证券短线交易监管疑难法律问题实证研究与案例分析(下)
2015/4/21 16:37:49  点击率[1782]  评论[0]
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    【学科类别】证券法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2015年
    【中文关键字】证券;短线交易;监管
    【全文】

        (四)韩国规制短线交易的法律制度、司法和监管实践
     
        1、韩国短线交易立法的演进
     
        韩国于1976年引入短线交易制度,当时该制度仅适用于利用内幕信息进行交易的情形。1987年《证券交易法》有所变化,规定公司内部人若能证明其并非利用内幕信息交易,则无需返还收益。但这样的规定使内部人有机可乘,使其得以制造证据以免除收益返还责任。因此,1991年修正案中对该规定又作修改,即使没有利用内幕信息,短线交易收益也需要向公司返还。
     
        目前已有数起诉讼系针对该制度提起,称其过于严厉,但韩国最高法院仍支持了1991年修正案中的规定。此外,2002年韩国宪法法院也宣布,从短线交易制度的立法目的、对财产权限制范围的有限性和允许例外情形等方面考虑,该制度并不违反宪法对财产权的保护。
     
        此后,韩国最高法院通过2004年的一系列判决,确立了短线交易制度的豁免情形,主要是基于其性质不应属于内幕交易的类型,包括通过行使优先认股权,或者从事法定或政府批准的交易而获得股票。这些豁免情形使该制度更具合理性。
     
        2、韩国规制短线交易的主要法律制度、司法和监管实践
     
        (1)韩国规制短线交易的主要法律制度
     
        韩国短线交易相关立法也是参考美国《1934年证券交易法》的规定而来,原来规定于《证券交易法》(Securities and Exchange Act,2005年12月29日修订)第188条。[87]
     
        2007年8月3日,韩国通过了《资本市场法》,并于2009年2月4日正式施行。韩国《资本市场法》是继英国《金融服务及市场法》(2000年)、日本《金融商品交易法》(2006年)等法律之后的调整金融投资业和资本市场的一部比较完善的法律。
     
        《资本市场法》将之前施行的《证券交易法》、《期货交易法》、《间接投资资产运用业法》、《信托业法》、《综合金融公司法》及《证券期货交易法》等若干法律进行有机地整合,并将它们统合成为一部法律,并废止了上述《证券交易法》等法律。《资本市场法》第172条对短线交易做了具体规定。
     
        《资本市场法》第172条规定:
     
        “股票上市法人的高管(包括《商法》第四百零一条之二第一款各项所列的人员。本章中以下相同)、职员(限于总统令规定的因职务之便而能够获知本法第一百七十四条第一款规定的未公开重要信息的人。本条中以下相同)或者主要股东,对下列金融投资商品(以下简称特定证券等)买入(包括作为权利行使的对方,在取得买受人的地位时,卖出特定证券等情形。本条中以下相同)后六个月内又卖出(包括在可以行使权利时,在取得卖出人的地位时,买受特定证券等。本条中以下相同),或者卖出特定证券等后六个月内又买入,并且获取利益的;该法人可以要求有关高管、职员或者主要股东返还该利益(以下简称短线交易差价收益)。在此情形下,关于利益的计算基准、返还程序必要事项,由总统令规定。
     
        (一)该发行人发行的证券(总统令规定的证券除外);
     
        (二)与前项规定的证券有关的证券预托证券;
     
        (三)属于该法人以外的人发行的证券,可以要求与本条第一项或者第二项规定的证券进行交换的可交换公司债券;
     
        (四)仅以本条第一项至第三项规定的证券为基础资产的金融投资商品。
     
        该法人的股东(包括股票以外的份额证券或者证券预托证券持有者。本条中以下相同)可以要求该法人向获得前款规定的短线交易差价收益者,请求返还该短线交易差价收益,该法人自收到该要求之日起两个月内没有请求返还的,该股东可以行使代位请求权。
     
        证券期货委员会发现有本条第一款规定的短线交易差价收益情形的,应当向该法人通报该事实。在此情形下,该法人应将受通报的内容按照总统令规定的方法通过官方网站等予以公示。
     
        依据第二款的规定提起请求权之诉的股东胜诉的,该股东可以向公司请求支付诉讼费用和因诉讼而支出的所有的其他费用。
     
        本条第一款和第二款规定的权利,自取得利益之日起两年内不行使的,该权利消灭。
     
        鉴于高管、职员或者主要股东实施卖出或者买入行为的性质和其他事由等且属于总统令规定情形的,或者主要股东在实施卖出或者买入行为时其身份发生变化的,则不适用本条第一款的规定。
     
        在总统令规定的期间内,本条第一款和第二款的规定准用于认购股票上市法人公开发行、私募、公售特定证券等的投资买卖业者”。
     
        据上,我们可以归纳韩国规制短线交易的具体法律制度为:
     
        ①短线交易主体的认定
     
        根据韩国《资本市场法》第172条第一款的规定,短线交易的主体包括股票上市法人的高管(包括《商法》第四百零一条之二第一款各项所列的人员)、职员(限于总统令规定的因职务之便而能够获知本法第一百七十四条第一款规定的未公开重要信息的人)或者主要股东,其主体范围比美国、日本和我国台湾地区均为宽泛。
     
        在短线交易主体的认定上,坚持“实际持有”标准和“两端说”标准。
     
        首先,韩国对短线交易主体认定采行了“实际持有”的标准。
     
        根据韩国《资本市场法》第172条的规定,短线交易的主体包括股票上市法人的高管(包括《商法》第四百零一条之二第一款各项所列的人员)、职员(限于总统令规定的因职务之便而能够获知本法第一百七十四条第一款规定的未公开重要信息的人)或者主要股东。
     
        其次,韩国对短线交易主体(主要股东)认定采行了“两端说”的标准。
     
        韩国《资本市场法》第172条第七款规定,主要股东在实施卖出或者买入行为时其身份发生变化的,则不适用本条第一款的规定。
     
        ②短线交易客体的认定
     
        根据韩国《资本市场法》第172条第二款的规定,短线交易的客体包括:(一)该发行人发行的证券(总统令规定的证券除外);(二)与前项规定的证券有关的证券预托证券;(三)属于该法人以外的人发行的证券,可以要求与本条第一项或者第二项规定的证券进行交换的可交换公司债券;(四)仅以本条第一项至第三项规定的证券为基础资产的金融投资商品,范围较为宽泛。
     
        ③短线交易归入权的行使
     
        A.归入权行使的主体
     
        根据韩国《资本市场法》第172条第一款、第三款的规定,归入权行使的主体包括上市公司、股东。
     
        B.归入权行使的期间
     
        若自取得利益之日起两年内未予行使,《资本市场法》第172条第一款与第二款规定的短线交易归入权将消失。
     
        C.归入权代为行使的费用承担
     
        依据《资本市场法》第172条第二款的规定提起请求权之诉的股东胜诉的,该股东可以向公司请求支付诉讼费用和因诉讼而支出的所有的其他费用。
     
        (2)韩国规制短线交易的司法和监管实践
     
        对于短线交易归入权制度,近年来在韩国也受到了挑战,更有甚者,将《证券交易法》第188条第二款和第188条第八款有关短线交易归入权的规定向法院提起违宪审查,下面结合两个具体案例来详细阐述之。
     
        ①案件起由和经过
     
        案件一中的Lee O-ho于1997年10月23日到1998年2月12日任AAA公司的首席执行官。在其任职期间,Lee-O-ho以Kim O-woong等17名前任及现任雇员的名义,在其自已的账户中买入365,570份(平均价格约4861韩元)本公司股票。在首次买入后六个月内,他分别于1997年11月3日卖出4,610股,于1997年11月6日卖出390股,于1998年1月24日卖出5,000股,并于1998年2月16日卖出335,951股。在此期间,他共计以9,284韩元的平均价格卖出了345,951股,在扣除交易费用后获得收益1,691,464,381韩元。
     
        韩国证券期货委员会在知晓该申诉人通过上述交易获得收益的行为后,于1999年3月11日要求公司通过诉讼或其它有效方式强制归还短线交易收益。根据委员会要求,公司于1999年5月15日针对该申诉人提起要求返还短线交易收益的诉讼。诉讼中,申诉人请求法庭就作为该民事诉讼基础的《证券交易法》第第188条第二款和第188条第八款进行违宪审查,但法院驳回了该请求。此后,该申诉人于1999年11月24日提起违宪申诉。
     
        案件二中的Kwon O-sup持有BB化学工程公司30.09%的普通股票,且自1992年3月12日至今任首席执行官。1997年8月12日到1998年1月10日之间,该申诉人卖出了1,844,290份本公司股票。在初次卖出后六个月内,其在1997年11月21日和1998年6月3日之间通过赠股和市场交易,获得了1,624,250份股票。
     
        韩国证券期货委员会在知晓该交易行为及其获得的收益后,于1998年10月2日要求公司以诉讼等有效方式强制归还短线交易收益。重组后的BB化学工程公司根据委员会要求,向法院起诉要求申诉人归还短线交易收益9,774,839,087韩元,并胜诉。申诉人上诉,在上诉期间,要求法院就《证券交易法》第188条第二款和第188条第八款进行违宪审查,但被驳回。后于2001年5月18日,申诉人提请违宪审查。
     
        ②申诉人提请违宪审查的主要理由
     
        首先,《证券交易法》第第188条第二款和第188条第八款限制了宪法第23(1)条所保护的财产权。由于该条规定系因公司内部人的社会地位而对其经济行为进行歧视性规定,它还违反了宪法第11条关于保护平等权利的规定。除此之外,宪法第10条所保护的追求幸福权利包含了自由权,《证券交易法》的上述规定还违反了由该自由权衍生而来的合同自由权。对上述权利的过分限制违反了宪法第37(2)条的规定。为减轻对基本权利的限制,可以规定选择性的短线交易收益归入方式,允许内部人证明其未使用未披露的重要信息进行交易。
     
        其次,《证券交易法》第188条第二款规定法人作为请求归还短线交易收益的主体是违宪的。短线交易制度的目的在于保护普通股东的利益。法人在普通股东和内部人之间应当处于中立的地位,但法律规定由法人来行使该利益归入请求权,就使得该法人站在普通股东的立场上,会导致其对其内部人的差别待遇,侵犯了宪法规定的平等权利。
     
        再次,《证券交易法》第188条第八款规定了短线交易收益归入制度的适用例外,但该条规定过于原则化,而并未规定具体标准。这种规定方式也违反了宪法第75条的规定。
     
        ③法院的态度和最终裁决
     
        针对上述申诉,法院均予以驳回。其主要观点如下:
     
        A.《证券交易法》第188条第二款未将使用内幕信息作为返还短线交易收益的前提,使内部人承担了较为严格的责任。但实际上,要证明某一交易是否使用内幕信息是非常困难的,若将其作为承担收益返还责任的前提,则会影响这一制度的执行效率,也会防碍立法目的的实现。
     
        B.《证券交易法》第188条第八款列举了收益返还豁免的情形。从立法本意及宪法和相关法律的规定来看,若股票交易完全不存在利用内幕信息的可能的,则不属于该制度的适用范围。因此,该条规定对内部人权利的限制达到了最小化,未侵犯其基本权利。
     
        C.短线交易制度的目的,是通过保护证券市场的公正性增强普通投资者的信心,防止普通投资者因内部人交易而受损,并通过鼓励对重要信息及时公告来提高证券市场效率。该规定仅要求内部人返还六个月内的短线交易收益,而未禁止其它的交易权利。实际上,即使内部人利用内幕信息进行交易,其在买入满六个月之后仍然可以自由地卖出并保留收益。权衡而言,这一制度对公共利益的保护程度高于对内部人财产权的限制程度。
     
