知行合一:法学方法论的研习方法
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【法宝引证码】
    【学科类别】法理学
    【出处】《暨南学报》2015年第4期
    【写作时间】2015年
    【中文摘要】我国法学方法论在文献研究整理方面已成绩斐然,未来应强调实践理性,使之成为本土法治事业的真正驱动力。部门法学人应积极参与方法论移植、创新工作,在制度研究中对方法论问题保持敏锐,在运用中习得,使移植而来的法学方法早日扎根本土。方法论创新也应超越集腋成裘的补缀模式,而以法律生活为基础,在推动部门法学发展的同时,促使法学方法融会贯通、自主创新。为达此目标,应遵循中庸之道,尤其是就确定性与不确定性、法源的单一与多样、实然与应然的分离与融合等问题折中权衡、博采众长。并以系统思维,把握方法论学说的系统性、各学说相互之间的系统关联、各学说与法律系统及社会生活系统之间的系统关联。最终实现知行合一与下学上达。
    【中文关键字】法学方法论;教学研究方法;知与行
    【全文】

       一、引言

       法学方法是研究法学(或曰“法律应用”)的方法,法学方法论又是有关法学方法的学问,在我国经历数代学人经营,俨然已成显学。然而,原本攸关践履的知识门类一旦独立成科,往往失其朴质,进而提出自己的方法自觉的要求。所以,我们在借重法学方法论探索法学研究方法之前,或就不能不问——怎样研习法学方法论“这门学问”?

       现代西方哲学分析指出,知识可被划分为“知道什么(Knowing What)”和“知道怎样(Knowing How)”。相应地,理论理性满足于回答“是什么”,实践理性则要追问“怎么做”。在法学方法论的研究中仅仅描述出若干方法品类“是什么”,不足以自许“懂方法”,这与在武库里摆满刀枪剑戟,搜尽天下拳谱,都不敢妄称“会武功”是一样的道理。本文倡导知行合一,并以“研习”为辞,目的就在于要强调:法学方法论的生命在于实践,在于操存习得。但是笔者也并不否认学科分工为理论理性带来了一定的合理性,也不否认,一定的“知”甚至还是有效、完满的“行”的必要前提,对于懵懂直行之举,反而深表怀疑。所谓“知为行之始,行乃知之成”,知行之间,常论常新,在本主题之下拈出“知行合一”四字以后,还有更多的内容需要阐发。

       二、中庸之道

       纯粹的理论研究可能会采取标新立异、矫枉过正的策略。例如凯尔森的纯粹法学,要将实在法之外的其他因素全部扫除出法学,而弗兰克的现实主义法学则恰恰相反,在后者眼里,除了实在法不可靠之外,其他因素,甚至是一些非理性因素,都是影响法律决定的真实的存在。但是在斩钉截铁地激烈言辞背后,却又有他们自己也不曾忘怀的中庸之道。例如,作为法官的弗兰克就远没有他的理论那么激进,相反还是一个尊崇实在法的保守派;而凯尔森声言“纯粹”的只是法学[1],至于法律却大可以饱含各种政策,他甚至也从未放弃“原则—规则—案件”的法律秩序阶层构造机制,不过只是将此法律发现由法学排除到政治而已。此外还需警惕,为突出自己的创意,各家新说在总结对手的观点、树立批判的“靶子”时也常予取予夺。例如,后世学人多有为普赫塔这个概念法学“主要责任人”鸣冤的,因为普氏虽重概念,所持的却并非概念法学,所谓“概念法学”,不过是耶林根据论战需要而树立的靶子,普氏也便因此被揪出来做了替罪羊。更冤枉的还是,被再三批倒的概念法学之核心方法——建构(这是耶林在“概念的天国”里一开篇就捏住不放的)[2],不仅耶林常用,后世法学包括集大成的评价法学,也至今蒙其恩泽。其他的例子如自由法学鸣屈说自己并非全然不顾实在法[3],利益法学巨子黑克一面坚拒概念法学,一面抨击自由法学,一面还要辩白自己绝非实证主义法学[4]。都是在“树靶子”或“被树靶子”之时呈现的学术众生相。所有这些学术史实都在提醒人们,研习任一法学方法论学说,都既要洞察其优点,也要明了反对理论的长处,“持其两端,用其中于民”。具体说来,大概在如下几个方面尤应时时自省以中庸之道。

