文】

       在我国,自从法制恢复重建以来,公民参与司法问题在一段时间内受到“冷遇”。[1]而榮始于上世纪90年代末的司法改革运动也主要以构建职业化的法官制度为目标。例如,最髙人民法院“一五”、“二五”改革纲要主要围绕法官职业化进行了详细规划。[2]尽管如此,本世纪初,在立法与司法实践中也呈现出公民参与司法的一些新的发展迹象。例如,2003年,检察系统试行了人民监督员制度;[3]2004年,人民陪审员制度立法有了新发展。[4]不仅如此,实际上2008年之后,随着又一轮司法改革的启动,司法民主化问题被提上了改革议程。[5]党的十八届三中全会发布了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,要求推进法治中国建设,其中的一项重要内容就是“健全司法权力运行机制”。而这一改革的一大举措就是“广泛实行人民陪审员、人民监督员制度,拓宽人民群众有序参与司法渠道。”因此,在新的形势下,研究推进公民有序参与司法是一项紧迫且极具实践意义的课题。而当前,理论上对公民参与司法的系统研究尚有进一步提升的空间。[6]有鉴于此,本文尝试对这一问题进行系统研究,以期有裨益于公民参与司法的改革。

       一、公民参与司法:从“依靠群众”到“公民参与”

       “公民参与司法”是近年来提出的概念,传统上采用的是“依靠群众”这一表述。“依靠群众”历来是指导我国司法(包括刑事司法)的一项重要原则,刑事诉讼法明确规定了这一原则。应当承认,司法中的“依靠群众”与公民参与司法在基本要求上具有极大的相似性。但应当看到,“依靠群众”原则有一定的局限性。

       第一,“依靠群众”原则呈现出一定的政治色彩,特别是“群众”与“干部”、“群众”与“党员”的分野更彰显其政治特色。“依靠群众”是党在长期的革命和建设实践经验基础上提出的政治口号,并将其应用到作为政治生活组成部分的司法领域。因此,在我国很长的一段时间内,司法都呈现出“政治司法”的特征,[7]“人民司法”、“马锡五审判方式”等在一定程度上就是这种“政治司法”的表现。在我国构建现代法治国家的进程中,“政治司法”的特性正在褪去,司法正回归其本来面貌。在这种情况下,仍然将政治话语规定在法律之中,并将之作为司法的指导原则,这本身就没有与时俱进。

       第二,“群众”这一表述不能全面概括参与司法的社会公众的范围。“群众” 一词在我国具有特定与特殊的含义,其大致在两个层面使用。首先,“群众”与“人民”是同义语,其对立面是“敌人”。其内涵被毛泽东界定为:“在建设社会主义的时期,一切赞成、拥护和参加社会主义建设事业的阶级、阶层和社会集团,都属于人民的范围;一切反抗社会主义革命和敌视、破坏社会主义建设事业的社会势力和社会集团,都是人民的敌人。”[8]其次,“群众”指“未加入党团的人”,“群众”与“党员”、“群众”与“干部”是相对应的概念。由此看来,“群众” 一词无法与所有国民联系起来。而“公民”意指“具有一国国籍的人”,不仅政治色彩淡化,更能涵盖所有国民。因此,采用“公民”的表述更为恰当。此外,“群众”用语有违法律的平等关怀,与宪法规定的“法律面前人人平等”不相符。

       第三,公民参与司法和“依靠群众”所体现的社会公众在司法中的地位与角色不同。刑事诉讼法规定的“依靠群众”原则所表达的是“群众”是被“依靠”的对象,即公检法三机关是主体,社会公众是客体。换言之,社会公众是被动地被吸收进司法过程之中的,无法发挥“主体性”作用。与之不同的是,公民参与司法强调的是社会公众作为国家权力的享有者所具有的对司法活动的“主体性”参与;在这种参与中其扮演积极能动者的角色,而不是被动的客体。

       因此,从上述各方面看,“公民参与司法”的概念和“依靠群众”原则虽然在精神实质上具有一致性,但前者的表述更为恰当合理。[9]

       二、公民参与司法的内涵与功能

       (一)公民参与司法的内涵

       对公民参与司法的界定会影响公民参与司法的范围与形式。应当说明的是,本文探讨的公民参与司法是规范化、制度化或者可以规范化、制度化的公民参与,程序外的难以规范化、制度化的公民参与,例如网民的参与等,并不是本文讨论的对象。在此意义上,本文对公民参与司法的内涵进行界定。

       1.公民参与司法意义上的“参与”

       首先,参与主体的外部性。这是指公民参与司法意义上的参与主体必须是与其参与的刑事追诉活动没有利害关系的主体,其是以外部公民的身份介入的。犯罪嫌疑人、被告人在其被追诉的刑事诉讼活动中是利益攸关者,因此,在该诉讼活动中,犯罪嫌疑人、被告人不属于参与的主体。与之相应,犯罪嫌疑人、被告人的辩护人、法定代理人以及近亲属等因为与犯罪嫌疑人、被告人存在特定的利益关系,因而也不属于公民参与司法的主体。同理,被害人及其诉讼代理人、近亲属等的参与也不属于公民参与司法的范畴。[10]

       其次,参与客体的公共性。公民参与司法参与的乃是国家公权力的运行,其参与的客体为公共事务,对私权利行使的参与不属于公民参与司法的范畴。基于此种认识,上述犯罪嫌疑人、被告人的辩护人、法定代理人以及近亲属等的参与,被害人及其诉讼代理人、近亲属等的参与,因其参与的对象是私人事务,不具有公共性,因此,都不属于公民参与司法的范畴。