        D.就《证券交易法》第188条第八款的规定而言,由于证券市场交易种类繁多且变化迅速,法律不可能对所有豁免情形做出详尽而周全的规定。因此,这一规定并不违宪。
     
        二、我国规制证券短线交易的法律制度、司法判例和监管实践
     
        (一)我国规制短线交易的立法演进及亟需解决的问题
     
        如前所述,在对内幕交易进行法律规制之外,出于“事前的吓阻”和“机械的适用”的需要,对短线交易行为另外加以规定以弥补内幕交易条款适用之不足,是十分必要的。
     
        我国在1993年4月国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例 <javascript:SLC(6224,0)>》中对短线交易行为已有所规定,该《条例》第三十八条规定:“股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司百分之五以上有表决权的法人股东,将其所持有的公司股票在买入后六个月内卖出或卖出后六个月内买人,由此获得的利润归公司所有。前款规定适用于持有公司百分之五以上有表决权股份的法人股东的董事、监事和高级管理人员”。本条规定已经具备了对短线交易进行规制的雏形,但其缺陷也是相当明显的:仅仅规定了收益的归人权,但对收益归人权的行使没有更进一步的详细规定,使得本条规定流于形式,在实践中未能受到应有的重视。再加上我国原有法律法规对内幕交易的规定也缺乏可操作性,导致实践中股份有限公司的董事、监事和经理等高级管理人员买卖股票的行为根本不受约束,利用内幕消息从事短线交易获取暴利者比比皆是,严重侵害了公司中小股东的合法利益,破坏了证券市场应当具有的公平性。
     
        1999年7月1日起施行的原《证券法》第四十二条规定:“前条规定的股东,将其所持有的该公司的股票在买入后六个内卖出,或者在卖出后六个月内又买入,由此所得收益归该公司所有,公司董事会应当收回该股东所得收益。但是,证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的,卖出该股票时不受六个月时间限制。公司董事会不按照前款规定执行的,其他股东有权要求董事会执行。公司董事会不按照第一款的规定执行,致使公司遭受损害的,负有责任的董事依法承担连带赔偿责任”。这在原《条例》第三十八条规定的基础上作了较大的修改。然而,从防止公司内部人滥用内幕信息进行股票交易的立法目的的角度来看,本条规定仍有欠周延,运作中出现了一些不尽人意之处:首先,它将短线交易的对象仅限于持股百分之五以上的大股东,从而排除了对公司董事、监事、高级管理人员的适用。其次,原《证券法》第四十二条实施后,由于公司董事会缺乏主动行使归入权的动力,而少数股东一是没有法律诉讼渠道,二是很难在股东大会上取得话语权,通过股东大会来要求董事会行使归入权又成本过高,因此真正行使归入权的案例非常少。
     
        2006年1月1日,修订后的新《证券法》正式实施。在借鉴美国、日本和台湾地区等国家和地区先进经验的基础上,新《证券法》第四十七条对短线交易归入权制度作了修改和完善:
     
        “上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东,将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出,或者在卖出后六个月内又买入,由此所得收益归该公司所有,公司董事会应当收回其所得收益。但是,证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的,卖出该股票不受六个月时间限制。
     
        公司董事会不按照前款规定执行的,股东有权要求董事会在三十日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的,股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
     
        公司董事会不按照第一款的规定执行的,负有责任的董事依法承担连带责任”。
     
        此外,新《证券法》第一百九十五条对短线交易的行政责任做了明确的规定:“上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东,违反本法第四十七条的规定买卖本公司股票的,给予警告,可以并处三万元以上十万元以下的罚款”。
     
        新《证券法》第四十七条的规定采纳了多数学者和实务界人士的意见,将公司董事、监事、高级管理人员纳入短线交易的主体范围,且明确规定了股东代位诉讼制度,即公司董事会怠于行使归入权时,股东可以自己名义直接提起诉讼,这些都是立法上相当大的进步。然而与其它国家和地区立法例相比,《证券法》第四十七条的规定仍有诸多不完善之处,亟需尽快修改、细化和完善。例如:
     
        ①在短线交易主体的认定方面,是采取“实际持有”标准还是“名义持有”标准,是采行“两端说”、“一端说”还是“折中说”,均未有明确规定。
     
        ②在短线交易客体的认定方面,只包括“股票”还是包括“股票与其他股权性质的证券”,未有明确规定。
     
        ③在 “买入”、“卖出”行为的界定及豁免方面,什么情况下属于“买入”、“卖出”,什么情况下可以豁免,未有明确规定。
     
        ④在所得收益的计算方面,采取什么样的计算方法,未有明确规定。
     
        (二)我国规制短线交易的司法判例
     
        目前,我国规制短线交易的司法实践主要有两个案例,一是华夏建通案例,一是南宁糖业案例。
     
        1、华夏建通案例--股东身份“两端说”标准的司法确认
     
        华夏建通(600149)案例是我国第一例通过司法途径解决短线交易的案例,同时,该案受案法院在一审判决书中确立了股东身份“两端说”标准,具有重大的实际指导意义。[88]
     
        2009年7月13日,上海市卢湾区法院受理了原告华夏建通(600149)诉被告严琳证券短线交易归入权纠纷一案,并于2009年9月1日公开开庭进行了审理。
     
        原告华夏建通诉称:2009年4月17日,被告通过上海市一中院组织的公开拍卖,以总价款人民币11460万元(合每股3.82元)竞买获得原告股份3000万股,占原告总股本7.89%.2009年6月1日被告通过上海证券交易所以每股4.93元卖出所持原告的股份1900万股(占原告总股本4.998%),所获差价收益2109万元。根据我国《证券法》第47条的规定,公司董事会应当收回其所得收益。据此,被告在买入原告股票成为持有股份5%以上的股东后,又在六个月内卖出一定数量的股份,所产生的差价收益2109万元应归入原告,故请求判令被告支付收益2109万元。
     
        被告严琳辩称:(1)《证券法》第47条系涉及短线交易收益的归入制度,该项制度确立的目的是通过对收益的归入,来防止上市公司董事、监事、高级管理人员或持有股份5%以上的股东利用了解公司内幕信息的特定地位和优势进行交易。而本案中,被告在进行股票买入、卖出之系列交易行为之前并不具备《证券法》第47条特定的主体身份,其理由主要为:
     
        首先,《证券法》第47条第一款将短线交易的行为主体限定为“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东”,法学理论界则有“两端说”、“一端说”和“折中说”等三种不同观点。“两端说”认为,在买入和卖出两个时点均需符合公司内部人身份。“一端说”认为,在买入时或卖出时,只要一个时点符合公司内部人身份即可。 “折中说”认为,对董事、监事、高管人员与持有特定比例股份的股东应当予以区别对待。对于持有特定比例股份的股东,应当采用“两端说”,而对于公司董事、监事和高级管理人员,应当采用“一端说”。因为,股东身份不如公司董事、高级管理人员身份容易获取内幕信息。“公司董事、高级管理人员直接参与公司事务,他们易于取得内幕信息,并滥用之。” 就本案而言,被告在通过司法拍卖和法院裁定取得3000万股华夏建通股票时并非原告股东,根据“两端说”和“折衷说”,均不符合短线交易收益归入制度对主体的要求,不应适用短线交易收益归入制度。
     
        其次,被告的司法拍卖行为是成为“持有”5%以上股东的行为,不是短线交易的“买入”行为。《证券法》第47条规定的短线交易的主体有两种类型:一是非股东型的主体,即上市公司董事、监事、高级管理人员;二是股东型主体,即持有上市公司股份5%以上的股东。成为非股东型主体不需要通过买卖股票,主要是通过公司的选任。但是,要成为股东型主体必须要通过股票交易,而且需要达到“持有”上市公司股份5%以上的股份,才能具备适格的主体。
     
        《证券法》第47条对于股东型主体的定义是“持有上市公司股份5%以上的股东”,立法在此使用了“持有”这一词组,就是要把成为股东的“持有”行为和短线交易的“买卖”行为相区别。对于非股东型主体,只要具有“买入后卖出或者卖出后买入”的行为就构成短线交易。但是,对于股东型主体,首先要具有“最初一笔”的“持有”的行为,其次要具有“买入后卖出或者卖出后买入”的行为才能构成短线交易。从行为结构上看,非股东型主体:【公司任命行为+买入后卖出或者卖出后买入】,但是,股东型主体:【持有5%以上股票行为+买入后卖出或者卖出后买入】。
     
        被告在2009年5月5日之前从未买入原告的股票。被告通过司法拍卖和法院裁定获得原告5%以上股票的行为,是被告成为“持有”原告5%以上股票的股东的行为。根据《证券法》第47条的规定,这是“持有”行为,不是短线交易的“买入”行为。没有“持有”上市公司股份5%以上的股东的行为,被告的短线交易主体身份就不具备。原告把被告的司法拍卖行为解释成是短线交易的“买入”行为,混淆了“持有”行为和“买入”行为的区别。
     
        (2)《证券法》第47条规定的股票“买卖”范畴应当理解为通过证券交易所平台的交易行为,而本案被告买入原告股票系通过上海市一中院组织的公开拍卖,并不属于《证券法》第47条规定的“买卖”范畴。
     
        (3)被告通过司法拍卖竞买取得的原告股票属限制流通股,根据相关法律、法规规定,该性质的股票在解禁前被限制上市流通,在此前提下,被告尚不存在利用内幕信息买卖该股票获利之可能性。
     
        (4)被告竞买取得的原告股票,支付了拍卖行佣金及交易印花税,故被告的差价收益也尚未达到2109万元。综上,被告的行为不应当适用《证券法》第47条规定,请求驳回原告之诉请。
     
        上海市卢湾区法院经审理后认为:庭审中,原告主张被告买、卖其股份的行为构成《证券法》第47条的适用要件,进而要求被告交付所获的差价利益,而被告对此予以反驳,认为其行为不应适用本案所涉条款,据此,本案首先需要解决的焦点问题在于被告的行为是否符合《证券法》第47条的构成要件。
     
        上海市卢湾区法院进而就上述问题的解决及其法律分析如下:
     
        (1)我国《证券法》第47条规定,上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东,将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出,或者在卖出后六个月内又买入,由此所得收益归该公司所有。该项规定确立了我国证券短线交易收益归入制度,其目的系通过公司对交易收益的追缴,以有效地淡化、消除内幕人员从事内幕交易的动机,从而在一定程度上减少、防止内幕交易的发生。既然立法宗旨是减少内幕交易,则该项立法所规制的对象应限定为具备特定的身份,且凭借其身份可获得公司内幕信息之人。《证券法》将此类人员细化为公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东。如此,短线交易之构成是以行为人具有上述人员之身份为前提的。而《证券法》第47条又是将“短线交易”定义为行为人在六个月内有“先买后卖”先“先卖后买”之两次以上相反买卖交易行为。因此,以上要件对短线交易收益归入制度所演绎的逻辑过程显然为,行为人首先应获得公司董事、监事、高级管理人员或持有5%以上股份股东之身份,然后在六个月内有一组以上买卖反向交易行为。本案被告在实施买入及卖出原告股份之反向交易之前,并不具备原告内幕人员身份。庭审中,原告主张被告买入其股份3000万股即具备了内幕人员之身份,原告此举显然是将被告的该项单一行为既推断为被告构成短线交易主体资格的条件,又视作被告反向交易行为的一端。然而,以法律适用层面为视野,行为人实施的一项法律行为,仅能产生一项法律效果,原告该项主张有违法学基本原理。如此而言,若被告购入3000万股所产生的系构成短线交易主体之法律效果,之后其仅有一个“卖出1900万股”行为,尚缺乏一组反向的交易行为;同样,若认定被告“购入3000万股、卖出1900万股”构成证券法所规制的反向交易行为,被告则因实施行为之前并非公司的内幕人员而不具备短线交易的主体资格。故而,被告的身份及行为尚不符合短线交易的构成要件。
     
        (2)正如上文所言,证券短线交易收益归入制度的旨意在于减少内幕交易,其规制的对象系可能利用内幕信息进行交易的行为。本案被告是通过中级法院委托的司法拍卖而竞买取得股票,由于参加拍卖取得股票与通过证券交易所购入股票,在交易场所、时间、程序、风险及成本等方面具有质的区别。对于司法拍卖,整个交易时间及价格被告无法控制,无法利用内幕消息与司法拍卖进行配合。更值得注意的是,被告竞买取得的股票系限售股,根据相关规定,限售股在卖出的时间上有严格的限制,至少在禁受期内不得买卖。而本案限售股解禁的时间完全取决于原告,对此被告无法控制和预料。因此,被告不仅在取得股票时无法与内幕信息相配合,卖出条件的满足也取决于原告办理限售股解禁的时间,也无法利用内幕信息进行交易。据此,被告客观上缺乏利用内幕信息进行证券交易的条件。
     
        综上,上海市卢湾区法院认为,由于被告的身份尚不符合短线交易的构成要件,同时客观上被告也缺乏利用内幕信息进行证券交易的条件,故本案不能适用《证券法》第47条的规定,对原告的诉请不应支持。
     
        2009年10月20日,上海市卢湾区法院做出一审判决((2009)卢民二(商)初字第984号):驳回原告华夏建通的诉讼请求。案件受理费人民币147,250元及财产保全费人民币5,000元,由原告华夏建通负担。
     
        2、南宁糖业案例---“实际持有”计算标准的司法确认?
     