       其一,确定性与不确定性。完全依涵摄作板上钉钉的推理,这种“概念法学”的观念确实没有市场了。哈特将案件区分为简单案件和复杂案件,前者仍可以高度的确定性推理,后者的确定性则几乎无望。德沃金对于后面那些复杂案件提出较为乐观的见解,认为哈特仅看到规则,而没有看到更一般的原则,在原则之下几乎没有不被覆盖的案件,但是最终仍要诉诸希腊神话里的大力神[5]。这是在确定性方向所做的努力,而在另一个相反方向,又有观点提出,即便是哈特所指的简单案件也没有确定的推理。考夫曼指出,支撑涵摄的演绎推理,在演绎、归纳、逆推和类推共同组成的法律发现的结构中,只是侍女,类推才是国王,任何案件的处理都不可或缺[6]。而类推恰恰是不确定的。

       拉伦茨等人对这种泛类推的做法提出了不同看法,认为除了法外续造,其余部分还是以坚持确定性为宜[7]。但是动态系统论和论题学所接受的不确定性可能比考夫曼还有过之而无不及。考夫曼在其名著《类推与“事物本质”》第二版中倒也承认,第一版所主张的类推泛化不妥,在刑法上仍要坚持罪刑法定及禁止类推[8]。但是他拒绝修正该著的本文,而只是在后记里表达了上述观点,这种做法本身就值得深思。也许意味着,某些对于法治文明具有插红旗意味的教条不容抹杀,但是理论在暗地里松土、挖墙的工作却从没有停顿,这种略带“阳奉阴违”色彩的做法,难免无法言传的尴尬,而只能由后之研习者去意会了。

       另外值得留意的是,针对考夫曼赋予演绎的侍女地位,阿列克西代为提出了抗议,而认为演绎推理仍属重要的协调性因素,他旋又增添了一个“权衡(Abwägung)”,从而与德沃金的原则理论相嫁接而更显精细[9]。

       综合以上情况可知,基本的趋势是承认彻底的确定性只是幻想,甚至在传统的简单案件中也看出了不确定性,但是这种对于不确定性广泛存在的认知,并没有导致放弃对确定性的追求,而是以更细致精到的方法去尽可能地消除不确定性。易言之,当前之所以“确定性死亡”的呼声日益高涨,不是因为原本确定的突然变得不确定了,而是人们的认知水平提高,从而在相同的事务中看出更多的不确定性,随之其应对水平也相应地提高,所以此时整体的确定性水平实际上不降反升。在这个嬗变过程中,涵摄(演绎)就像坐在过山车上,时沉时浮,耐人寻味。茨威格特、克茨曾略带讥讽地指出,法官在经历一番论证的煎熬之后,不能不删繁就简、举重若轻地向受众给出一个“雄辩的”答案。人们常说修辞就是说服人接受不确定性事物的技巧,假如法律推理果真无可避免不确定性的话,演绎或许是最不可缺的“修辞”。当然在此之外,阿列克西从法律本身的性质出发赋予演绎协调性意义,也是在理性层面对它正面价值的阐发,值得认同[10]。

       结合本国实情,并遵循中庸之道,我国法学方法论研习仍应侧重于确定性的规范构造,但是对于不确定性因素又应知之、进而利用之。例如在民法领域,还应坚持完成请求权基础体系的建构工作,这是该领域顺利开展涵摄工作的基础。但是针对先合同协议、批准生效合同、承包经营户家庭所有等疑难问题,除了要件—效果式的请求权基础规范构造模式,还要留意动态系统论、论题学等要素—效果构造模式的启发价值。

       其二,法源的单一与多样[11]。法源的广狭是法律发现的前提性问题。其中最关键的争议焦点在于,判例是否法源。大陆法系的典型观点认为应严守权力分立原则,法源不包括判例。但在实务及学理上却又不得不承认判例具有“事实上的拘束力”(Tatsaechliche Wirkung)。一种为判例谋取正式法源地位的思路是借习惯法的名目暗度陈仓[12]。习惯法在前法典时代地位显赫,而在现代法上已经完全边缘化了,法院判例被认为是发现习惯法的主要来源[13]。但是绝大部分判例(甚至稳固的持续性判例)毕竟远远达不到习惯法的规格。菲肯斯切尔干脆声称,唯有最终适用于待决案件的个案规范才是真正的法源[14],这个个案规范则是在制定法、判例和案件事实之间穿梭往还的结果。菲氏上述观点与现实主义法学颇有相通之处,后者也认为最终解释适用的人才是真正的“立法者”。依此思路,判例法的法源地位似乎没有疑义,但是在当下判决做出之前刚刚形成的个案规范与此前原有的判例其实完全不同,此判例已非彼判例也。所以这条思路仍难竟全功。