       再次,参与过程的实质性。参与,从形式上看有很多种类。公民旁听案件在一定程度上也是一种“参与”,也有一定的积极价值。[11]但这种“参与”能否称得上公民参与司法意义上的参与?这需要明确参与的程度,即何种程度的参与才属于公民参与司法意义上的参与。1969年,雪莉?阿恩斯坦提出了市民参与阶梯理论,将公民参与根据参与程度由低至高分为8种类型:(1)操纵一无参与;(2)训导一无参与;(3)告知一表面参与;(4)咨询一表面参与;(5)展示一高层次表面参与;(6)合作一深度参与;(7)授权一深度参与;(8)公众控制一深度参与。[12]在这些参与类型中,从“操纵”到“咨询”,公民的参与都不具有影响决定的效力。而“展示”之后的各种参与,尽管有些情况下决定权仍在有关机关手中,但民众的意见具有一定的拘束力,这些参与才具有实质意义。就司法领域而言,公民的参与也具有不同的层次。但囿于本文研究范围的限制,仅对具有实质性的公民参与,也就是符合“展示”、“合作”、“授权”或者“公众控制”类型的公民参与进行研究。此外,需要说明的是,在“公众控制”中民众具有最终决定权,但这种决定权与公权力存在相互制衡的可能,也就是说民众的参与是可控的。如果“公众控制”成为一种不受控制的参与,那么此种情况下的参与也不属于本文意义上的公民参与司法,比如我国某一时期曾经盛行的群众运动式审判。

       2.由“公民”参与到“社会”参与

       公民参与司法是否意味着仅有作为个体的公民才可以参与司法?应当承认,传统的公民参与仅仅是公民个体的参与。但随着社会的发展,各种社会团体、群众自治组织得以壮大,其对社会公共事务的参与也更加广泛、深人。在很多国家和地区,社会团体、群众自治组织已经参与到司法领域中并发挥了重要作用。因此,从世界性的发展趋势看,公民参与司法已经呈现出“社会司法”的趋势。例如在美国,商业性组织已经参与到了保释、刑罚执行等领域,社区司法运动也处于迅猛发展之中。近年来,我国的很多企业、社会团体也参与到司法中,特别是未成年人司法。[13]在这种情况下,如果仍将参与的主体限制在公民个体,显然不能适应社会实践发展的需要。因此,应当实现由“公民”参与司法到“社会”参与司法的转变,参与司法的主体不仅限于公民个人,也包括一些社会团体、群众自治组织等。本文也是在此意义上使用。“公民参与司法”概念的。

       3.由“平民”参与到“专家”参与

       传统意义上的公民参与强调的是平民参与,即作为业余人士的普通民众的参与。例如,在国外公民参与被称作“ly prticiption”、公民法官被称作“ly judge”,“ly” 一词的含义即为“业余的”、“外行的”。[14]传统意义上的公民参与强调的是其民主价值,因此特别强调参与司法的公民的业余性、普通性以及代表性。但近年来,公民参与司法的价值更趋多元,通过专家参与来弥补职业法官的不足,也成为公民参与司法的重要原因。除了专家参与能弥补法官专业知识与经验的不足外,其对降低诉讼成本、补强审判正当性、增强司法公信力、提升纠纷解决效果也具有积极意义。[15]本文所指的公民参与司法包括了这两种类型。

       4.由参与“审判”到参与“整个诉讼活动”

       传统上对公民参与司法的理解仅是在公民参与审判的意义上,例如有学者认为狭义的公民参与司法就是指参与审判,而非其他活动。[16]国内很多学者在研究公民参与司法时,也都以参与审判为核心进行研究。现代社会对“司法”的含义有非常严格的界定,不能随意扩大司法的内涵。这主要是出于职能意义上的考虑,特别是要维护司法的纯洁性。但本文的主张并不是要扩张司法的内涵、混淆司法与行政职能的差别。从公民参与刑事诉讼活动的角度看,公民参与的范围并不局限于审判这一环节,而是从侦查、起诉一直到执行环节,都有公民参与的可能。现实中,在这些不同的诉讼阶段,也都有公民参与的实践。例如,在我国,近些年来人民监督员制度经过试点巳在全国推行。再比如,在执行阶段,社区矫正已经将吸收社会参与作为一项重要内容。因此,从司法实践看,将公民参与司法的范围局限于审理和裁判显然是不恰当的,也不利于研究推进公民在整个诉讼活动中的参与。[17]从国外公民参与司法的实践看,公民参与司法虽然以审判阶段为典型,但并不局限于审判阶段。例如,近些年来兴起的以强调社区、基层民众参与为核心内容的社区司法运动,涵盖了社区起诉、社区审判等刑事程序的各个环节。[18]因此,本文对公民参与司法在宽泛的意义上使用,将之扩大至整个刑事诉讼活动。

       (二)公民参与司法的功能

       公民参与司法的功能主要可以概括为三个层面,即协助司法、制约权力和监督权力。不同的公民参与形式,其功能不是单一的,相互之间也不一定完全相同。

       1.协助司法功能

       协助司法功能是公民参与司法的基础功能。所谓“协助”,顾名思义,即协助公共权力的运行,公民参与在某种意义上成为公权力运行的重要组成部分。这种功能在刑事诉讼活动中多有体现,例如未成年人刑事案件羁押替代措施中社会团体的参与,以及社区矫正中公民、社会团体的参与等。这些公民参与形式的核心功能在于协助司法,其他形式的公民参与也具有协助司法的功能,只不过其中的制约权力功能或监督权力功能更为突出。