        2008年6月,南宁市中院立案受理了南宁糖业(000911)诉马丁居里投资管理有限公司等三公司短线交易纠纷一案。
     
        原告南宁糖业诉称,马丁居里公司、马丁居里投资管理有限公司、马丁居里有限公司是三家注册地位于苏格兰的公司,其中马丁居里公司、马丁居里投资管理有限公司是马丁居里有限公司的全资子公司,三家公司的住所均为:Saltire Court, 20 Castle Terrace, Edinburgh, Scotland, EH1 2ES.马丁居里投资管理有限公司还是中国证监会批准的合格境外机构投资者(QFII)。
     
        2007年8月23日至2007年8月30日,马丁居里公司、马丁居里投资管理有限公司买入南宁糖业16,922,648万股,占南宁糖业股份总额的5.9%(其中马丁居里投资管理有限公司买入7,168,469 股,占已发行股份总数的2.5%;马丁居里公司买入9,754,179 股,占已发行股份总数的3.4%)。2007年10月27日,马丁居里有限公司公告了增持股份的《简式权益变动报告书》。
     
        2008年1月4日至2008年1月25日,马丁居里公司、马丁居里投资管理有限公司累计卖出南宁糖业股份14,535,656股,占南宁糖业股份总额的5.07%(其中马丁居里投资管理有限公司卖出7,168,469 股,占已发行股份总数的2.5%;马丁居里公司卖出7,367,187 股,占已发行股份总数的2.57%)。2008年2月25日,马丁居里有限公司公告了减持股份的《简式权益变动报告书》。
     
        南宁糖业认为,马丁居里公司、马丁居里投资管理有限公司在持有超过5%的南宁糖业股票后六个月内又抛售,根据我国《证券法》第47条的规定,由此所得收益归上市公司即南宁糖业所有。
     
        因此,请求法院判决:(1)马丁居里公司、马丁居里投资管理有限公司应将其上述交易所获取的收益交付给南宁糖业。(2)由于马丁居里公司、马丁居里投资管理有限公司获得收益后至今未交付给南宁糖业,给南宁糖业至少造成了利息的损失,因此应向南宁糖业支付占用收益期间的利息。(3)马丁居里有限公司对马丁居里公司、马丁居里投资管理有限公司的上述付款义务承担连带责任。
     
        南宁市中院受理该案后,裁定冻结被告马丁居里投资管理有限公司的银行存款3960万元或查封其相应价值的其它财产,冻结原告南宁糖业用于保全担保的银行存款1200万元。
     
        该案是A股市场第一例针对QFII短线交易的诉讼,而该案的关键和难点在于:在认定短线交易时是应采用“名义持有”的计算标准还是“实际持有”的计算标准。
     
        经过两年多的拉锯战后,2010年7月12日,南宁糖业与马丁居里投资管理有限公司等的代表在南宁市中院的协调下就该案签署了《和解协议》。《和解协议》的主要内容如下:(1)马丁居里同意一次性向南宁糖业支付人民币4000万元的等值美元作为和解款项(包含一切相关费用、花销、利息、应缴税款),汇率按《和解协议》签署日当天的中间汇率计算;(2)《和解协议》尚需经南宁糖业的股东大会和马丁居里各公司董事会的批准后方可生效;(3)双方在完成对《和解协议》的批准手续后请求南宁市中院出具调解书。(4)调解书生效后,马丁居里支付和解款至南宁市中院账户,南宁市中院随即解除与本案相关的财产保全措施,将和解款转付至南宁糖业指定的银行账户。(5)此和解协议的签署并不代表马丁居里承认其违反了《中华人民共和国证券法》第47 条的规定,或者其它任何中国相关法律或行政法规,也不代表南宁糖业承认马丁居里未违反《中华人民共和国证券法》第47 条的规定或者其它任何中国相关法律或行政法规。
     
        2010年9月13日,南宁市中院就南宁糖业与马丁居里投资管理有限公司及其子公司马丁居里公司、马丁居里有限公司股票交易纠纷一案中的解除财产保全作出了裁定,解除马丁居里和南宁糖业被冻结的3960万元和1200万元款项。作为和解补偿,马丁居里公司及其子公司向南宁糖业支付4000万元人民币,9月14日和解款已到打到南宁糖业的账户里。
     
        至此,历时两年多的南宁糖业(000911)诉外资QFII马丁居里投资管理有限公司等三公司短线交易纠纷一案终于以和解结案。
     
        (三)我国规制短线交易的监管实践
     
        1、中国证监会及其派出机构的行政监管与相关行政处罚案例
     
        (1)深宝安案例---采用了“实际持有”的认定标准
     
        我国1993年颁布实施的《股票发行与交易管理暂行条例》(以下简称《条例》)首次以行政法规形式确立了短线利益归入权制度,深宝安(000009)短线交易案是《条例》颁布实施以来第一起内部人短线交易归入权案例,也是我国证券监管机构采用“实际持有”的计算标准来规制短线交易的第一案。
     
        1993年9月13日,深宝安(000009)旗下三家关联企业宝安上海公司、深圳宝安华阳保健品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司在二级市场上悄悄收购延中实业(600601,现名方正科技)的股票。截至9月29日,上述3家公司已经分别持有延中实业4.56%、4.52%和1.657%的股份,合计持有10.65%,已超过法定报告义务要求的比例。在未履行法定公告义务的情况下,宝安上海公司于1993年9月30日再次购买延中股票,致使三公司合计持有延中股票增加到17.07%。在宝安上海公司大量买入延中股票过程中,深圳宝安华阳保健用品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司于1993年9月30日将其分别持有的共114.77万股延中股票通过上海证券交易所交易系统卖给了宝安上海公司,24.60万股卖给了其它股民。
     
        事件发生后,中国证监会与其它有关部门对此事进行了联合调查。10月22日,中国证监会在宣布宝安上海公司所持延中股票有效的同时,做出了行政处罚决定,对宝安上海公司罚款100万元,对两家关联企业深圳宝安华阳保健品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司给予警告处分,并按《条例》第38条的规定决定深圳宝安华阳保健品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司于1993年9月30日卖给社会公众的24.60万股延中股票所获得的利润归延中公司所有。由于《条例》并未规定归入权的行使程序,在上述深圳宝安华阳保健品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司短线交易案中,由中国证监会做出决定将短线交易收益收归上市公司。[89]
     
        在该案例中,中国证监会采用了“实际持有”的计算标准来认定深宝安旗下三家关联企业的交易行为构成了短线交易。
     
        (2)四川圣达案例---采用了“实际持有”的认定标准
     
        四川圣达(000835)于2007年2月15日召开股东大会,2月16日发布2006年年度报告,主营业务收入同比增长21.23%,净利润同比增长32.62%。公告当日,“四川圣达”股价盘中最高涨幅为10%,收盘涨幅为7.82%。时任四川圣达董事、总经理的佘鑫麒在内幕信息公开前,利用其以佘某名义开立并由其实际控制的证券账户于2月14日买入“四川圣达”67800股,2月16日全部卖出,获利12.19万元。经调查,佘某户籍所在地四川省彭山县江口派出所,已于2000年左右去世。
     
        同年7月10日,四川圣达发布2007年度中期业绩快报,净利润较去年同期增长1682.28%,佘鑫麒在该信息公开前,同样利用上述佘某的账户于7月9日买入“四川圣达”57340股,7月11日全部卖出,获利2万余元。
     
        本案中,佘鑫麒未承认涉案账户的买卖行为由其本人实施。中国证监会经审理认为,综合考虑、衡量以下事实与证据,认定佘鑫麒实施了内幕交易和短线交易行为:(1)涉案账户为佘鑫麒开立并实际控制;(2)涉案交易的资金由佘鑫麒存入;(3)涉案交易的时点与佘鑫麒知悉内幕信息的时点高度吻合;(4)调查人员未发现、佘鑫麒本人也拒绝提供涉案交易非其本人“买卖”行为的证据,而且佘鑫麒关于账户开立的解释前后不一,并拒绝协助调查部门搜集能够支持其解释的证据。
     
        2010年1月18日,中国证监会作出行政处罚决定:对佘鑫麒给予警告,没收违法所得141955.80元,并处以170346.96元罚款,市场禁入3年。
     
        据中国证监会有关部门负责人介绍,佘鑫麒内幕交易案是一起在当事人不承认违法行为、不配合调查工作的情况下,中国证监会通过深入、细致的调查,获取了确凿证据,依法认定的内幕交易和短线交易案件,为我国首起证据推定内幕交易和短线交易案,也是我国证券监管机构采用“实际持有”的认定标准来规制短线交易的案例。
     
        (3)高新发展案例---采用了“实际持有”的认定标准
     
        高新发展(000628)董事会秘书王风顺利用其弟弟王凤岐的证券账户,分别于2008年1月2日、4月24日、5月22日、6月2日、6月3日、6月4日、6月20日、7月3日、7月23日、7月24日、8月1日、8月6日、12月23日、12月24日、2009年1月6日及1月7日买委托申报31笔,累计买入“ST高新”439,090股;在2008年4月22日、4月28日、5月20日、6月20日、7月3日、7月30日、8月21日、12月31日及2009年1月13日卖委托申报24笔,累计卖出“ST高新”439,090股,亏损329,864.96元。
     
        2011年2月28日,中国证监会作出行政处罚决定:对王风顺给予警告,并处以3万元罚款。
     
        在该案例中,中国证监会采用了“实际持有”的计算标准来认定王风顺的交易行为构成了短线交易。
     
        (4)三安光电案例---采用了“实际持有”的认定标准
     
        易声泽于2008年至2011年9月担任三安光电股份有限公司(以下简称三安光电,600703)董事会秘书。2009年1月至2011年7月,易声泽操控国泰君安证券武汉紫阳东路营业部吴某香帐户以及广发证券武汉黄孝河路营业部黄某慧帐户在6个月内买卖三安光电股票;根据上海证券交易所计算,获利22,332,340元。
     
        易声泽的上述行为,违反了《证券法》第四十七条的规定,构成了《证券法》第一百九十五条所述违法行为。易声泽应当将所得收益22,332,340元上缴三安光电。
     
        2012年8月1日,中国证监会作出行政处罚决定:对易声泽给予警告,并处以10万元罚款。
     
        在该案例中,中国证监会采用了“实际持有”的计算标准来认定易声泽的交易行为构成了短线交易。
     
        (5)民生投资案例---采用了“实际持有”的认定标准
     
        考尚校曾于2008年1月7日至2009年5月27日任民生投资(000416)董事、董事长。2008年10月27日到10月31日期间,考尚校控制使用郭某裕账户,用电话下单的方式合计买入“民生投资”821,976股,均价2.894元;在2009年2月25日到3月4日期间考尚校又控制郭某裕账户用电话下单的方式对上述股票实施了卖出操作,合计卖出821,976股,均价6.171元。
     
        郭某裕账户的资金存取是通过郭某裕实名招商银行账户(622588××××776221)以银证转账方式办理的。经查,自2007年5月9日至2009年3月24日,郭某裕资金账户共转入资金5,930,950元,其中资金来源均为个人,包括考尚校、考某飞、陈某香的银行账户。考某飞和陈某香的上述银行账户均由考尚校控制,账户内资金都是考尚校的自有资金。
     