       承认判例拘束力,关系到同案同判的实现,关系到法律稳定性和进化力的互济、共荣,已经成为当代法治的共识。之所以仍要在“事实”拘束力和“规范”拘束力之间穿凿附会,咬文嚼字,很主要的原因是要维持司法在立法面前的谦抑态度。这是一种法教义学智慧的表现,本来就暗合于中庸之道,应受珍惜。我国目前正在建设案例指导制度,除此之外,最高人民法院于2013年6月建立起“中国裁判文书网”,宣布未来该院裁判文书基本上将悉数公开于该网站,中国特色的判例制度正在发生。在法学方法上应拓展对法源的认识,将之扩张及于判例,以接应其悄然发生的趋势。但是也要尊重官方宣传口径对境外判例制度的慎重或迟疑态度,毕竟比较法及学术史经验已经无数次证明,判例的实际法源地位不是口头宣示出来的,而是千百法律人实干出来的,而且在此实干的同时,司法官方在口径上保持谦抑,会有综合性的良好效应[15]。

       法源论上的第二个焦点是学说有没有法源地位。几乎没有任何学说宣称自己跻身法源之列。在前法典时代,注释法学派和历史法学派最权威的教科书是出庭必备的,后者还取得了法学实证主义的地位,但是即便是萨维尼这样的巨子也只是自许从民族精神之中“发现”法律,而绝非创制法律。这种教义学谦抑态度与英国法官自称发现法律一样,其实很大程度上也是一种韬光养晦的策略。因为萨维尼同时宣称法学家乃是民族精神的代言人,其中最权威的精英自是法律帝国无可争议的王侯(“法学家法”传统的渊源)。进入法典化时代之后,法律实证主义思潮放逐了学说,法典评注一度被禁止。即使在此等禁令被遗忘之后很久,关于立法修订一个字整个法学藏书即沦为废纸的指责仍让广大学者汗颜不已[16]。但是人们切莫忽视,大陆法系的学说从未忘记过“代圣人立言”的使命。德国民法典之父温德沙伊得在起草法典之始就说过,法典只是法律溪流中的一朵浪花,它只是整理而非取代教义学成就。受此“浪花说”的激励,学说很快从法律实证主义的打击之下复原,与判例合谋从法典内部发动了“政变”:大量法典里没有的东西以习惯法的面目堂而皇之地跻身法源,例如民法中的积极侵害债权,而更多的法典条文则被学说和判例以“客观目的论”的名义修改得面目全非。其效果是以“苟日新,又日新,日日新”的法教义学隐蔽地开展着“再法典化”事业,从而使死的法典在一日千里的社会生活面前应对无穷。其物象正如温德沙伊得所言——法律的溪流。

       学说与判例上述合谋是以双重通说机制为原理的。其中判例通说主要体现为持续性判例和习惯法,既有依靠知识权威“说服”的成分,也有仰仗审级政治权威“压服”的成分[17]。在一个成熟的法域,法学应密切关注判例的动态,从中发现新的法教义学问题,并以宽广视野呈现持续性判例立场和习惯法立场,然后再对此立场加以评论。当学说对判例立场持不同意见时,学说应通过自己内部不断的商榷形成学术通说,并借助体系书、评注书、判例评论等体裁不间断地批判,与判例通说相争衡,直至说服之或为之所说服。在此过程中,将汇聚多数案例,勾勒出判例立场的变迁,其背后又将隐藏有大量的诉讼参与人、各参与人的利益冲突以及冷眼旁观的学人。

       大陆法系人们常说,现行法要从近三十年的法学文献中去寻找。这些文献自然离不开学说[18]。法典化之后,人们不再携带潘德克吞教科书出庭,但是他们携带评注,在德国,融汇立法、学说、判例的帕兰特(Palandt)评注,为法律发现提供了现实渊源[19]。我国当前尤应重视前述双重通说机制的构建,要借助先进的法学方法论设置对话规则,早日打造成体系的学术通说和判例通说,为法律发现提供可靠渊源。鉴于法典化必定在一大段时期之内将禁锢法学创新思维,或许还要考虑,在最终法典化之前不妨先经历一段“法学实证主义”的阶段,依靠理性的智识权威形成中国气派的“历史法学”,本土滋生的“法律的溪流”。届时,中国特色的典范性法典,或会像溪流之中自然泛起的浪花,降临世间。