       2.制约权力功能

       制约权力功能即通过分权来制衡国家公权力的运行。这种功能是通过让社会分享公权力而实现的,即社会公众行使了传统上应当由国家公权机关行使的权力。在侦査阶段,侦査机关行使侦査权力,公民信息调査员则行使原本专属于国家法定机关的案件调查权限。在审判阶段,在陪审团模式下,审判权被分为事实认定权和法律适用权,分别由公民和法官分享国家裁判权的不同部分;在参审模式下,审判权由公民和法官组成的完整的审判组织共同行使。这些都是公民参与司法发挥制约权力功能的典型形式。

       3.监督权力功能

       显而易见,权力监督型公民参与司法以监督权力的运行为目标。监督权力功能与制约权力功能并不相同:制约权力功能通过公民分享国家机关的权力而实现,公民与国家机关共同构成某一国家权力的行使主体,二者地位平等,并且这种制约关系是双向的;而监督权力功能并不是通过公民分享国家机关的公权力,而是在既有的国家权力之外藉由公民的监督权而达成,这种监督关系是单向的。监督权力功能传统上并未受到重视,但近些年来,出于对国家公权力的不信任以及公权机关之间制约、监督机制的失灵,公民的监督权得到了空前的强调。与之相适应,也产生了以公民参与司法的形式对国家公权力进行监督的机制。这些机制以羁押巡视制度、人民监督员制度为典型。[19]

       三、公民参与司法的必要性与可行性

       (一)公民参与司法的必要性

       当前,在我国,对于公民参与司法的必要性已经形成较为一致的认识。综合来看,公民参与司法对司法民主、司法公正、司法公信力以及司法能力都具有促进作用。

       1.公民参与司法与司法民主

       公民参与司法的首要价值即为司法民主。[20]不仅如此,有组织的公民参与司法对一个国家的政治文化和政治制度也有重大影响。[21]推进公民参与司法,更主要的理由不在于公民参与司法能够防止法官的错误,而在于公民参与司法与民主之间的关系。陪审制度在俄罗斯、西班牙等国的复兴所昭示的不仅是对更为民主的司法制度的渴望,更是对更为自由、民主的政府的期待。[22]公民参与司法对民主具有的促进作用也得到了验证。例如,在美国,参加过陪审团审判的公众在社会政治事务上的参与热情要高于没有参加过陪审团的公众。[23]当前,我国处于社会转型时期,政治体制改革不断持续推进,强调公民对政治、司法的参与一直是政治体制改革(包括司法改革)的一项重要内容。在此背景下,公民参与司法契合了当前政治体制改革(包括司法改革)的精神。

       2.公民参与司法与司法公正

       公民参与对司法公正的促进作用是全方位的:[24](1)在实体方面,有助于正确地认定事实与适用法律;[25](2)在程序方面,对司法独立、防止司法官僚化、宣传法治观念等均具有积极作用。除了审判领域,公民对侦査、起诉、执行过程的参与也提升了权力运行的公正性。无论是监督、制约公权力的运行,还是分享公权力、弥补公权力的不足,在客观上都促进了权力运行过程与结果的公正性。

       3.公民参与司法与司法公信力

       司法公信力是指社会公众对司法制度和在该司法制度下法官履行其审判职责的信心与信任的程度。[26]近年来,我国的邻邦日本、韩国也面临着司法公信力不足的问题,并因此启动了以公民参与司法为核心内容的司法改革。实践也表明,公民参与司法客观上提升了公众对司法的信任。在美国,学者对全国8000名陪审员的调査发现,63%的人在参加完陪审之后对陪审制度持支持态度。另有其他学者的研究表明,陪审员在参与审判之后,更加倾向于认为司法制度是公正的。[27]我国台湾学者的统计也很能说明问题:真的经历过司法程序的人,对于法官的信任度至少有60%,但进行全体统计时就马上变成30%。大多数的人都是“听说的不信任”。[28]公民参与司法对司法公信力的提升是通过多方面的机制实现的,公民参与带来的对权力的监督制约、程序的公开透明、司法结果的公正#、对法律的宣教等都有助于提升司法公信力。

       4.公民参与司法与司法能力

       司法的存在与运行无不依赖于整个社会。除其他方面的原因之外,司法自身应对能力的不足是一个重要因素。对于一些社会问题,司法不能做出有效回应,或者司法处理的效率极为低下;特别是处于“诉讼爆炸”的特殊时期,司法应对社会问题的能力更是捉襟见肘。域外的司法实践表明,公民参与对于解决司法自身能力的不足具有积极效果。例如,美国的社区司法运动之所以产生的一个重要原因即在于弥补传统上治理犯罪能力的不足;[29]毒品犯罪居高不下的逮捕率以及高监禁率对毒品犯罪的控制几乎没有产生任何影响。[30]而社区司法运动自上世纪80年代兴起以来,在一定程度上缓解了美国刑事司法面临的窘境。[31]在美国的曼哈顿保释项目中,非政府组织通过会见被告人、检验其社区联系的紧密度、提出释放建议以及监督结果等方面的参与,解决了无力支付保释金的被告人所面临的长期监禁问题,提高了审前程序的效率,还为保释矫正部门节省了一百多万美元的预算。[32]而我国试点的羁押巡视制度也表明,公民参与有助于解决现有的监所监督力量和监督能力不足的问题。[33]总体来看,公民参与司法通过将社会资源整合到司法运行中,既可以减少司法资源的投人,也可以弥补司法资源的稀缺等带来的能力不足问题。因而,公民参与司法对司法能力具有提升作用。