        考尚校在担任民生投资董事长、董事期间,将持有的民生投资股票在买入后六个月内卖出,其行为违反了《证券法》第四十七条第一款之规定,构成《证券法》一百九十五条所述情形。
     
        2014年3月14日,中国证监会作出行政处罚决定:对考尚校给予警告,并处以8万元罚款。
     
        在该案例中,中国证监会采用了“实际持有”的认定标准来认定考尚校的交易行为构成了短线交易。
     
        (6)西水股份案例---采用了股东身份“两端说”的认定标准
     
        西水股份(600291)案例是新《证券法》实施以来第一例被中国证监会行政处罚的短线交易案例,在该案中,对股东身份采取的是“两端说”认定标准。
     
        北京新天地互动多媒体技术有限公司(以下简称新天地)截至2007年7月14日持有西水股份(600291)股票11,481,680股,占该上市公司总股本的7.18%。2007年7月18日,新天地持有的该公司股份中的8,000,000股可以上市流通。2007年7月25日至8月1日,新天地陆续卖出“西水股份”股票累计3,300,000股(占该公司总股本的2.06%);2007年11月16日至12月25日,新天地又陆续买入“西水股份”股票累计1,250,603股(占该公司总股本的0.78%)。新天地于2007年7月25日至2007年12月25日期间,将其持有的“西水股份”股票在卖出后六个月内又买入,构成《证券法》第47条规定的短线交易。2008年12月19日,中国证监会依照《证券法》第195条的规定,对新天地做出行政处罚决定:对新天地给予警告,并处三万元罚款。
     
        此外,在四川金顶案例中,上海华策投资有限公司于2006年5月29日通过协议方式受让四川金顶(600678)4883.383万股股权,占该公司总股本的20.99%,受让价格为2.06元/股,2006年6月9日,该公司与浙江华硕投资管理有限公司签署股权转让协议,以2.08元/股的价格将上述股份转让给后者并于2006年7月7日办理了过户手续,中国证监会并未认定上海华策的股权转让行为构成短线交易,也未采取任何行政处分措施,对股东采取的也是“两端说”的认定标准。
     
        (7)金发科技案例-采用了“无过错责任原则”和“客观认定标准”
     
        2007年11月12日至2009年1月21日,夏世勇任金发科技(600143)副董事长。2008年12月29日,夏世勇通过妻子委托熊玲瑶代为卖出夏世勇证券账户中的“金发科技”股票791,200股。当日,该账户又买入“金发科技”18,400股。
     
        2007年11月12日至2009年1月21日,李建军任金发科技董事、总经理。2008年12月26日,李建军委托方卉代为卖出李建军证券账户中的“金发科技”股票693,000股;12月29日卖出230,000股,当日又买入100,000股;12月30日,卖出580,000股。
     
        夏世勇在其提交给中国证监会的陈述、申辩中提出,其卖出股票是为了缴纳巨额个人所得税需要,相关交易量较小,其行为在主观上没有获取不当得利和违规的故意,情节轻微;未对上市公司和社会公众的利益产生不良影响和危害。请求对其免于处罚。证监会行政处罚委经审议后,决定不予采纳夏世勇的陈述、申辩意见。
     
        2009年9月4日,中国证监会作出行政处罚决定:对夏世勇、李建军分别给予警告。
     
        在该案中,中国证监会对夏世勇、李建军短线交易行为的认定和处罚采用了“无过错责任原则”和“客观认定标准”。[90]
     
        (8)中创信测案例-采用了“最高卖价减去最低买价”的收益计算方法
     
        2008年1月2日,持有中创信测(600485)5%以上股份的股东北京协力得科技有限公司(以下简称“协力得”)买入中创信测股票40000股,当天又卖出中创信测股票600000股。上交所通过监测发现该情况后,于2008年1月17日要求公司说明对该笔短线交易的处理情况。
     
        中创信测(600485)称,出现短线交易的主要原因是其股东协力得在通过二级市场卖出解禁的限售股份过程中误操作所致,在下达委托交易指令时误将“卖出”打成“买入”所致。
     
        有关监管机构调取了协力得该段时间的股票成交资料,发现协力得于2007年12月28日之前一直在卖出中创信测股票,于2008年1月2日开盘当天连续4笔买入股票40000股,并随后继续卖出股票,一直持续到2008年1月17日,将其持有的已解禁可流通的股票全部卖出,累计减持6831600股。截至2008年2月,协力得仍持有中创信测10414800股股份,占公司总股本的7.62%。
     
        有关监管机构要求中创信测向协力得主张收益归入权。在有关监管机构的督促下,中创信测向协力得发出了《关于上交中创信测股票短线交易收益的通知》,协力得向中创信测提供了书面说明,并表示将按法律规定交回公司有关收益。
     
        在收益的计算方法上,由于缺少相关规定,有关监管机构认可中创信测的“最高卖价减去最低买价”计算方法,即按2007年12月28日至2008年1月17日之间,协力得卖出中创信测股票的最高价,减去最低其2008年1月2日买入4笔股票的最低价,乘以涉及短线交易的40000股,合计5000余元归中创信测所有。
     
        (9)东吴基金案例---单支基金持有一家上市公司股份达到5%后,六个月内的买卖行为应认定为短线交易
     
        东吴价值成长双动力基金于2007年4月5日持有国投中鲁(600962)股票达到公司总股本的5.78969%。因此,国投中鲁按规定于2007年4月7日发布了公告。2007年4月13日,国投中鲁再次发布公告,称公司近日获悉,截止2007年4月11日,东吴价值成长双动力股票型证券投资基金减持公司股票5,967,500股,占公司总股本的3.61667%,该基金目前仍持有公司股票3,585,491股,占公司总股本的2.17302%。
     
        根据《证券法》第47条的有关规定,东吴价值成长基金于2007年4月5日持有国投中鲁股票达到公司总股本的5.78969%,属于持有上市公司股份5%以上的股东,在2007年4月5日至4月11日期间,减持国投中鲁股票,构成买入股票后六个月内卖出。北京证监局认为该基金上述行为构成《证券法》第47条规定的短线交易。
     
        其后,有关监管机构要求国投中鲁董事会向东吴价值成长基金主张收益归入权。国投中鲁向管理东吴价值成长双动力基金的东吴基金管理公司主张了相关收益,东吴基金管理公司也表示愿意积极提供相关收益。但由于目前缺乏收益计算方法的明确规定,并且其背后涉及众多基金投资者,双方一直在沟通过程中。
     
        (10)益民基金案例---为了遵守相关规定被动触及短线交易是否可以豁免?
     
        益民成长基金于2007年1月31日因连续买入有研硅股(600206)股票达到该上市公司总股本的5.15%,有研硅股2007年2月2日发布了提示性公告。其后,因有研硅股股票价格高涨,致使益民成长基金持有有研硅股一家上市公司股票的市值超过《证券投资基金运作管理办法》第31条关于禁止超过基金资产净值10%的限制比例,根据该办法第33条在10个交易日内进行调整的规定,益民成长基金于2007年3月19日开始卖出有研硅股股票,客观上形成了短线交易。
     
        针对本案涉及的上市公司行使短线交易归入权事宜,在有关监管机构的督促下,上市公司有研硅股已对益民基金管理公司发出律师函,主张相关短线交易收益,益民基金管理公司也表示愿意积极配合,但由于目前缺乏收益计算方法的明确规定,双方仍在就收益计算方法问题进行沟通。
     
        本案虽然情况特殊,但也从一个侧面反映出短线交易相关规定的不足之处,即目前我国《证券法》只规定了一种豁免的情况:证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的,卖出该股票时不受六个月时间限制。
     
        对于益民基金为了遵守《证券投资基金运作管理办法》的相关规定被动触及短线交易,是否可以豁免?值得我们研究。
     
        2、深圳、上海证券交易所的自律监管与相关纪律处分案例
     
        (1)漳州发展案例---采用了“实际持有”的认定标准
     
        2010年3月2日,漳州发展(000753)公告称,“2010 年2 月23 日,公司独立董事庄宗明先生配偶庄一芳女士账户以9.11 元的价格买入公司股票300 股,公司告知其在6个月内不能转让该股票,庄女士误以为作为关联人不能持有该股票,即于2月26日又以每股10.37元卖出300股。由于此次买卖股票交易行为属于六个月内的双向操作,违反《证券法》第四十七条、中国证监会《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司的股份及其变动管理规则》、深圳证券交易所《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理业务指引》的规定。3月1日,庄一芳女士主动向公司上交了本次交易的全部收益378 元,并保证今后不再发生此类行为”。
     
        在该案例中,将独立董事庄宗明先生的配偶也认定为短线交易的主体,采用了“实际持有”的认定标准。
     
        (2)长征电器案例---采用了“实际持有”的认定标准
     
        2006年8月3日之前6个月内,长征电器大股东广西银河集团存在通过关联方苏州银河公司、高维凤、季秀红、潘勇等账户买卖长征电器(600112)的情况。
     
        截至2006年8月3日,长征电器关联方通过上交所交易系统将持有的长征电器股票全部卖出。其中,2006年7月,高维凤将其持有的长征电器305581股全部卖出;2006年8月,苏州银河将其持有的长征电器247876股、季秀红将其持有的G长征2809752股全部卖出。此次减持长征电器股票的行为构成短线交易,按照有关规定,关联方应依法将买卖长征电器股票所获得的全部收益归入上市公司,造成的亏损由其自担。
     
        其中,高维凤获得的收益为179647.14元,季秀红获得的收益为248639.36元,潘勇在2006年4月至5月持有和买卖长征电器股票106000股获得的收益为23063.60元,苏州银河股东账户买卖长征电器股票则形成亏损1657.61元。
     
        上述全部收益共计451350.10元已于2006年8月4日前汇入长征电器账户;苏州银河股东账户买卖长征电器股票形成的亏损1657.61元由其自担。
     
        在该案例中,对短线交易主体的认定采用了“实际持有”的认定标准。
     
        (3)三木集团案例---采用了“实际持有”的认定标准
     
        2013年7月2日至10月29日间,林传德通过其控制的“林传德”、“任日明”和“林明正”证券账户(上述三个证券账户均由林传德使用和操作,资金均来源于林传德,以下简称“林传德账户组”)连续买入三木集团股票。2013年7月31日,林传德账户组合计持有三木集团股票23,450,868股,占该公司已发行股份的5.04%;2013年9月24日,合计持有三木集团股票46,609,505股,占该公司已发行股份的10.01%。截至2014年第一季度末,林传德帐户组已合计持股14.65%,并直至2014年6月11日才披露权益变动报告书。
     
        深交所对林传德账户组的交易情况进行核查后,发现该账户组还存在短线交易的违规行为:林传德账户组自2013年7月31日成为三木集团持股5%以上股东后,持续买入该公司股票,但又于2013年11月25日、26日和28日这三个交易日中分别卖出46.5万股、13万股和3万股,合计卖出62.5万股,交易金额为3,240,570元。林传德的行为违反了《深交所股票上市规则(2012年修订)》第1.4条、第3.1.8条、第11.8.1条的规定。
     
        2014年7月30日,深交所作出纪律处分决定:对林传德予以公开谴责的处分。
     
        在该案例中,对短线交易主体的认定采用了“实际持有”的认定标准。
     
        (4)东方银星案例---采用了“实际持有”的认定标准
     
        自2013年5月以来,豫商集团连续举牌东方银星(600753),通过多次举牌,豫商集团已占东方银星总股本比例达到29.99%,而东方银星原控股股东银星集团并不让步。由此,围绕东方银星的控制权之争,上述两大股东剑拨弩张。
     