       其三,实然与应然的分离与融合。法学上有很多类似的对极思维结构,例如实然与应然、存在与当为、事实与规范、描述与判断等等,在法学研究中会形成一些路线之争。

       法学方法论上可能首先要关注,法律推理之中事实认定和规范发现的对立。在司法三段论里,大前提是规范的“属地”,小前提则关乎案件事实。但是自恩吉施以来,法学方法深受哲学诠释学的启发,发现上述经典三段论的划分并不可信,从而转向法律诠释学循环——在案件事实和规范之间穿梭往还[20]。这也反映到了规范结构之中。规范结构模式即要件—效果模式,其要件事实却多为牵涉价值判断者,并不是纯粹事实。所以日本晚近风行于法学教育的要件事实论,将事实问题和价值判断问题的主张、举证责任冶于一炉,以请求—抗辩为展开的经纬,全面模拟诉讼攻防过程,迅速取得了成功。这一经验在我国引入请求权方法时或应考虑兼容。

       其次是立法论研究和法解释论研究的对立。因立法活动频仍,我国法学一向以立法者之智囊自许,言必称法律当如何如何。近年来法解释论研究逐渐成为自觉,成果日益丰硕,这是极为可喜的。但是也要看到,立法论与解释论本就应该均以现行法及完整的法教义学体系为根基和出发点,并非完全对立,而是同气连枝的。所以更精确地说来,此前法解释论的成就,主要不在于界分了与立法的不同任务,而在于自觉建构法教义学体系,从而为未来研究(包括立法论研究)打下了基础。

       此外,当代法学方法论学说如动态系统论甚至宣称,其研究非立法论亦非解释论,而是一种说服性研究[21]。其他如法论题学也有消解两路研究壁垒的功效。至于法经济学等一般所谓法律实证研究方法,虽自称关注的是事实、实然,但对于法律改变的推动实不亚于从法教义学出发的立法论研究,锐意冲决实在法罗网的现实主义法学即为明证。除了这些本身难以截然分断立法论、解释论的地方之外,我国法制发展目前所处的阶段对这一组对立的柔化也有自己的要求。以民法为例,单行法虽已基本完备,民法典却尚未成功,立法技术及法学水平也正在不断提升之中,此时若过于固守所谓解释论,使民法学过早地“实证化”,实乃故步自封。不如二者并重,而均以法教义学体系为据,如此,即便是立法论的成果,也可能提前通过法律续造融入于法教义学之中,而后在立法中再次接受拣选。这是一个更有效、也更安全的研究进路,与前述“法学实证主义”的建议也是相通的。

       中庸之道的术语虽出自于传统文化,却是当代法学与传统礼学共享的智慧。因此我们才能观察到,不仅古代儒者为“允执厥中”念兹在兹,当今法学通说代言人也多是温德沙伊得那种擅长博采众长、折中权衡之人,长于摧陷廓清的耶林之流,只能甘拜下风[22]。为法律实践而研习法学方法论,中庸之道也应一以贯之。

       三、系统思维

       本文所谈的系统思维与法理学界对于法学方法论的体系化工作着眼点不同。后者大约涉及两个维度,其一是考察法学方法论在基础法学总体上的地位,就像剥笋一样剥到最后,发现法学方法论已所剩无几,还要在法学方法论和法认识论、法学方法论和法律方法论之间纠缠不休。第二个维度的体系化工作似是我国法理学所固有的,大致将法学方法论划分为哲学上的、一般法学上的、部门法学上的方法论等等多个层次,并有两层说、三层说、四层说等等不同主张。如上体系化思维对于经营学科门类自然有用,与实践却似较为隔膜。尤其是第一维度或许还与知行合一背道而驰,如果严格按照上述剥笋法,上文所思的不少问题恐怕都算不上什么方法论问题。然而瞩目现行法运行的法理学无论被剥离为几多笋叶,法学方法论都是它进入实践的端口。所以精极于法律实务的法理学家卢埃林说:现实主义法学除了方法论没有别的。也许,站在知行合一的立场上,面对为区分而区分的法学流弊,应重温古人的教诲——“析之者愈精,而逃之者愈巧”[23]。