       (二)公民参与司法的可行性

       对公民参与司法可行性的质疑主要集中在侦查阶段和审判阶段的参与,对公民在检察阶段以及执行阶段的参与,质疑并不多。[34]

       1.公民参与侦査的可行性

       对侦查阶段公民参与可行性的担忧集中在公民参与打破了侦査权的垄断性、有可能侵犯公民权利以及有违侦查秘密原则、有可能干扰侦查活动。就前者而言,公民参与司法在一定程度上分享了侦查机关的侦査权限,但由普通公民行使这种公权力是否必然导致公民滥用调査权限,从而侵犯他人权利?答案是否定的。客观来讲,在立法上对公民的从业资格、从业范围及其权限、违法责任等作出规范,公民滥权的问题就能得到控制,因而我们不宜断然否定公民参与侦查的可行性。实际上,公民参与侦査在一定程度上是为了避免侦查机关滥权而引入的一种制度机制。特别是在侦査机关滥权不予侦査或者侦査不力的情况下,公民参与能够弥补侦査机关侦査的不足。

       就后者而言,传统上以侦査秘密原则作为将侦査机关与外部社会隔绝,以确保侦查机关顺利完成侦査任务的重要保障。至于公民参与侦查对侦查秘密原则的突破会有碍侦查则是一种误解。一方面,侦査秘密是对整个社会保持不公开的状态,但不排斥特定范围人员的知悉。参与侦查的公民仅是特定的执业人员,其也受到侦査秘密原则的限制,而不得私自泄露侦査信息,其对侦查的参与没有否定侦査秘密原则。另一方面,公民参与侦査通常只涉及搜集证据信息等基础性工作,这就决定了公民参与通常不可能涉及侦查机关的侦查方向、策略等侦査的核心内容,因此不会破坏侦查工作的顺利进行。实际上,美国公民参与侦査的经验表明,公民参与侦查的范围决定了其参与侦査有助于弥补侦査能力的不足,不但不会干扰反而促进了侦查的进行。[35]此外,需要说明的是,公民参与侦查在国外有成文根据可循,诸如美国的私人侦探制度已经在法律上有规定。[36]在我国,新刑事诉讼法虽未明文规定,但“依靠群众”原则可以作为公民参与侦查的法律根据。因此,公民参与侦査并不存在法律根据方面的障碍。

       2.公民参与审判的可行性

       由审判阶段自身特点所决定,对审判阶段公民参与可行性的质疑主要是:(1)审判是专业性的判断活动,公民不具有审判能力;(2)公民是有偏见的;(3)公民是非理性的,可能导致有偏失的裁判;[37](4)公民参与司法会导致司法成本的增加。[38]实际上,这些理由难以成立。陪审制度较为发达的英美法系国家的司法实践已经足以表明公民参与审判具有可行性。域外既有的研究也表明,公民完全具备参与审判的能力。

       首先,公民具备判断能力。传统上认为,法官受过专业训练,在事实与法律的判断上较之普通人具有职业优势。这也是我国学者主张法官精英化的重要理由。但美国的实证研究表明,尽管公民没有受过专业训练,但在审判方面几乎具备与法官相同的能力;无论是民事案件还是刑事案件,法官裁判与陪审团裁判一致的比例为75%。[39]即便在不一致的情况下,也没有多少证据表明陪审团出错了。[40]不仅如此,研究还表明,在事实判断方面,普通公民做得相对较好。[41]这是因为,普通公民拥有广泛的社会生活阅历,在生活经验方面可能比高度职业化的法官更具有优势。因此,以公民不具备审判能力为由否定公民参与审判是不充分的。

       其次,关于公民的偏见问题。这也不应当成为否定公民参与审判的理由,无论是普通公民还是职业法官都是有偏见的,在一定程度上,职业法官的偏见可能还要更多一些。实践中,职业法官往往习惯于肯定一个人的罪行并因此更加倾向于有罪推定。而且,在公民和职业法官都有偏见的情况下,公民相较于职业法官往往更能排除这些偏见;特别是在参与审判的公民人数较多的情况下,持有偏见的个人意见会被其他人的意见所抵销。[42]但在独任制之下,职业法官个人的偏见无法排除;而即便在合议庭组织中,这种偏见也可能发挥较重要的作用。此外,与职业法官不同,公民不会在任命、薪酬等方面受到外部力量的干预,因此对于因外部力量特别是政府力量的干预而导致偏见的情况,公民较之职业法官往往更能抵抗这些外部压力。

       最后,关于公民参与审判的成本问题。不可否认,在公民参与审判的情况下,公民参与会带来司法成本的增加。挑选陪审员、进行培训需要大量的时间、金钱投入,而陪审员参与审判所导致的审判程序的繁琐也造成了司法成本的大幅增加。但是,从整个司法的过程看,公,民参与审判的收益却是无法估量的。例如,公民参与审判对司法公正的促进、对司法公信力的提升,这是难以用司法成本加以衡量的。公民参与审判也可能对再审、重复申诉等有所助益。因此,公民参与审判实际上会从整体上节省司法成本。在实行陪审制的国家,司法成本增加的质疑更是不成立。一方面,适用陪审团的案件数量比较少,另一方面陪审团制度所导致的程序分流、审前充分的证据披露、集中审理等却有助于从整体上减少司法资源的投入。[43]

       3.公民参与司法与“群众审判”

       在我国,对公民参与司法的“恐惧”并未集中于上述各种技术性问题,而是集中在宏观的“路线”方面:(1)公民参与司法,特别是参与审判是否会走到建国后一段时期内盛行的“群众审判”的老路上去;(2)公民参与司法是否会导致改革开放以后努力追求的法官职业化改革半途而废。

