口袋罪的坏名声及冷思考
2015/5/6 15:22:48 点击率[943] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《检察日报》2015年5月6日
    【写作时间】2015年
    【中文关键字】法律术语;立法;口袋罪;司法解释
    【全文】

       从词源上看,我国有很多法律术语是舶来品,而“口袋罪”却是地地道道的中国货。这个词是在上世纪八九十年代开始成为刑法学界流行语的,一直到今天还不时地冒出来。但奇怪的是,翻阅那个时代的论著,似乎大家都是在文章中直接使用,没发现有人曾对此做过考证和界定。

       不管怎么说,对“口袋罪”批判的衣钵倒没有中断,被传下来了。从过去的三大“口袋罪”(流氓罪、投机倒把罪、玩忽职守罪)到今天的“寻衅滋事罪”“非法经营罪”“以危险方法危害公共安全罪”,一直有新的口袋罪在众多罪名中涌现,并受到批判。以流氓罪为例。流氓罪出现在1979年刑法第160条,聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。以一个普通人的理解来看,条文中所述的这些行为,大体上是符合人们对于流氓以及流氓行为的理解和判断的。这个罪名被诟病,在于它是一个“口袋罪”。这种说法似乎有道理,但仔细推敲起来,不是很站得住脚。事实上,任何一个罪名都可以说是一个口袋,都需要依照法律规定的犯罪构成要件裁剪事实、格式化行为,以便与某个袋口的形状相符,但袋口的大小与是不是犯罪没有必然联系。目前刑法中确实没有流氓罪的条文了,但实质上,它并没有完全消亡,只是被拆分成若干其他罪名,诸如聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、聚众淫乱罪等等。这说明上述行为仍然不被排除在犯罪之外,只是写在判决书上的罪名改变了而已。最可能有问题的或许是“其他流氓活动”这样的兜底性条款了。然而,仅从立法的角度来看,放眼刑法,诸如“其他”“情节严重”在立法中比比皆是,这是立法的一种常态。因此,单从法律条文来看,立法上并没有显示出明显的疏忽或错漏。

       仅就一个罪名来说,其所规制的行为必须是确定的,否则就背离了罪刑法定原则,陷入一种法律的无政府状态。但是罪名和罪名之间,并不总是并行的,而是时有重叠发生。实际上,罪名的分类很难是单行线,这种重叠也成了一种常态。犯罪行为和具体罪名的适用也并不是一一对应的,比如杀人行为,除了被评价为故意杀人,还可能被评价为抢劫、绑架甚至是危害公共安全。从这种意义上讲,刑法条文的作用更多地在于描述,而非定义。这当然不是在为流氓罪之类的罪名进行复辟。尽管流氓罪的条文中也列举了几种需要刑法规制的行为,但这个罪名给人的感觉不是去制裁某些特定的行为,而更像是对身份所作的标签。在以往流氓罪的案例里不难发现,司法机关不只是在打击和评判某些行为,而且对于行为人之前的品行还进行评价。这种评价则不再遵循证据规则和司法程序,更多地把道德评判融于甚至取代司法程序。的确,批评并不是没有道理的。只不过我们应当更加清醒地认识到,对于法律来说,写在纸面上的,并非就是它主要的阵地,纸面之外的地方更大有可为。充当法律灵魂的是政策、意识形态,只是有时候它乔装改扮过了,众人视而不见而已。

       如今,意识形态的依附因素变得不再那么庞大,立法的技艺性正在加强。以往对于“口袋罪”的批判,总是瞄准立法这个靶子。这种逻辑好比把解决交通拥堵的办法完全寄托在不断拓宽的道路上,相应地,解决司法混乱的办法就是只把先前的法律改变。立法的确并不完美,甚至永远不能达到完美的程度,因此,对于立法的批判似乎总有道理。然而,法律本就是一件世俗的事情,既然世俗,就需要智慧。这种智慧更多的是一种经验和实践的产物,而非照本宣科就能解决。

       与其以为修法总是一劳永逸,不如皓首穷经,研读法律精义,贡献出具有强大地气的司法能力。这种能力不单单依靠司法解释自上而下地指引,还要相信具体层面的司法办案会有经验和智识上的增进。事实上,过于依赖司法解释,只会培养懒惰和不负责任的司法人员,也不会增进法律人对疑难问题的认识和提供解决问题的思路。法教义学的价值恰恰体现在这里。教义二字是从宗教中来的,对立法要有宗教般的信仰,但不是盲目地跟从。世界是流动的,任何价值判断都需要依托于那个特定的社会,遵循立法精神而不死磕文字。法律的文字不变,但其内容的含义却能够获得新的合理的解释,这恰恰才是司法应有的智慧。

    【作者简介】
    余丰泳,单位为湖北省荆州市人民检察院。

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