       鉴此,这里的系统思维不关注上述两个维度的分析,而是要在法律运行的整个系统之中探讨法学方法论的体系化问题,它所涉及的系统既有社会生活这样一个极大的现世系统,也有法律系统这样一个制度性系统,甚至每一个自成体系的方法论学说也可以成其为自在的系统。采取这一思维来研习法学方法论有这么一个好处,即避免被学说所淹没,而迷失其本来的目标。经我国法理学及部门法学群策群力,方法论学说引介工作已经取得很大成绩。但是文献积累带来的信息增量同时也是思维的负担,很容易使人在信息爬梳中不能自拔,利用信息习得技艺的本来目的反遭遗忘。此处提倡的系统思维,不是一入手即要求信息爬梳层面的系统化,而是瞄准方法论学说的目标系统,对于法律运行的环境及法律制度、法教义学体系一一系统化,然后就方法论任何一鳞半爪的涉猎,都可以融入上述目标系统而发挥其功用。方法论学说琳琅满目,各擅胜场,几乎不可能一入手就遍观各说,提纲挈领。如果有人这么做的话,很可能耽搁部门法研究的本来任务,将方法论治成玄学,最终的结果还是缘木求鱼。所以法学方法论的研习只能边学边用,此时如果没有对目标系统的观照而偏执某说,难免一叶障目,误入歧途。相反,假如有了这个系统思维,则在一鳞半爪均发挥整体功用之余,也可以较快地梳理出各方法论学说之间的体系关联来[24]。

       生命体系统都具有封闭性,它与环境之间虽有互动,但是只要它“活着”,就必定是在一个相对封闭的系统之中按照自己的内在规律来应对环境带来的影响。最简单的生活常识的印证是,让鱼虾蟹活着是使之“保鲜”的最好办法,因为此时环境里的温度、细菌等因素与活体的系统之间有一道天然的屏障,一旦它们死亡,屏障瓦解,系统内在的应对机制也已崩溃,保鲜只能寄望于环境的自律。这种生化系统学的智慧给法学系统的认识带来了极大启发,所以卢曼提出,法律系统是“规范上封闭,认知上开放”的系统。法律在运行过程中形成了有生命的系统,在应对环境提出的挑战时也有其内在的机制。例如前述民法领域的请求权方法,形成完整的请求权基础体系,每一个请求权规范链条都在不同环节设置了“关键词”,在应对待决案例时,以事实涵摄进规范链条,在以上不同环节一一询问“合法抑或非法”,最后回答有无请求权,从而给出判决,给予环境以回应。此处已经兼具了系统的封闭和开放,但是此处的开放还只是规范与(环境输送)事实的互动机制而已,对系统的封闭性几无实质的触动。另一个对系统封闭性影响更大的开放,潜藏在上述某些环节涵摄失灵之时,针对这种情形有学说主张,要以原则、原理引入内部体系,寻求内在的利益和价值脉络,来回答当前个案之下的正义问题。动态系统论及论题学于此都有解构体系的趋向,尤其是后者更明确反对体系,只问“此时此地正义为何”。拉伦茨、卡纳里斯等人认为应将其影响范围限定于法律不确定的领域。笔者认为,除了在来源处一开始限定其影响范围,对于纳入其范围而采用动态结构或开放论题结构时,也要在借此解决个案正义之后,仍回归于体系,尽可能借助体系的力量求得平等的正义。这对于法律系统作为一个“活体”发挥系统效应意义重大。

       以上系统开放之后封闭性的回归过程,涉及了所谓外部体系和内部体系。所谓外部体系主要是概念体系,内部体系则是原则、原理体系。有观点认为原则及概括条款、其他不确定性条款都是系统开放处,为系统和环境提供了互动空间。鉴于除数字型条款之外,完全确定者少之又少,所以上述限定不可信,而应在更多的环节对系统开放性保持敏锐,同时又要再次提醒,系统开放之后还当重归封闭。内部体系中涉及诸原则,以民法为例,有不同基本原则或价值之说,在此局部仍应注意价值系统封闭性和开放性的平衡。

       就法律系统自身规定性的建设而言,概念法学、分析法学等以其各自的面目充当着基础性方法,依此等方法所获得的成就是当代法学的根基,其后无论是表彰还是批判,都不能不附丽于此[25]。假如不能认识到这一点,而迷惑于后起的批判性方法学说,以为批倒即可了事,那么就永远没有根据,只是法学流寇。其后法律经济学是法律系统与经济系统耦合的观测装置,自然法学是法律系统与道德伦理系统耦合的观测装置,实证主义法学是法律系统与政治政策系统耦合的观测装置,法社会学、法史学、比较法学也莫不如此,既可以指向某一个学科门类,也可以被视作从法律系统耦合其他系统的方法论装置。这也像哲学家的法哲学和法学家的法哲学问题一样,这些耦合装置往往兼跨不同学科,当它的目标偏离了法教义学系统功能的实现,也就有可能转化为经济学家、伦理学家、历史学家等等的视角,名目虽可一致,功能却是完全不同。