       前一观点的根基在于对公民参与司法的非理性的担忧。这种担优在国外的实践中已经被证明是不存在的,[44]但在我国出于对历史的反思,对公民参与司法有所顾忌,担心我国的司法再次走向非理性的一面:以“人民(公民)”的名义为所欲为,“人民(公民)”成为权力的“点缀”。[45]在这段历史中,“依靠群众”本是从实践中总结出来的有益经验,却在实践中逐步演变成群众运动式的参与。在此种参与模式下,群众参与的目的不是为决策者提供有助于案件解决的“地方性知识”,而是证成决策的正确性;被组织起来的群众处于“集体无意识”状态,按照事先定下的基调作出整齐划一的决定;被组织者的意志被组织者的意志所替代。[46]这些都被看作是“政治司法”的表现。对此,应当指出,这些现象的根源在于政治环境,是特定的历史环境造成的。在建设法治国家的今天,产生这些现象的政治环境、历史环境巳经不存在。而且,公民参与司法也与以往的群众运动式参与不同:参与过程中公民的地位、角色发生了根本性的变化,参与过程也要受到法律的严格规范。因此,这些担忧可以通过对公民参与司法的规范化、制度化构建而得到消除。

       持后一观点的论者认为,当前司法不公的原因在于司法不独立,并希冀通过司法职业化来实现司法的独立性。[47]应当承认,司法不独立的确是导致司法不公的重要原因。但当前对公民参与司法的强调并不是要回到改革之初,更不是走“回头路”。公民参与司法一方。面是回应社会的需要,实现割裂的职业化法官与社会公众之间的有效沟通;另一方面是解决司法不独立的问题。[48]传统上,改革者希望借助法官职业化来实现司法的独立性,但改革实践却证明有了职业化的法官仍旧难以解决司法不独立的问题。即便司法机关内部也是如此。实践中,司法机关内部的科层现象较为严重,职业化法官依照不同等级构成等级“金字塔”,并依照业绩、工龄等因素逐级晋升。由此模式培养出来的法官至少在司法机关内部难以获得独立性。对外而言,由于体制方面的原因,司法受行政力量干预的现象较为严重,法官的独立性亦难以维持。而公民参与司法对法官独立却有极大的促进作用:对内而言,公民作为外部力量是科层化司法机关内部唯一的非官僚化因素,[49]其对司法体系的非依赖性决定了其具有对抗司法机关内部科层化体制,特别是上级干预的能力;对外而言,无论是职务任命还是晋升等都不受政府制约,因而其能够保持足够的抵抗力与独立性。[50]此外,公民参与司法也不会干预司法的独立性,因为一旦成为特定案件的陪审员,公民也是“法官”,不存在干预法官独立的问题。还需要说明的是,公民参与司法的范围是有限的,不会对法官的职业化构成根本性颠覆。因此,综合而言,公民参与司法不仅不会干预司法的独立,还能促进司法的独立;[51]公民参与司法是对法官职业化不足的补正,而非否定。[52]从官方的改革来看,这些年的改革取向也没有否定法官的职业化,围绕法院、检察院依法独立行使职权所进行的各项改革,也都是以塑造职业化法官为取向的。在此意义上,强调公民参与司法并不是改弦易辙,走“回头路”。

       四、公民参与司法的原则

       为正确理解、贯彻中央提出的“拓宽人民群众有序参与司法渠道”的精神,公民参与司法,无论从立法层面还是司法实践层面来看,总体上应当遵循两项基本原则,即规范性原则与有效性原则。公民参与司法作为司法权运行的一种方式,应当遵循刑事诉讼的基本规律,否则会面临失范、无序的风险,影响刑事诉讼的顺利进行。而从公民参与司法的目的来看,为保障公民参与司法各项功能的顺利发挥,应当确保公民参与司法的有效性。

       (一)规范性原则

       规范性原刺要求公民参与司法必须纳入法治的框架,公民对司法的参与必须规范有序,不能以公民参与司法为借口任意干预司法活动的进行。否则,不仅公民参与司法的初衷无法实现,反而还会导致前述所担忧的各种弊端成为现实。具体而言,规范性原则包含以下几个方面的要求:

       1.公民参与司法的范围法定性

       公民参与司法范围的法定性意图划定公民参与司法的界限。毫无疑问,公民参与司法具有可行性并不意味着公民能够参与刑事诉讼的全部活动。公民参与司法必须考虑刑事诉讼的基本规律,不能违背刑事诉讼的基本原则。例如,对于保密要求相对比较高的侦査领域,必须综合考虑公民参与司法的需要与侦查秘密原则的平衡。[53]因此,需要在立法上明定公民参与侦査的界限。再比如人民监督员制度,立法上也应当明定人民监督员的监督范围,划定人民监督员的权限。公民参与司法的权限范围不明容易导致两个极端:一是公民参与司法于法无据,参与的权威性受到质疑,参与效果自然不彰;二是公民参与“无法无天”,任意扩大参与范围,扰乱刑事诉讼的正常秩序。

       2.公民参与司法的形式法定性

       此即公民参与司法的形式由法律事先加以明确。公民参与司法的形式多种多样,但必须符合法律的要求才能保证参与的规范有序。例如,在侦查阶段,公民参与司法应当采取何种形式?在检察环节,是采取日本式的检察审査会模式,还是我国创制的人民监督员模式?在审判阶段,公民参与是采取陪审团方式,还是参审方式?对此,必须以法律规定的形式参与才符合法定性要求。