        2014年11月4日,豫商集团收到上交所的监管函,函件要求豫商集团对证券犯罪及召开东方银星(600753)临时股东大会合法性的质疑等情况进行核实。
     
        对此,豫商集团及招商证券均2014年11月11日发函回复。
     
        其中,关于豫商集团及公司董事长的配偶,分别因涉嫌泄露内幕信息罪和内幕交易罪被重庆市公安局立案侦查的情况,豫商集团表示,目前尚未取得公安机关出具的书面证明文件,公司正在与相关各方加紧沟通此事,在取得书面证明文件后公司将及时履行信息披露义务。而招商证券也表示,根据目前取得的资料,未发现豫商集团及相关人员有涉嫌证券交易犯罪被立案的情况。
     
        虽然澄清了因证券犯罪被立案侦查的指控,但豫商集团承认其一致行动人豫商集团的董事长韩宏伟的配偶王沛曾违规进行短线交易。王沛曾于去年通过短线买卖东方银星,在短短的一个星期内获利约298,664.65元。经核实,王沛于2013年7月16日以13.01元/股买入东方银星股票30.72万股,并于三天后(7月19日)以13.91元/股卖出东方银星股票20万股。7月22日,王沛再以14.11元/股卖出东方银星股票10.72万股。
     
        对于王沛的上述交易,豫商集团承认违规。豫商集团表示,王沛作为豫商集团董事长韩宏伟的配偶,构成《上市公司收购管理办法》规定的一致行动人,豫商集团未在2013年8月的《河南东方银星投资股份有限公司详式权益变动报告书》中披露王沛在2013年7月买卖东方银星股票的情况,不符合《上市公司收购管理办法》关于信息披露的规定及《上海证券交易所股票上市规则》关于短线交易的规定。
     
        为此,豫商集团提出了整改措施:在向上交所申请补充披露详细情况的同时,豫商集团已于11月10日联系东方银星董秘办公室,请东方银星提供财务账号,以便将王沛上述股票买卖的所得收益合计298,664.65元上交至东方银星公司。
     
        在该案例中,对短线交易主体的认定采用了“实际持有”的认定标准。
     
        (5)*ST罗牛案例---采用了“无过错责任原则”和“客观认定标准”
     
        2007年4月17日,时任*ST 罗牛(000735)独立董事的北京市展达律师事务所律师徐某某买入*ST 罗牛28万股,买入价格为5.15元。2007年7月3日,徐某某卖出7万股,卖出价格为4.93元。如果不考虑相关交易费用,徐某某实际亏损1.54万元。
     
        2007年7月6日,*ST 罗牛对上述事项进行了公告,公告中同时称,该情况的发生是由于徐某某本人对《证券法》的相关规定了解不够造成的,并非故意,对此徐某某深表歉意,并作了深刻检讨。
     
        对于徐某某的上述行为,深交所认为,短线交易认定应该坚持“无过错责任原则”和“客观认定标准”,不问内部人主观上有无过错,也不问其是否盈利,只要符合《证券法》第47条的构成要件,应认定为短线交易并视情况给予相关处分。
     
        因此,2007年8月13日,深交所做出纪律处分决定,给予徐某某通报批评的处分。
     
        (6)春晖股份案例---采用了股东身份 “两端说”的认定标准
     
        春晖股份(000976)股权分置改革方案于2006年5月22日经公司股东大会审议通过,并于2006年5月31日实施完毕。其时春晖股份第一大股东广东省开平涤纶企业集团公司(以下简称“开涤集团”)股改完成后持有公司限售流通股股权13,117.59万股,占总股本比例22.36%。2006年9月,开涤集团因不能清偿到期债务被宣告破产,其主营业务资产包(下称“资产包”)被公开拍卖,其中包括上述春晖股份13,117.59万股股权。2007年5月14日,信达投资以8.03亿元最高价竞得该资产包,并于同日与平涤集团破产清算组签订了《股权转让协议》。但其后,信达投资由于自身原因,又与广州鸿汇于2007年6月27日签订合作协议,协议将资产包的70%转让给广州鸿汇。为此,2007年8月23日,江门中院出具(2006)江中法民四破字第1-53号裁定书,根据上述竞拍结果和合作协议,将信达投资竞得的春晖股份13,117.59万股限售流通股中的30%过户至信达投资名下,其余70%过户至广州鸿汇名下。
     
        至此,广州鸿汇和信达投资分别受让了资产包中春晖股份9,182.31万股和3,935.28万股,分别占总股本的15.65%和6.71%,成为春晖股份的第一大股东和第四大股东。广州鸿汇于2007年9月25日完成股权过户,信达投资于2007年12月18日完成过户。
     
        转让完成后,广州鸿汇、信达投资继承了原大股东开涤集团的股改承诺。根据承诺内容,上述13,117.59万股限售流通股于2007年5月31日限售期满,可按总股本的5%申请解限。经公司申请,2007年11月28日,广州鸿汇持有的2,053.25万股限售流通股解除限售,占春晖股份总股本的3.5%;2008年1月14日,信达投资持有的879.96万股限售流通股解除限售,占春晖股份总股本的1.5%。
     
        2007年12月10日,广州鸿汇减持了其持有的全部流通股2,053.24万股。2008年1月29日,信达投资减持了697.09万股,并于此后至2008年6月30日期间减持了其所持全部非限售流通股。
     
        上述情况有关数据详见下表:
     

     
        对于广州鸿汇、信达投资上述出售股份行为是否构成短线交易,存在两种不同的意见。监管机构经过多次反复讨论研究,最后参考了2009年上海市卢湾区法院关于华夏建通诉5%以上股东严琳短线交易案例确定的股东身份“两端说”标准(即在买入和卖出两个时点均需符合持股5%以上股东身份),鉴于广州鸿汇、信达投资在通过拍卖和法院裁定取得春晖股份股份时并非持股5%以上股东,认定广州鸿汇、信达投资的的上述交易行为不构成短线交易。
     
        (7)杭汽轮B案例---采用了董事、监事、高管身份“一端说”的认定标准
     
        2009年2月17日,杭汽轮B(200771)正式聘任张树潭为其副总经理。
     
        2009年2月20日,张树潭通过深交所交易系统减持了杭汽轮B股份18587股。
     
        张树潭先生自聘为本公司高管日前半年起持有及交易本公司“杭汽轮B(200771)” 股份情况如下:
     
        ①2008.12.31持有杭汽轮B(200771)30000股;
     
        ②2008.09.26--2009.2.20 持有及交易杭汽轮B(200771)情况:
     
        成交日期            成交数量(股) 成交价格(元) 持有股份余额(股)
     
        2008.9.26(聘任前)  3400          6.97          51200
     
        2008.12.03(聘任前) -5400         6.63          45800
     
        2008.12.03(聘任前) -10000        6.61          35800
     
        2008.12.23(聘任前) -5800         6.56          30000
     
        2009.01.07(聘任前) 4700          7.10          34700
     
        2009.01.07(聘任前) 10000         7.12          44700
     
        2009.01.14(聘任前) 5100          7.10          49800
     
        2009.02.06(聘任前) -19800        7.87          30000
     
        2009.02.06(聘任前) -30000        7.86          0
     
        2009.02.11(聘任前) 6300          8.16          6300
     
        2009.02.11(聘任前) 23900         8.10          30200
     
        2009.02.11(聘任前) 18187         7.97          48387
     
        2009.02.11(聘任前) 10200         8.00          58587
     
        2009.02.20(聘任后) -18587        7.82          40000
     
        杭汽轮B董事会发现后,认定张树潭2月20日的减持属于短线交易,并对张树潭此次交易的盈亏情况进行了核实,此次交易不存在短线交易赢利的情形。
     
        在该案例中,对董事、监事、高管采用了“一端说”的认定标准,即在买入时或卖出时,只要一个时点符合董事、监事、高管身份即可认定。
     
        (8)兴森科技案例---采用了董事、监事、高管身份“一端说”的认定标准
     
        2011年8月23日,王剑由二级市场买入兴森科技(002436)股票3.03万股,成交均价为23元/股。
     
        2011年12月2日,王剑正式当选为兴森科技职工监事。
     
        2012年2月14日,王剑卖出兴森科技股票1.8346万股,成交均价17.873元/股,此操作构成了短线交易,违反了《证券法》第47条的规定。
     
        2012年2月16日,兴森科技公告称,经测算,王剑本次短线交易未产生收益((17.873-23)*18346股=-94059.942元),王剑承诺在未来六个月内不再买卖兴森科技股票。
     
        在该案例中,对董事、监事、高管采用了“一端说”的认定标准。
     
        (9)新和成案例---采用了董事、监事、高管身份“一端说”的认定标准
     
        2012年4月21日,董小方被选举为新和成(002001)监事。
     
        之前董小方账户有卖出公司股票的行为,2012年1月17日至2012年3月14日董小方账户累计卖出本公司股票91,439股,成交均价21.47元/股。
     
        2012年5月28日,董小方先生买入公司股票61,500股,成交均价20.42元/股,其本次买入本公司股票的行为违反了《证券法》第47条的规定。
     
        新和成董事会已向董小方进行了书面警告及风险警示,依据《证券法》第四十七条之规定,董小方应当将本次短线交易产生的收益64,575.00元上缴公司,记入公司当期营业外收入。
     
        在该案例中,对董事、监事、高管采用了“一端说”的认定标准。
     
        (10)三聚环保案例---采用了董事、监事、高管身份“一端说”的认定标准
     
        2012年12月21,王宁生被选举为三聚环保(300072)副总经理。
     
        之前王宁生账户有买入公司股票的行为,2012年11月13日,王宁生买入公司股票8,000股,截至2013年1月14日,王宁生持有公司股份60,900股,占公司总股本的0.02%。
     
        经核实,王宁生2013年1月15日卖出公司股票15,225股,成交均价为13.20元。
     
        上述行为违反了《证券法》第47条的规定,构成一次短线交易。
     
        按照本次王宁生六个月内买入又卖出公司股票8,000股的均价计算,上述短线交易收益为15,920元。根据《证券法》第47条的规定,公司董事会已收回该笔收益。
     
        王宁生已充分认识到本次违规买卖股票事项的严重性,委托公司向广大投资者致以诚挚歉意,并向公司董事会表示在未来六个月内不买卖公司股票,今后加强管理其账户,严格遵守相关法规,切实履行作为公司高级管理人员的义务。
     
        在该案例中,对董事、监事、高管采用了“一端说”的认定标准。
     
        (11)德豪润达案例---协议转让属于短线交易中的“买入”和“卖出”
     
        广东健隆达于2009年3月12-18日期间以大宗交易的方式累计买入德豪润达(002005)股票1616万股,成为德豪润达持股5%以上股东。
     
        2009年3月28日,德豪润达控股股东拟向广东健隆达协议转让本公司股份2184万股;2009年5月19日,上述协议转让的股份已完成过户,该次协议转让股份的价格为6.03元/股。2009年9月21日,广东健隆达通过深圳证券交易所以集合竞价的方式卖出公司股票136.941万股,成交均价10.175元/股,成交总额1,393.3346万元。减持后广东健隆达持有德豪润达股份3,663.059万股,占德豪润达总股本的11.33%。
     
        广东健隆达此次短线交易的收益为567.62 万元[136.941*(10.175-6.03)=567.62 万元],德豪润达董事会已与广东健隆达进行了协商,广东健隆达同意将本次短线交易的收益567.62万元在2009年12月31日之前上交德豪润达。
     
        2009年12月30日,德豪润达公告称,已收到广东健隆达上述短线交易收益款570 万元(其中:567.62 万元为短线交易公司股票的收益,2.38万元为该笔收益2009年9月至12月的资金占用费即利息)。
     
        对于广东健隆达的上述短线交易行为,深交所对其采取了3个月的限制交易措施和通报批评的纪律处分措施。
     
        在该案例中,深交所认定协议转让属于短线交易中的“买入”和“卖出”行为。此外,在计算收益时,还加算了从短线交易收益获得至收益正式上交上市公司期间的利息。
     
        (12)东源电器案例---协议转让属于短线交易中的“买入”和“卖出”
     
        2010年5月7日、14日、17日,南通投资管理有限公司通过深交所交易系统买入东源电器(002074)股票124,584 股,平均成本11.303元/股。2010年8月14日,南通投资管理有限公司通过协议方式受让了南通市通州区十总集体资产投资中心持有的公司股份中的16,891,200 股,占公司总股本的12%,受让价格为10.08元/股,转让总金额为人民币170,263,296 元,并于2010年9月15日在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司进行了证券过户。
     