       近世研究方法论者如庞德、拉伦茨、我妻荣、博登海默等人都纷纷指出,在方法论上所要综合的是自然法学说、分析实证法学、历史法学等三大传统[26]。其中蕴含的思路,应该与上述系统思维是一致的——以概念法学方法内部奠基,以其他两大类方法对外耦合。其他许多方法论学说都可以归入这三大品类之下。这种归类只是粗略的,因为每一类传统及各个传统之间都有伸缩和模糊处,其最大的指引作用不过是,敦促人们拓展方法论视野,留心多路方法并用的系统性效应。但是体会到这一点,就可能在方法论研习中带来深远影响。

       例如我国法学界目前探讨极多的实证研究方法,基本上可以归入历史—社会方法之列,但是对其内容却争论不休。然而从方法论系统效应的发挥来看,这些争议或许并无必要。例如法学实证主义、法律实证主义之“实证”与此实证研究所强调的“实证”,外文词源不同,耦合的目标系统也不同,但是它们在深层理路上其实都在追求一种“征实”而不“凿空”的态度。将实证研究理解为一种征实的态度,具有方法论意义。法律论证以商谈为基调,法律论题学以覆盖所有重要主题为追求,而上述种种“实证”无非是提醒人们展开论证之际,应以征实的态度从法教义学、法条、统计数据、调研所得、社会心理等等着眼,尽可能避免独断,勉力去说服人。清代乾嘉学派大师戴震在方法论上要求,治学当求“十分之见”,“所谓十分之见,必征之古而靡不条贯,合诸道而不留余议,巨细毕究,本末兼察”[27]。十分之见的方法论意涵在近世以来受到梁启超、胡适等大家的普遍推重,对我法学研究也深具启发价值。而法学的实证研究之所以花样多至让人争论不休,所追求者莫非也是一种“十分之见”。特别应该指出的是,乾嘉学派的方法虽获广泛赞同,其固守故纸堆的材料运用却颇受非议,而目前法学所称道的“实证”对象,恰恰在材料上向生活各个层面广泛拓展,故而其先进意义是兼具方法与材料的。

       但是即便就此“十分之见”,也应待之以中庸之道。例如国际(区际)统一私法当中对比较法方法的运用,就是一个印证过犹不及的好例子。比较法方法与实证方法有交叉且同属历史—社会方法之列,应用极为广泛。在欧洲统一私法进程中,齐默尔曼及意大利 Trento 大学群体借助极其精微的比较法方法——法律共振峰理论,拣选典型案例,集中欧盟各成员国专家展开全面研究,试图打造新的共同内核(Common Core),所追求者正是“十分之见”,但始终只能在局部知识上取得一定成绩,相对于私法统一的整体目标可谓杯水车薪。相反,兰道委员会虽被批评对于各成员国不同制度及传统观照得还不够全面,但是谁都无法否认,该委员会的欧洲合同法原则成就无与伦比。其成功秘诀即在于:经较为充分(而非覆盖全部)的比较法研究基本掌握可供选择的方案,然后择取较优方案,即使在此抉择的背后仍有不能说清的灰色地带,也不为求全责备而停留。并且有些灰色地带还是有意识的保留,因为它所发现者很可能是某些法域的弱点,说得过于仔细,反而激发抵触情绪。这一“秘诀”的意义在于揭示出,在法学方法论上无须将法律系统对外耦合勘察殆尽方称“十分之见”,而应关注必要的经验性认知与高超的规范性判断的融合。而在上述系统经验性工作中,锱铢必较,反须提防过犹不及。

       四、下学上达

       如果说中庸之道和系统思维是法学方法论研习过程应始终坚持的理念,下学上达则是对这个研习过程的完整概括。“下学”是指贴近生活,贴近法学研究的对象,使法学方法论的研习与法条、案例及部门法的研究紧密结合起来。以部门法为业的学人固然不宜为陷溺于方法论学说,而忘记具体制度研究的主业,法理学科的方法论研究者或许也应寻找制度领域构建理论的“试验田”,甚至可与部门法学者合作,使理论研究所得迅速转化为实效。