       3.公民参与司法的程序法定性

       公民参与司法也必须按照法律事先拟定的程序进行,不能逾越法律的规定,否则不仅破坏诉讼活动的进行,也可能对公民的权利造成侵害。例如侦査阶段公民的参与,如果公民介人的程序不合法,比如向外界透露侦查信息、帮助翻供、串供等,会使侦查工作难以开展,而对公民实施窃听、私自录音录像等则会侵害他人的权利。由此可见,公民参与司法是一柄双刃剑,运用不当将酿成不可估量的后果。将公民参与司法关人程序的“牢笼”属于扬长避短的有益举措。

       4.公民参与司法的效果法定性

       规范性原则还要求对公民参与司法的法律效果加以明确。明确公民参与司法的法律效果,既有助于确保公民参与司法的效能发挥,也有助于避免公民借助参与司法追求法律效果之外的其他利益。就前者而言,参与效果的法定性使任何试图倾轧公民参与司法的努力,特别是公权机关否定或削弱公民参与司法效果的努力都化为泡影,增强了公民参与司法的有效性。就后者而言,明定公民参与司法的法律效果,对于公民调整自己参与司法的预期,确保公民参与的有序与规范都有很大的帮助,同时也有助于公民维护自己的法定参与权。

       任何形态的法治都建立在一定的法治基础理论之上。完善和发展中国特色社会主义法治理论,是全面推进依法治国的必然要求。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)强调:“必须从我国基本国情出发,同改革开放不断深化相适应,总结和运用党领导人民实行法治的成功经验,围绕社会主义法治建设重大理论和实践问题,推进法治理论创新,发展符合中国实际、具有中国特色、体现社会发展规律的社会主义法治理论,为依法治国提供理论指导和学理支撑。”中国特色社会主义法治理论是服务和支持中国特色社会主义法治道路与中国特色社会主义法治体系的直接理论支撑,是引领和指导全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家的科学理论体系。习近平在关于十八届四中全会《决定》的说明中,将贯彻中国特色社会主义法治理论与坚持党的领导、坚持中国特色社会主义制度一道,列为能不能办好全面推进依法治国这件大事的关键。全面推进依法治国,必须完善和发展中国特色社会主义法治理论,以法治理论创新引领全面推进依法治国的实践。

       一、中国特色社会主义法治理论及其理论基础、基本原则

       (一)中国特色社会主义法治理论内涵

       理论旨在发现潜藏在事物内部的原理或形式。理论不仅是观念和知识,而且是“零星知识在原理的统辖下形成一个系统”,因而,理论还意味着观念和知识的更新与生产。理论的生产方式是“通过论证把关于经验事实的种种知识组织在原理麾下”。[1]理论的生产是以问题为导向的,一种理论总是隐含着它独特的问题意识,这种意识揭示着为什么会产生这样的理论的现实性原因并规定着理论的内容,因此,问题的产生直接决定了理论的性质、内容、对象与功能。[2]就此而论,所谓法治理论,就是围绕什么是法治、为什么实行法治以及如何实现法治等核心问题而形成的知识系统。

       所谓中国特色社会主义法治理论,是马克思主义关于社会主义法治建设的基本原理与当代中国社会主义法治建设实际相结合的结晶,是从社会主义现代化建设事业的现实和全局出发,总结中国法治实践经验,汲取中国传统法治文化精华,借鉴国外法治合理元素,围绕如何建设社会主义法治国家这一核心问题而形成的知识系统。“当代中国”是中国特色社会主义法治理论的时空规定。中国特色社会主义法治理论回答的不是抽象的一般性法治问题,也不是别的什么国家的法治问题,而必须是当代中国的法治问题,其根本出发点必定也必须是中国国情,中国国情既是中国特色社会主义法治理论必须面对的复杂实际,也是创新发展中国特色社会主义法治理论可资凭借的丰富资源。“中国特色社会主义”是中国特色社会主义法治理论的政治性规定。中国特色社会主义制度是中国特色社会主义法治的根本制度基础,是全面推进依法治国的根本制度保障,一切法律法规、体制机制和思想理论都必须建立在这一基础之上。

       必须指出的是,强调中国国情和中国特色,不是要闭门造车、拒绝借鉴国外优秀经验,更不是拿“国情”和“特色”做降低标准的“理论挡箭牌”,而是要追求在充分认识特点的基础上对特点的优化和超越。特色是事物的特长和优势,即优质规定性,代表事物的最优存在方式和最优演化方向。“中国特色”的社会主义法治理论要求在正确了解并深入分析中国法治国情的基础上,充分利用国内外各种有利条件,创造性地使中国的社会主义法治以最优方式向前推进,使其既具有先进性和独创性,又具有典型的“中国作风和中国气派”。[3]

       中国特色社会主义法治道路、中国特色社会主义法治理论、中国特色社会主义法治体系“三位一体”,共同构成了全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家的道路指引、理论支撑和制度保障。中国特色社会主义法治道路的开辟过程,也是中国特色社会主义法治理论体系的形成过程。中国特色社会主义法治道路的拓展,推进着中国特色社会主义法治理论体系的不断丰富、发展和完善;中国特色社会主义法治理论体系的发展,为坚持中国特色社会主义法治道路提供了科学指导和理论支撑。二者内在统一于中国特色社会主义法治实践事业。中国特色社会主义法治道路为中国特色社会主义法治体系提供实践基础,中国特色社会主义法治体系又为中国特色社会主义法治道路提供重要的载体,是中国特色社会主义法治道路的具体体现和重要标志,中国特色社会主义法治体系在一定程度上内涵中国特色社会主义法治道路。中国特色社会主义法治道路既是蕴含在中国特色社会主义法治理论中的中国特色社会主义法治的实践路向,也是包含在中国特色社会主义法治体系中的中国特色社会主义法治的根本路径。