        2010年10月21日、22日、25日,南通投资管理有限公司通过深交所证券交易系统减持了公司股票965,622 股,平均减持价15.458元/股,扣除相应税费,最终盈利为4,714,575.11元。
     
        依据《证券法》第47条的规定,南通投资管理有限公司已将本次短线交易产生的收益4,714,575.11 元交给公司,这部分收入记入公司当期营业外收入。南通投资管理有限公司向公司董事会表示今后将加强其帐户管理,严格遵守相关法规,并向广大公司投资者致歉,同时承诺在未来六个月内不再买卖公司股票。
     
        在该案例中,协议转让被认定属于短线交易中的“买入”和“卖出”行为。
     
        (13)名流置业案例---认购公开增发股份属于短线交易中的“买入”
     
        根据中国证监会《关于全国社会保障基金委托投资若干问题的复函》的规定,全国社保基金合并持有上市公司5%股份后,若社保基金理事会与各投资管理人以及各投资管理人之间的投资决策是相互独立的,则对该公司股票的买卖可以不受六个月持有期的限制(即《证券法》第47条的规定);若社保基金理事会与各投资管理人以及各投资管理人之间的投资决策不是相互独立的,则对该公司股票的买卖应受六个月持有期的限制。此外,全国社保基金委托的单一投资管理人持有上市公司的股份超过5%时,则应严格遵循《证券法》第47条有关短线交易的规定。
     
        其典型案例为全国社保基金委托买卖名流置业(000667)股票案例。
     
        全国社保基金委托中国国际金融有限公司管理的全国社保基金一一二组合,原来持有名流置业(000667)750万股(占公司总股本的0.98%)。2008年1月22日,该基金组合通过认购名流置业公开增发股份6233.86万股(认配价格为15.23 元/股),合计持有名流置业6983.86万股(占公司总股本的7.26%)。为此,全国社保基金委托中国国际金融有限公司于1月23日刊登了简式权益变动报告书。
     
        此次增发股份于1月28日上市,该组合分别于1月29日、30日卖出名流置业股票141.79万股、277.78万股,成交均价为14.4181元/股。
     
        对此,名流置业于3月1日发布公告称,“根据《证券法》第47条的规定,全国社保基金一一二组合作为持有本公司股份5%以上的股东,将其持有的本公司股票在买入后六个月内卖出,由此所得收益归本公司所有,本公司董事会应当收回其所得收益。经核查,并未获得收益”。
     
        (14)闽福发案例---认购定向增发股份属于短线交易中的“买入”
     
        截至2011年4月28日,闽福发(000547)大股东国力民生公司持有闽福发股份共48,872,179股,占公司总股本的19.96%.2010年12月9日,中国证监会核准公司非公开发行不超过8,000万股新股,2011年4月29日,国力民生公司参与本次非公开发行股票的认购,共认购新股35,000,000股,每股价格8.70元,总计304,500,000.00元。本次非公开发行后,国力民生公司持有闽福发股份共83,872,179股,占公司总股本的27.12%。
     
        2011年7月19日,国力民生公司通过深交所大宗交易系统卖出800万股,每股价格11.30元,构成短线交易。根据《证券法》第47条的规定,国力民生公司已将本次短线交易产生的收益上缴闽福发。经确认,收益的计算方法为:本次大宗交易的减持价格11.30元∕股减去参与定向增发的价格8.70元∕股乘以800万股并扣除交易佣金及印花税后所得为20,682,480元。
     
        2011年11月9日,深交所作出纪律处分决定,对国力民生公司及其法定代表人给予通报批评的处分。
     
        2011年11月25日,闽福发公告称,国力民生于2011年7月19日通过大宗交易系统卖出的800万股该公司股票,扣除手续费、印花税后交易收入为90,282,480元,减去持股成本69,600,000元(增发认购价格8.70元/股*800万股)后,所得收益为20,682,480元,再扣除5.6%的营业税及附加、应纳所得税后,所得净收益为14,643,195.84元。该公司已收到国力民生汇入的该笔款项。按照有关规定,经与福建华兴会计师事务所有限公司确认,该笔收益计入本公司资本公积,不影响公司当期损益。
     
        (15))宏达股份案例---认购定向增发股份属于短线交易中的“买入”
     
        上市公司大股东或其一致行动人减持在先,六个月内,再通过定向增发认购自家公司股票,这样是否存在短线交易之嫌?这个此前并不常见的敏感问题,随着A股定向增发潮涌而疾速凸显。
     
        2011年11月14日,宏达股份(600331)公布非公开发行预案,此次增发发行价格不低于11.34元/股,股票发行数量合计不超过4.4亿股,募集不超过50亿元资金,用于全资子公司四川宏达钼铜有限公司的“钼铜多金属资源深加工综合利用项目”建设及补充公司流动资金,其中大股东宏达实业承诺认购此次发行股票总数的约26.4%。而在此前的6月28日至6月30日,大股东宏达实业先后共计减持宏达股份5000万股股票,套现金额达6.358亿元。
     
        以上述数据计算,宏达实业在6月底减持宏达股份的均价在12.7元/股左右,而如果上述非公开发行以发行底价实施,则宏达实业已提前锁定利润约6800万元。由于控股股东对上市公司未来经营计划了如指掌,至少对中小投资者来说具有不可比拟的信息优势,因此,上述行为几乎成为没有风险的套利游戏。
     
        正是由于这次减持距公布增发预案的时间少于六个月,宏达实业引来了短线交易的质疑,尽管实际上宏达股份的增发预案还需要股东大会、证监会等批准,真正实施增发的时间必将超过6个月。2011年11月23日,证券时报刊发《6个月内从减持到增持 宏达实业强打擦边球》一文,对宏达股份非公开发行可能构成短线交易一事进行了报道,引起各方高度关注。
     
        2011年11月30日,宏达股份公告称,为了避免因四川宏达实业有限公司参与认购公司非公开发行股票可能构成短线交易的误解,公司董事会审议通过新的非公开发行方案。
     
        新增发方案中,股票发行对象为不超过10名的特定投资者,而大股东宏达实业放弃承诺参与增发。发行对象包括证券投资基金、保险机构投资者、信托投资公司、财务公司、证券公司、合格境外机构投资者、自然人及其他符合公司认定条件的合格投资者。
     
        (16)国中水务案例---认购定向增发股份属于短线交易中的“买入”
     
        2014年7月26日,国中水务(600187)发布定向增发预案,此次计划向姜照柏、朱勇军二人发行2.48亿股和2600万股,合计募资近11亿元。发行完成后,公司的实际控制人认定也将发生重大变化。在发行前,公司第一大股东国中天津持有公司15.62%股份,为公司控股股东。而国中天津的母公司为H股公司润中国际,持有国中天津100%股份,同时,鹏欣系的掌门人姜照柏是润中国际最大的单一股东,其通过全资控股的两家公司,合计持有润中国际28.66%股份。但是,根据国中水务此前的一系列认定,认为姜照柏并不构成对国中水务的实际控制,上市公司无实际控制人。随着此次发行,姜照柏将直接持有上市公司14.34%股份,国中天津持股比例下降为13.14%,姜照柏将成为公司的控股股东和实际控制人。
     
        原本这一增发并无特殊。但是,就在2014年5月16日,也就是增发方案推出2个月前,国中天津通过大宗交易系统减持公司7200万股,占公司总股本4.946%,交易价格为4.33元/股。而此次姜照柏作为国中天津母公司的最大单一股东,又计划以4.01元/股的价格参与认购。
     
        2014年10月28日,国中水务收到中国证监会出具的《关于黑龙江国中水务有限公司非公开发行股票申请文件反馈意见》(中国证监会行政许可项目审查反馈意见通知书141070号)(以下简称《反馈意见》),《反馈意见》指出,2014年5月,发行人控股股东国中天津通过上交所大宗交易系统减持公司股份7200万股,减持后国中天津持股比例降为15.62%。2014年7月7日润中国际董事会决议通过上海交易所大宗交易系统出售其间接持有的国中水务22,731.25万股股份,8月15日润中国际公告终止出售国中水务以上股份。请发行人补充说明并公开披露以下事项:(1)国中天津减持发行人股份和姜照柏参与本次定增的考虑,两者之间是否存在关联性;(2)姜照柏本次认购发行人股份是否违反《证券法》第四十七条的规定;(3)润中国际先拟出售国中水务股权,后取消该议案的具体原因,与本次姜照柏认购发行人股份是否存在关联性。请保荐机构和发行人律师对以上事项进行核查并发表意见。
     
        对此,国中水务在其《反馈意见有关问题落实情况》中进行了说明和解释首先是对主体资格的否认。认为“持有”以是否登记在其名下为准,不包括间接持有或其他控制方式,但在融资融券的情况下还包括登记在其信用账户内的本公司股份,而“股东”的认定以中登公司提供的股东名册上登记为准,因此,此次的拟认购方姜照柏不是发行人的董监高人员,也不是直接持有公司股份5%以上的登记股东,不具备构成短线交易的主体资格。此外,对于“买入”和“卖出”,认为股权转让的完成应以股份在证券登记结算机构完成过户登记手续为标志。
     
        基于上述表述,国中水务称,由于短线交易规定的6个月的计算时点应以公司股票在中登公司登记的买入、卖出时点为准。而此次增发预案尚需证监会核准后方可实施并最终完成股份的发行和登记,尚存在不确定性。
     
        不过,为了同短线交易违规进一步划清界限,国中水务在10月29日出具了承诺:此次增发将在取得证监会核准后且不早于11月16日实施。此举从时间来看,恰好避开了“6个月”的窗口期。
     
        事实上,此次增发的短线交易问题之所以如此敏感,一个重要的背景是润中国际在增发方案推出前,曾打算出清国中水务股份。7月7日,也就是国中水务筹划此次停牌增发之前,润中国际决定将间接所持的国中水务22731.25万股股份通过大宗交易全部出售,并发布了公告。但是,在增发方案推出后,8月15日,润中国际公告终止出售计划。公司在增发方案推出后叫停股权出售,也是出于撇清短线交易嫌疑的考虑。
     
        2015年1月5日,中国证监会发行审核委员会对国中水务非公开发行股票的申请进行了审核。根据审核结果,国中水务此次非公开发行股票申请未获得通过。
     
        (17)大族激光案例---股权激励股票期权行权属于短线交易中的“买入”
     
        2013年12月26日,大族激光(002008)副总经理李志坚以股权激励股票期权行权的方式买入公司股票98,057股,成交均价为5.94元/股,成交金额582,458.58元;2013年12月30日卖出公司股票34,514股(新增+存量无限售流通股),成交均价13.5元/股,成交金额465,939元,构成短线交易。本次交易产生收益22.3万元。
     
        根据《证券法》第47条规定,大族激光董事会将于公告后的5个工作日内收回李志坚本次交易所得收益22.3万元。同时,李志坚已就本次短线交易股票行为向广大投资者致以诚挚的歉意。此外,李志坚还承诺:将自觉遵守《证券法》第47条关于禁止短线交易的规定,自最后一笔买入公司股票之日起六个月内不卖出公司股票;自最后一笔卖出公司股票之日起六个月内不买入公司股票。
     
        在该案例中,股权激励股票期权行权被认定为短线交易中的“买入”。
     
        当然,对于股权激励涉及的因未满足行权条件而导致的股份强制性回购,证监会则不认定为短线交易中的“卖出”。例如,2012年6月20日,中国证监会给深交所《关于就上市公司回购高管人员获授的限性股票相关问题的复函》(上市部函【2012】307号)规定:股权激励涉及的股份回购是上市公司股权激励计划的组成部分,是上市公司与激励对象约定的利益返还方式,回购股份的条件、价格等主要内容已在股权激励计划中披露且经股东大会审议通过,市场有较为明确的预期,与二级市场上的交易行为明显不同,引发内幕交易的风险很低,因此,不将股权激励股份回购认定为高管人员卖出股份;高管人员参与股权激励股份回购,不应占用当年可转让股份的额度,所回购的股份应从计算可转让额度的股份基数中扣除。
     