       “生活的金树常青,理论却总是灰色的。”在法律生活面前,方法论学说要有批判的精神,但也要有谦逊的襟怀,后一份谦虚或许还更为重要。法学说到底不过是供一般理性的成年人处理利益纷争的学问。法学方法论也在很大的程度上就是为了复现一个理想的商谈(或“沟通”)场景,而其真实母本只能从妥当解决的案例中寻找。此处的“妥当”不是指方法论“运算”的妥当,而是令参与商谈人心悦诚服的熨帖感。此处的“案例”则可以包括立法方案争议案例、司法裁判案例、行政听证案例乃至标准合同起草中的磋商咨询案例。经历充足程序性工作的真实案例,是可供方法论挖掘的富矿,也是可供其自正衣冠的镜子[28]。人类认识事实的能力以及论证说理的能力都是有限的,正因如此,法学方法论上总要承认一定程度的“独断”领域。但是人类上述能力又会不断提升,于是原本独断的模糊领域又有可能因此而一再缩小,变得越来越明朗。与此相配合,真实的案例至少有两大优点,其一是经历持久的真实程序之后,利益攸关的参与人多方冲突、妥协、权衡得出的决定,往往比纸上谈兵所作的法律决定更经得起考验;其二,虽然纸上谈兵更容易契合于方法论规则,真实程序的结论却可能难免隔膜或抵牾之处,但是恰恰在这些“生活给定的”隔膜或抵牾处,为法学方法论提供了继续提升的空间。

       以上对“下学”的讨论已经涉入“上达”,后者的完整内涵大致包括三个层面。首先,在制度研究中应对方法论问题保持敏锐,在微观研究中寻找习得机会,否则将陷身于制度之中无法振拔,入宝山而空回。其次,在宏观的部门法层面,先从“下学”入手,打下法教义学的坚实基础,然后又能“上达”到法学方法论这样的更高境界上来,使之得到整体提升[29]。最后,站在法学方法论本身的立场,其创新不是直接掐尖撷取西方相应学说拼凑成一幅百衲衣,而应以前述两个层面的工作为基础,融汇方法论学说和本土制度问题,在实现部门法学繁荣的同时,促使法学方法论自主创新,臻于上乘。回望德国的历史法学、中世纪教会法—自然法学、美国的现实主义—实用工具主义法学,莫不如此。

       五、余论

       北宋儒宗程颢曾就治学方法面折王安石:“公之谈道,正如说十三级塔上相轮,对望而谈曰,相轮者如此如此,极是分明。如某则戆直,不能如此。直入塔中,上寻相轮,辛勤登攀,逦迤而上,直至十三级。时虽犹未见相轮能如公之言,然某却实在塔中,去相轮渐近,要之须可以至也。至相轮中坐时,依旧见公对塔谈说:此相轮如此如此。”[30]这是儒学史上有关方法论的著名公案,自此“对塔谈相轮”遂为治学者戒。

       大约十五年前,我国就有颇具才情的年轻学者感佩于我妻荣未臻而立即已解决方法论问题,曾精研霍菲尔德的分析方法,愿以大力在中国法学的概念园地犁庭扫穴。十多年过去,弹指一挥间,至今暂无下文。笔者蠡测,其因或不出于:未遵中庸之道;缺乏统合各种方法诉求的系统思维;而最为重要的,则是在深钻方法论原典之余未留余力以“下学”,故难以在制度研究中求得根据。反观我妻荣研习法学方法论,其专论不过几万言,其取法的对象也远非宗师巨匠,但是我妻氏在从系统出发观其大略之后,即以中庸之道综合三大传统,继而弃玄学而“下学”,遍治民法各部,推动日本民法学总体的“上达”。我妻先生才是那个“对塔谈相轮”之后,又能慷慨“直入塔中,上寻相轮”的人,其成就绝大,良有以也!