       (二)中国特色社会主义法治理论基础

       中国特色社会主义法治理论是中国特色社会主义理论在法治建设问题上的逻辑延伸,是中国特色社会主义理论的重要组成部分。如果说中国特色社会主义理论体系是马克思主义中国化的独创性理论成果,那么,中国特色社会主义法治理论就是马克思主义法治思想中国化、时代化和大众化的重要成果。中国特色社会主义理论体系同马克思列宁主义毛泽东思想是一脉相承的,这个“脉”,就包含了马克思主义法治基本原理。

       坚持马克思主义法治基本原理,要求我们必须认真学习研究马克思主义经典著作,准确把握马克思主义基本范畴和基本观点。“我们无法预见21世纪世界所面临的问题的解决方案,但是,倘若这些解决方案要获得成功的机会,它们就必须提出马克思所提出的问题,即便它们不愿意接受马克思的各类信徒所给出的答案。”{1}13马克思主义法治理论深刻分析了法与国家的关系,科学阐述了法的本质及其发展规律,强调法的主观意志性与客观基础性的统一,认为人民的利益是最高的法律,强调尊重和保障人的自由的思想等,这是我们认识法律现象和法治体系的基本思想指导。

       发展中国特色社会主义法治理论,必须全面整理马克思主义经典法治思想体系。为了更好地坚持马克思主义法治思想和中国特色社会主义法治理论,应组织法治基础理论研究力量全面系统地整理和认真研究马克思主义法治思想体系。充分发挥优势,整合相关高等法学院校和中央编译力量,建立协同创新机制,推出一批中国特色社会主义法治理论研究成果。当然,坚持马克思主义法治基本原理,必须处理好理论与实践错综复杂的关系,抵制教条主义和本本主义。

       发展中国特色社会主义法治理论,必须深入论证马克思主义法治理论与当代中国法治建设的内在逻辑关联,深入论证马克思主义法治思想中国化由政治机制向学术机制和社会实践机制的转换,深入论证马克思主义法治理论从知识的建构到社会观念、从精英到大众、从国家到社会的内在逻辑和形成机制,从而使马克思主义法治基本原理历久弥新。马克思主义法治理论是实践的法治理论,理当展现其强大的理论解释力,以现代视角回答法治中国建设的新问题。

       发展中国特色社会主义法治理论,必须注重总结、提炼中国法治实践经验。“在实践中提出、在实践中应用、在实践中检验并在实践中丰富和发展,是马克思主义的理论品质,更是中国化的马克思主义的显著特征。要强调把文本与实践结合起来,着眼于实践中运用和发展的马克思主义,着眼于对社会实际问题的理论思考,着眼于新的实践和新的发展。这样,我们所阐释的马克思主义才是与时俱进的、开放的理论体系”。{2}代序改革开放以来,中国共产党把马克思主义法治基本原理同当代中国法治实际相结合,提出了关于依法治国的一系列重要思想,这些法治思想既包含于邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观之中,也体现在习近平总书记系列重要讲话之中。这些法治思想是社会主义法治实践经验的总结和升华,是马克思主义法学中国化和中国法治经验的马克思主义化的成果,应成为进一步发展和创新中国特色社会主义法治理论的重要理论基础。

       (三)创新和发展中国特色社会主义法治理论的基本原则

       创新和发展符合中国实际、具有中国特色、体现社会发展规律的社会主义法治理论,必须贯彻一系列基本原则。这些基本原则与十八届四中全会《决定》提出的建设中国特色社会主义法治体系的基本原则既有密切的联系,又有一定的区别。

       第一,必须从中国基本国情出发。建设什么样的法治国家,怎么建设法治国家,归根结底是由一个国家的国情决定的。发展中国特色社会主义法治理论,必须从中国的法治国情出发,决不能脱离中国的实际和现状。从政治方面来看,法治国情集中地表现为:我国的国体是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的社会主义国家,政体是人民代表大会制度。党的领导是中国特色社会主义最本质的特征,因此,全面推进依法治国必须在党的领导下进行,这是社会主义法治的根本保证和根本要求;国家的一切权力属于人民,人民代表大会制度是保证人民当家作主的根本政治制度,这就决定了人民是依法治国的主体和力量源泉,全面推进依法治国,必须充分发挥亿万人民的主体作用。从经济方面看,法治国情主要在于要把握好以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度性质和社会主义的市场经济体制类型。从社会性质和社会发展阶段来看,当代中国仍然处于社会主义初级阶段,法治领域也带有初级阶段的明显特征,法治领域的基本矛盾表现为人民群众日益增长的法治需求与法治发展状况相对不足之间的矛盾,因此,全面推进依法治国,必须从社会主义初级阶段这个最大的实际出发。从文化方面来看,中国法治国情的落脚点在于应当着力探求法律文化传统对当代中国法治发展进程的内在影响,尤其要把握好我国古代“礼法合治,德主刑辅”的法制传统和治理思想的精髓,探索依法治国和以德治国相结合的治国之道。[4]