        (18)东华软件案例---股权激励股票期权行权属于短线交易中的“买入”
     
        2013年12月5日,东华软件(002065)股票期权激励计划第一期股票上市流通,东华软件副总裁刘志华先生作为激励对象总共授予股票期权数量共计10.4万份,第一期行权数量3.12万份,行权价格16.25元/份,交易金额507,000元。2014年1月8日,刘志华先生通过深交所交易系统卖出公司股票7,800股,交易均价34.00元,交易金额265,200,获利138,450元(不含交易手续费及税费)。
     
        由于刘志华先生在买入公司股票后六个月之内将其卖出,其买卖公司股票的行为违反了《证券法》第47条、《深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引》第3.8.15条、《深圳证券交易所上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理业务指引》第18条及公司《公司章程》第二十九条的有关规定,构成短线交易。
     
        刘志华先生已深刻认识到了本次违规事项的严重性,并就本次短线交易公司股票的行为向广大投资者致以诚挚的歉意。同时,刘志华先生向公司董事会承诺:将严格遵守《中华人民共和国证券法》第47条关于禁止短线交易的规定,自最后一笔买入公司股票之日起六个月内不卖出公司股票;自最后一笔卖出公司股票之日起六个月内不买入公司股票。
     
        鉴于以上情况,东华软件董事会根据《证券法》第47条规定没收刘志华先生本次短线交易收益所得。
     
        (19)苏州固锝案例和湘鄂情案例---约定购回式证券交易中股东购回标的证券属于短线交易中的“买入”
     
        约定购回式证券交易,是指符合条件的股东以约定价格向托管其证券的证券公司卖出标的证券,并约定在未来某一日期由股东按照另一约定价格从证券公司购回标的证券,证券公司根据与股东签署的协议将待购回期间标的证券产生的相关孳息返还给股东的交易。
     
        约定购回式证券交易是投资者以融资为目的的交易行为,根据深圳、上海证券交易所的相关规定,原股东的初始交易、购回交易分别参照适用股份出售、股份买入有关权益变动和信息披露的规则,即在一家上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份5%的股东及其一致行动人、上市公司董事、监事、高级管理人员参与交易所约定购回式证券交易的,应当遵守相关信息披露规则,不得存在短线交易,并应当遵守股份买卖“窗口期”以及年度股份转让比例限制的规定。约定购回式证券交易中股东购回标的证券属于短线交易中的“买入”,约定购回式交易和其它方式导致的股份变动应该合并计算。
     
        中国证监会上市公司监管一部于2013年3月4日给深交所的《关于对约定购回式证券交易法律适用相关请示问题的复函》(上市一部函【2013】72号)也对上述要求作了进一步的明确规定。
     
        苏州固锝案例和湘鄂情案例便属于典型案例。
     
        2014年3月15日,苏州固锝(002079)公告称,公司于近日收到股东润福贸易有限公司的委托书,将润福贸易进行的约定购回式证券交易到期的相关情况作如下说明:润福贸易于2013年3月14日与东吴证券签订协议,将持有的2060万股公司股票进行约定购回式证券交易,期限一年,按照协议润福贸易需于2014年3月14日购回2060万股公司股票。但由于润福贸易在2014年1月2日对公司股票进行过减持,润福贸易在2014年7月2日前不能购回公司股票,否则属于短线交易,违反《证券法》的规定。因此,润福贸易无法按时购回,东吴证券对此做违约交易处理。
     
        湘鄂情(002306)与苏州固锝案例类似。湘鄂情控股股东克州湘鄂情(最初持股22.56%)2013年3-5月累计将7.8%的股份与三家证券公司进行为期1年的约定购回交易。2013年11-12月,克州湘鄂情由于资金需求通过协议转让和大宗交易累计减持了11%的股份。2014年3-5月,克州湘鄂情按约定需陆续购回7.8%的股份,为避免短线交易,克州湘鄂情与证券公司商定做违约处置,不再实施购回交易。
     
        (20)猛狮科技案例---可交换公司债券发行人交换股票属于短线交易中的“卖出”
     
        对于上市公司大股东发行可交换公司债券,可交换公司债券持有人行使交换权导致发行人交换股票,是否属于短线交易中的“卖出”,我国台湾地区有明确的规定。
     
        台湾地区金管会2007年发布的金管证三字第0960036672号行政函释规定:上市公司之大股东以持有该上市公司之股票为标的发行交换公司债,发行时尚无归入权之适用;事后因债券持有人行使交换权而该发行人须移转上述上市公司股份予前述债券持有人时,应属“证券交易法”第157条第1项所定之卖出。
     
        我国相关法律法规对此未做明确规定,但监管实践中倾向于将可交换公司债债券发行人交换股票认定为短线交易中的“卖出”,猛狮科技案例便是典型案例。
     
        2014年8月23日,猛狮科技(002684)公布非公开发行股票方案,本次非公开发行股票的发行对象为易德优势和易德顺升,易德优势和易德顺升系前海易德筹建和管理的股权投资基金,前海易德为易德优势和易德顺升的唯一普通合伙人及执行事务合伙人。公司实际控制人之一陈再喜先生拟作为易德优势的唯一有限合伙人认缴易德优势的出资额,认缴出资比例为 99.91%,本次发行构成关联交易。2014年8月22日,易德优势与陈再喜签署《一致行动协议》,约定在易德优势作为猛狮科技股东期间,易德优势作为陈再喜的一致行动人,将与陈再喜保持一致行动。2015年1月7日,猛狮科技非公开发行股票获得中国证监会发审委审核通过。
     
        2014年12月4日,猛狮科技接到公司控股股东汕头市澄海区沪美蓄电池有限公司(直接持有本公司股份42,152,000股,占本公司总股本的39.71%,以下简称“沪美公司”)的通知,沪美公司2014 年中小企业可交换私募债券申请文件已在深圳证券交易商完成备案,并取得《关于接受汕头市澄海区沪美蓄电池有限公司2014年中小企业可交换私募债券发行备案的通知书》(深证上2014457号)。
     
        2014年12月11日,沪美公司将其所持有的本公司部分有限售条件流通股共8,200,000股(占本公司总股本的7.72%)质押予齐鲁证券有限公司,用于对沪美公司2014年中小企业可交换私募债债券持有人交换股份和本期私募债券本息偿付提供担保,并于2014年12月11日在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司办理了相关质押登记手续。质押期限自2014年12月11日起至沪美公司办理解除质押登记手续之日止。
     
        2014年12月12日,沪美公司 2014年中小企业可交换私募债券(证券代码“117004”,证券简称“14沪美债”)发行完成,发行总额20,000万元,票面利率9%,债券期限1年,预备用于交换的标的股票为“猛狮科技”(002684),初始换股价格28.26元/股,换股期为本期私募债券发行结束之日起满6个月后的第1个交易日起至摘牌日。
     
        鉴于猛狮科技正在筹备非公开发行股票,发行人沪美公司同意在《募集说明书》中增加对短线交易行为进行约束的换股条款,并作出承诺,若其控股子公司猛狮科技定增方案未能在本期债券换股期开始前实施,且本期债券持有人选择换股,则发行人及发行人的实际控制人将放弃在换股日后参与定增的权利。
     
        2015年2月6日,沪美公司2014年中小企业可交换私募债券(证券代码“117004”,证券简称“14沪美债”获准在深交所综合协议交易平台进行转让。
     
        (21)新湖中宝案例---同一天内有反向交易行为应认定为短线交易
     
        新湖中宝(600208)是金洲管道(002443)的发起人股东,2011年6月30日持有该公司股票26,000,000股,占该公司总股本的14.98%.2011年9月6日,新湖中宝通过深交所集中竞价交易系统累计卖出金洲管道股票2,700,000股,占该公司总股本的股1.556%,卖出金额为36,990,000元;同日,新湖中宝又买入金洲管道股票653,077股,占该公司总股本0.376%,买入金额为8,946,979.9元。
     
        新湖中宝作为持有上市公司5%以上股份的股东,将所持有的上市公司股票在卖出后六个月内又买入,构成《证券法》第四十七条所界定的短线交易。
     
        2011年11月30日,深交所作出纪律处分决定,对新湖中宝给予通报批评的处分。
     
        (22)双鹭药业案例-采用了“最高卖价减去最低买价”的收益计算方法
     
        2010年2月26日至2010年3月8日期间,双鹭药业(002038)董事长、持股5%以上股东徐明波先生累计出售本公司股票605,550股,均价49.628元/股,最高卖出价50.50元/股。2010年7月20日,徐明波先生买入8320股公司股票,成交价为36.04元。
     
        后来,在监管机构的要求下,徐明波先生已根据《证券法》第四十七条的规定,并以其最高卖出价计算,已将此次买卖股份所得收益120,307.20元,全部上交公司,并向公司董事会表示今后将加强其帐户管理,严格遵守相关法规。董事会已要求其严格规范买卖本公司股票的行为,在未来六个月内不得卖出其所持有的本公司股票。
     
        (23)北陆药业案例和沃华医药案例---采取“回溯加后推法”来计算“六个月”
     
        北京科技风险投资股份有限公司(以下简称“北京科技”)系持有北京北陆药业股份有限公司(300016,以下简称“公司”)5%以上股份的股东,其持有的公司股票于2010年11日1日部分解除限售。北京科技于2010年11月1起通过竞价交易累计卖出公司股票337,500股,均价20.90元/股,最高价21.25元/股;由于工作人员操作失误,2010年11月8日,北京科技以均价20.68元/股买入公司少量股票,计2,000股,构成一次短线交易;而其后由于没有及时发现上述误操作,2010年11月9日,又以均价21.20元/股,最高价21.38元/股累计卖出公司股票156,100股,再次构成短线交易。针对上述二次短线交易行为,公司董事会于2010年11月11日通过中国证监会指定公开信息披露网站发出违规交易公告,北京科技的违规交易收益所得已经收归公司所有。
     
        由于对相关交易政策理解有偏差,北京科技误认为可以通过大宗交易减持公司股份,2010年11月19日,北京科技通过大宗交易又以21.08元/股卖出公司股票1,500,000股,该行为再次构成短线交易。
     
        截至2010年11月22日北京科技持有公司股票12,733,220股,其中7,362,410股为未解除限售股份。
     
        2010年11月22日,北陆药业公告称:“北京科技对因本次事件给公司和市场带来不利影响,向公司及广大投资者致歉并承诺六个月内不再买卖公司股票。公司及董事会全体成员也就北京科技本次违规行为向广大投资者表示诚挚的歉意。本次交易所得收益为600,000元(1500000*(21.08-20.68)),仍将收归公司所有”。
     
        对于北京科技的上述短线交易行为,深交所对其采取了3个月的限制交易措施。
     
        沃华医药(002107)公司副总裁田开吉先生于2009年9月14日至2010年1月28日通过证券交易系统以集中竞价方式卖出四笔股票,共计1263849股,交易均价分别为25.13元/股、25.37元/股、26.36元/股、22.97元/股。2010年1月29日通过证券交易系统以集中竞价方式买入公司股票5000股,交易均价23.14元/股,成交金额115700元,此操作构成了短线交易行为。当日(1月29日)又卖出公司股票330000 股,成交均价22.79元/股,成交金额7520700元,与当日买入行为又构成一次短线交易。
     
        田开吉先生第一次短线交易从严计算,产生收益(26.36-23.14)*5000=16100元,公司已将此收益收回。第二次短线交易未产生收益。
     
        在上述两个案例中,均采用“回溯加后推法”来计算《证券法》第47条中的“六个月”,即对符合“短线交易”行为主体的人,对其任意一笔证券交易,向前、后推算六个月内是否有反向交易,如有,则均为短线交易。
     
        (24)天山股份案例---证券公司因包销而持有5%以上股份可以豁免短线交易限制
     
        2012年1月19日,天山股份(000877)披露的公开增发结果显示,最终确定本次发行数量为1亿股,募集资金总额为20.64亿元。 由于发行“冷场”,保荐人宏源证券只好自掏腰包包销剩余的约5681.9万股,占本次发行总量的56.82%;以增发价20.64元/股推算,耗资约11.73亿元;而且还成为了天山股份第二大股东的席位,持股比例为11.62%。
     