    【作者简介】
    汤文平(1977—),男,湖南新宁人,暨南大学法学院副教授,法学博士,主要从事民商法和法理学研究。
    【注释】
    [基金项目]国家社会科学基金重点项目《法学方法论与中国民商法研究》(批准号:13AZD065号);教育部人文社会科学研究青年基金项目(批准号:12YJC820095号)。
    [1][奥]凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,北京:中国法制出版社2008年版,第37页,另见第35页,凯氏于此表露初衷:为使法学堪当“法律科学”之名,而以纯粹一以贯之。
    [2][德]耶林:《法学的概念天国》,柯伟才、于庆生译,北京:中国法制出版社2009年版,第10-13页。
    [3][德]莱塞尔:《法社会学导论》,高旭军等译,上海:上海人民出版社2011年版,第74页。
    [4]吴从周:《民事法学与法学方法》(第二册),台湾:台湾一品文化出版公司2007年版,第384-387页。
    [5][美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第214-216页。
    [6] Kaufmann, Das Verfahren der Rechtsgewinnung,1999, S.72ff.
    [7][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,上海:商务印书馆2003年版,第15-17页。
    [8][德]考夫曼:《类推与“事物本质”》,吴从周译,上海:学林出版社1999年版,第161页。
    [9][德]阿列克西:《考夫曼的法律获得理论》,王鹏翔译,载 Neumann/Hassemer/Schroth 主编:《自我负责人格之法律》,刘幸义等人合译,台湾:五南图书出版股份有限公司2010年版,第93-140页。
    [10][德]阿列克西:《考夫曼的法律获得理论》,王鹏翔译,载 Neumann/Hassemer/Schroth 主编:《自我负责人格之法律》,刘幸义等人合译,台湾:五南图书出版股份有限公司2010年版,第93-140页。
    [11]关于法源的扩张态势及其与实证主义的关系请参卢曼:《社会的法律》,郑伊倩译,北京:人民出版社2009年版,第275页。
    [12][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,上海:商务印书馆2003年版,第303-304页。
    [13][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,上海:商务印书馆2003年版,第231页。
    [14] Fikentscher, Methoden des Rechts IV,1977, S.202,215.
    [15]有关这份谦抑的脆弱和珍贵,以及法律人为此而遭遇的尴尬,在英美法上有关无溯及力推翻的讨论中体现得极为生动,请参[英]赞德:《英国法:议会立法、法条解释、先例原则及法律改革》,江辉译,北京:中国法制出版社2014年版,第668-676页。
    [16][德]基尔希曼:《作为科学的法学的无价值性》,赵阳译,载《比较法研究》2004年第1期。
    [17][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第101页。
    [18]萨科也关注了有否法律学术共同体对各法域带来的不同影响,参见[意]萨科:《比较法导论》,费安玲等译,上海:商务印书馆2014年版,第274页。
    [19] Ohly, Generalklausel und Richterrecht, AcP201(2001), S.38.
    [20]我国学说就此问题所做的最新探索请参张骐:《论类似案件的判断》,载《中外法学》2014年第1期;黄泽敏、张继承:《案例指导制度下的法律推理及其规则》,载《法学研究》2013年第2期。
    [21][日]山本敬三:《民法中的动态系统论》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》23卷,香港:香港金桥文化出版有限公司2003年版,第235页。
    [22][德]米夏埃尔·马丁内克。伯恩哈德:《温德沙伊德(1817-1892)—一位伟大的德国法学家的生平与作品》,田士永译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(第6卷),北京:中国政法大学出版社2003年版,第487-488页。
    [23](清)黄宗羲:《南雷文定·留别海昌同学序》。
    [24]以批准生效合同制度为系统性背景融会贯通各路方法论学说,请参阅汤文平:《批准生效合同之报批义务违反、请求权方法与评价法学》,载《法学研究》2014年第1期。
    [25]日本“二战”以后在法学方法论上对利益衡量论最有力的批判(平井宜雄说),即以增强构造力为立足点,并对其新生代法学产生极为广泛的影响。参见张利春:《日本民法解释学中的利益衡量理论研究》,北京:法律出版社2013年版,第323-327页。
    [26]我国学者综合这三大传统的尝试请参谢鸿飞:《法律与历史:体系化法史学与法律历史社会学》,北京:北京大学出版社2012年版,尤请参阅第305-307页。
    [27](清)戴震:《戴震全集·与姚姬传书》。
    [28]以预约制度为背景从真实案例挖掘方法论内涵,请参汤文平:《论预约在法教义学体系中的地位——以类型序列之建构为基础》,载《中外法学》2014年第1期;关于案例整理与运用的一般性研究请参见汤文平:《判例纂辑方法研究》,载《法商研究》2013年第1期。
    [29]有关范例可参见王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2004年第6期;易军:《“法不禁止皆自由”的私法精义》,载《中国社会科学》2014年第4期。
    [30](宋)程颢、程颐:《二程遗书》卷一。

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