       第二,必须同改革开放的不断深化相适应。法治不是一个孤立的系统,不能就法治讲法治,全面推进依法治国决不是法治本身的“自转”,而是围绕国家改革开放事业总体布局的“公转”。法治与改革的关系定位决定了发展中国特色社会主义法治理论必须同改革开放不断深化相适应。全面深化改革强调改革的全局性、整体性,要求经济、政治、社会等制度的更新升级与高效运转,这必然从根本上推动法治建设的进程;法治是全面深化改革的关键枢纽,是改革能够规范有序实施、最终实现改革目标的重要保障。[5]因此,作为中国特色社会主义法治的理论支撑,中国特色社会主义法治理论必须从改革开放的实际需要出发,服务于改革开放的总体布局。一方面,经济体制改革、行政体制改革、社会体制改革、党的建设制度改革、宪法法律体系改革、司法体制改革对法治实践事业提出了一系列的新要求、新任务,中国特色社会主义法治理论必须能够解释和解决全面深化改革提出的这些问题和任务;另一方面,如何将改革成果通过立法,以宪法法律确认改革,为改革保驾护航,如何以法律先行的方式,通过授权立法和法律的及时立、改、废、释,实现改革决策与依法治国相统一,如何通过明晰合法与违法的边界,尽量消除改革可能带来的负面影响,从而充分发挥法治对改革的事前引领功能、全程推动功能、根本保障功能,使法治能成为全面深化改革的根本守护,是中国特色社会主义法治理论必须回答的问题。

       第三,必须总结和运用党领导人民法治建设的成功经验。中国法治有其独立的表达方式和实现形式,发展中国特色社会主义法治理论,必须善于总结和运用党领导人民实行法治的成功经验。新中国成立以来,党的几代领导集体都高度重视法治问题,结合不同时期的形势和任务,领导人民就如何建设社会主义法治进行了艰难的探索,取得了巨大的成就。特别是十一届三中全会以来,党深刻总结我国社会主义法治建设的成功经验和深刻教训,提出为了保障人民民主,必须加强法治,必须使民主制度化、法律化等法治主张,把依法治国确定为党领导人民治理国家的基本方略,把依法执政确定为党治国理政的基本方式,形成了中国特色社会主义法律体系,稳步推进法治政府建设,不断完善司法体制,全社会法治观念日益增强。在中国共产党领导下的半个多世纪的社会主义法治实践和亿万当代中国人的法治生活实践中生成的规则与秩序,亟需阅读、提炼和归纳。将这些丰富的实践经验学理化、体系化,不但可以极大地丰富和发展中国特色社会主义法治理论体系,更好地指引和推动中国特色社会主义法治实践,还有可能为世界法治贡献中国经验、中国元素和中国心智。

       第四,必须以中国特色社会主义法治建设的重大理论和实践问题为导向。“关于国家治理现代化和法治中国建设的理论构想,不是抽象的玄思,须以现实存在的问题为导向。只有明确了国家治理现代化的主要指标,找寻出国家治理现代化和法治由以确立的参照物或坐标轴、及其据以推进的试金石和操作杠杆,并诊断出其中的问题所在,法治中国的构思才可能是有的放矢、切实有效的。”[6]作为指导社会主义法治建设的理论,中国特色社会主义法治理论必须有效指导和回应法治建设过程中的重大理论与实践问题。在理论层面,必须深度认知中国特色社会主义法治国家的科学内涵及其内在结构,深度认识和着力回答一系列属于中国的法治问题。在实践层面,从中国实际出发,有效解决中国社会问题,是中国特色社会主义法治理论的根本任务。中国特色社会主义法治理论是以中国现实问题为导向、基于对中国社会发展规律的深刻认识而产生并发展的法治理论。必须紧紧围绕如何坚持和拓展中国特色社会主义法治道路、如何构筑完备系统的中国特色社会主义法治体系推进理论创新。坚持中国特色社会主义法治理论的实践导向,必然要基于对社会本身的认识并契合社会需要。理论要对实践起指导作用,就必须来自实践,并服务实践,与实践相互促进。因此,需要通过调查研究,切实把握中国社会发展的脉动,从解决实际问题出发,进行实事求是的理论创新,为法治建设提供有益的理论指导。从中国社会问题和社会结构入手,细致剖析问题的实质及其内在逻辑,寻求解决问题的对策与方法,是中国特色社会主义法治理论的基本方法论原则。
     

    【作者简介】
    付子堂(1965-),男,河南新野人,西南政法大学行政法学院教授、博士生导师,法学博士;朱林方(1986-),男,河南方城人,西南政法大学行政法学院博士研究生。
    【注释】
    基金项目:国家社会科学基金重点项目“马克思主义法学理论中国化、时代化、大众化研究”(10AFX001);国家社科基金重大项目“全面推进依法治国与全面深化改革关系研究”(14ZDC003)。
    本文的研究与写作得到了张文显教授、郭相宏教授以及西南政法大学张永和教授、宋玉波教授、周祖成教授、郭忠教授、周尚君教授、胡兴建副教授和李家祥博士等不同程度的指点和帮助,并获益于博士生肖武、曾巍、杨惠琪、喻崇峰、卫霄远、汪岳、温元杰、程新平、彭卫民、张棋乐等同学参加的2015年4月13日晚法理学前沿问题课堂讨论。特此说明并衷心致谢。
    [1]具体参见陈嘉映:《何为理论》,载华东师范大学中国现代思想文化研究所编:《思想与文化》(第4辑),华东师范大学出版社2004年版,第11-27页。
    [2]参见吴炫:《什么是真正的理论?》,《文艺理论研究》2010年第4期。
    [3]参见秦宜:《对“中国特色社会主义”的理性思考》,《中国特色社会主义研究》2005年第2期。
    [4]参见公丕祥主编:《社会主义核心价值观研究丛书:法治篇》,江苏人民出版社2015年版,第294-302页。
    [5]参见姜伟、付子堂、周尚君:《全面深化改革与全面推进依法治国关系论纲》,《中国法学》2014年第6期。
    [6]季卫东:《问题导向的法治中国构思》,《法制与社会发展》2014年第5期。

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