        2月3日,天山股份公开增发股上市,宏源证券便迫不及待抛股套现。2月7日公告显示,2月3日至6日,宏源证券通过深交所集中交易减持天山股份2444.7万股股份,占总股本的比例达到5%.本次权益变动完成后,宏源证券尚拥有天山股份3237.1612万股股份,占公司总股本的6.62%。由于2月4日、5日为周末,宏源证券减持天山股份5%股权实际仅用了2个交易日。
     
        据披露,宏源证券2月3日、6日减持天山股份的均价在20.69至21.29元/股之间,估算宏源证券套现金额约5亿元,而其包销成本为20.64元/股,扣除税费后实际盈利并不多。从成交量看,天山股份3日、6日出现大幅放量,成交金额分别为7.4亿元和3.8亿元。
     
        宏源证券在权益变动书中表示,未来12个月内,公司将根据法律法规的规定及市场状况,决定是否继续处置其拥有天山股份的权益股份。目前天山股份股价处于增发价之上,宏源证券很可能选择陆续出售所持剩余股份。
     
        由于宏源证券的上述交易行为属于证券公司因包销而持有5%以上股份的情形,可以豁免短线交易限制。
     
        三、借鉴境外成熟市场的经验,完善我国证券短线交易监管法律制度的对策与建议
     
        (一)完善我国短线交易法律规制制度的立法路径选择
     
        如上所述,美国和台湾地区的短线交易法律规制制度最为成熟和详尽,由于分属不同的法律体系,其立法路径也各不相同。
     
        美国法律属于英美法系即判例法系,因此,其有关短线交易的立法路径也带有明显的英美法系特色,具体为:美国国会制定的《1934证券交易法》第16条b项→各级法院判例确定的有关原则→美国SEC根据第16条b项授权和各级法院判例确定的原则发布的相关规则。
     
        我国台湾地区属于大陆法系即成文法系,因此,其有关短线交易的立法路径也带有明显的成文法系特色,具体为:“立法机关”制定的“证券交易法”第157条→主管机关制定的部门规章《证券交易法施行细则》第十一条→主管机关发布的有关行政函释。
     
        就法系而言,我国大陆与台湾地区一样,均属于大陆法系即成文法系,各级法院判例确定的有关原则还难以在整个法律体系中有一席之地。因此,台湾地区规制短线交易的立法路径更加值得我国大陆借鉴。
     
        具体而言,我们建议,完善我国短线交易法律规制制度的立法路径选择应为:修改《证券法》第47条→最高人民法院制定有关短线交易的司法解释→中国证监会发布有关短线交易的法律适用意见。
     
        (二)借鉴境外成熟市场的经验,完善我国规制短线交易的法律制度
     
        1、短线交易主体的认定
     
        (1)短线交易主体认定应该采用“实际持有”标准
     
        如上所述,目前,对于短线交易主体认定是坚持“实际持有”标准还是“名义持有”的标准,各国和地区理论界对此问题观点不一。一种观点认为,应采用“名义持有”的计算标准,即按股东、董事、监事、高级管理人员名义持有的股份来计算。理由是这种计算方法简便易行,便于实务操作。另一种观点认为,应采用“实际持有”的计算标准,即以股东、董事、监事、高级管理人员所实际持有的股份包括以自已名义和他人名义持有的股份来计算。对于董事、监事、高级管理人员和自然人股东,应将其利用配偶、未成年子女或共同生活的家属名义,或者利用其他人名义持有的股份全部计算在内;对于法人股东,该股东持有股份的计算还应该包括其一致行动人持有的股份。
     
        我们认为,短线交易主体认定应该采用“实际持有”标准,即短线交易的主体包括上市公司董事、监事、高级管理人员、持有股份5%以上的股东,以及上述主体的配偶、未成年子女及利用他人名义持有者。主要理由为:
     
        ①从立法本意和充分保护投资者的合法权益来看,应该采用“实际持有”标准
     
        立法上之所以将持股较大的股东、董事、监事、高级管理人员列入短线交易的主体范围,主要是因为作为公司的内部人,比一般投资者更容易获得内幕信息,极易利用所知的公司秘密,通过市场买卖股票以获得利益。因此,即使持股是采用其他人的名义持有,只要这些单位或者个人属于内部人控制,均不影响内部人对上市公司的影响力。
     
        其次,如果对于间接持股不采用合并计算的方式,则我国禁止“短线交易”的条文将形同虚设,上市公司股东、董事、监事、高级管理人员很容易采取借用关联人或者其他人账户持有和买卖股份的方式来回避监管,侵害其他投资者的合法权益,从而达不到本条对内幕交易实行事先吓阻的立法本意。
     
        ②从境外成熟市场相关立法来看,应该采用“实际持有”标准
     
        当前,美国、日本、韩国和台湾地区在短线交易主体的认定上,均采取了“实际持有”的标准。
     
        美国《1934年证券交易法》采取“受益所有人”(beneficial owner)概念来对内部人持股进行计算,即凡利用配偶、未成年子女、共同生活的家属或利用其它人名义持有股份的,均应纳入计算范围。
     
        根据台湾地区“证券交易法”、“证券交易法实施细则”和有关行政函释的规定,短线交易的主体包括:A.公司董事、监察人(监事)、经理人及持有股份超过股份总额10%的股东,包括其配偶、未成年子女及利用他人名义持有者;B.政府或法人当选公司之董事及监察人之代表人,包括其代表人之配偶、未成年子女及利用他人名义持有者;C.金融控股公司子公司的董事及监察人,包括其代表人之配偶、未成年子女及利用他人名义持有者。
     
        根据韩国《证券交易法》第188条的规定,短线交易的主体包括股票上市公司或KOSDAQ上市公司的任员、职员或持股10%以上的股东,上述主体利用他人名义持有股票的,也应纳入其本人的持股和交易计算范围。
     
        日本对短线交易主体的认定也采用了“实际持有”标准。
     
        ③从国内目前已有的案例来看,应该采用“实际持有”标准
     
        中国证监会从充分保护投资者权益的角度出发,在1993年处理深宝安短线交易案中,计算宝安公司当时持有的股份就包括其关联公司持有的股份。这一先例目前已被广泛接受,没有被司法审查推翻。实务中,对于上市公司大股东持有股份采用“实际持有”的计算标准进行计算,有利于防止大股东以他人名义持股来规避法律进行短线交易谋利。
     
        同时,中国证监会在2010年1月和2011年2月分别处理四川圣达和高新发展两起短线交易案中,也采用了“实际持有”的认定标准。
     
        此外,南宁糖业(000911)诉马丁居里投资管理有限公司等三公司短线交易纠纷一案虽然在南宁市中院的调解下以和解结案,但该案在某种意义上实际也采行了“实际持有”标准。
     
        ④从《证券法》、《上市公司收购管理办法》的有关规定来看,应该采用“实际持有”标准
     
        我国《证券法》第86条对涉及公司收购的行为做出了如下规定:所谓持股5%,是指投资者持有或者通过协议、其它安排与他人共同持有一家上市公司已发行的股份达到5%时;《上市公司收购管理办法》也做了类似规定。
     
        因此,我们认为,持股5%的股东应当是直接或间接持有公司已公开发行股票超过5%之人,以与《证券法》和《上市公司收购管理办法》的相关规定保持一致。
     
        ⑤“实际持有”标准得到了司法机构和证券监管机构的实务界人士的认可
     
        例如,江苏省常州市中级人民法院研究室主任冯建平曾撰文指出,“应从立法上将上市公司董事、监事、经理及其他高级管理人员的配偶、子女纳入短线交易主体之列,以更有效地防范和规制短线交易”;对于股东,“应采用‘实际持有’的计算标准,即以大股东所实际持有的股份包括以自已名义和他人名义持有的股份”。[91]
     
        中国证监会上市部并购一处马骁副处长也认为,应当采用“实际持有”标准,“这样与2006版《收购办法》有关权益披露的计算原则保持一致”。[92]
     
        (2)短线交易主体认定应该采用“折中说”标准
     
        目前,各国和地区对短线交易主体认定有“两端说”、“一端说”和“折中说”等三种不同标准和做法。“两端说”认为,在买入和卖出两个时点均需符合公司内部人身份;“一端说”认为,在买入时或卖出时,只要一个时点符合公司内部人身份即可;“折中说”认为,对董事、监事、高管人员与持有特定比例股份的股东应当予以区别对待。对于持有特定比例股份的股东,应当采用“两端说”,而对于公司董事、监事和高级管理人员,应当采用“一端说”。因为,股东身份不如公司董事、高级管理人员身份容易获取内幕信息。
     
        美国在此问题上则采行了“折中说”标准,即对董事、高管人员采行“一端说”标准,对持股超过10%的股东采行“两端说”标准。其主要理由为股东获取内幕消息的能力没有董事、高级管理人员强。台湾地区在此问题上则经历了从“一端说”到“两端说”的转变,即对董事、监事、高管人员与持股超过10%的股东均采行“两端说”标准。相对而言,美国的“折中说”标准更加科学和合理。
     
        我们认为,归入权制度设计的初衷就是为了防止内幕交易,因此,对于上市公司董事、监事、高管人员,应当提出比持股5%股东更高的要求,因为董事、监事、高管人员直接参与公司运转,比股东更容易了解上市公司的内幕信息,也更容易利用内幕信息进行内幕交易
     
        因此,建议我国采用美国的“折中说”标准:
     
        ①对董事、监事、高管人员采行“一端说”标准,即只要在买入或卖出的一端具有董事、监事、高管人员身份者,就有归入权的适用。
     
        例如,在前述杭汽轮B副总经理张树潭短线交易案例中,对董事、监事、高管采用了“一端说”的认定标准。
     
        又如,中国证监会稽查总队夏冰、王海平在其撰写的《夏某、李某、卢某、王某等短线交易案》一文中也认为,“短线交易的目的在于阻吓高管挪用内幕消息从事证券交易获取不正当利益的行为,因此,采用”一端说“更加有利于实现短线交易制度设立的初衷”[93]
     
        ②对持股5%以上的股东采行“两端说”标准,即于买入与卖出之时,均为持股5%以上的股东时,始有短线交易归入权的适用。
     
        例如,在前述华夏建通案例中,上海市卢湾区法院于2009年10月20日做出的一审判决书中,对股东身份“两端说”标准进行了司法确认。
     
        此外,在前述西水股份案例中,也采用了股东身份“两端说”的认定标准。
     
        (3)短线交易认定应该采用“无过错责任原则”
     
        前已述及,从民事责任角度看,绝大多数国家对内幕交易多采取过错责任原则,而对短线交易则采取无过错责任原则。美国、日本、韩国和台湾地区对短线交易的认定均采取无过错责任原则,即不问内部人主观上是否有故意或者过失,亦或不法意图,不问行为人是否利用内幕消息,只要特定身份主体在法律禁止时间内买卖证券,就可认定为短线交易违规行为,追究其法律责任。
     
        因此,建议我国对短线交易认定时也采用“无过错责任原则”的归责原则,以充分发挥短线交易规制制度的吓阻和威慑作用。[94]
     
        (4)特殊投资者的短线交易认定问题
     
        ①全国社会保障基金
     
        早在2002年,全国社会保障基金(以下简称全国社保基金)理事会专门就其委托投资上市公司股票的信息披露和交易限制等问题两次致函中国证监会,[95]要求提高全国社保基金持有一家上市公司股份的信息披露的比例或采用定期公告的信息披露方法,并且放松其投资者管理人股票交易限制。对此,中国证监会和中国证监会发行监管部分别于2002年8月6日、10月11日给全国社保基金理事会发送了《关于全国社会保障基金委托投资若干问题的复函》(证监函〔2002〕201号)和《关于社保基金行投〔2002〕22号文的复函》(发行监管函〔2002〕99号),就上述问题予以了明确。
     
        上述两份《复函》指出,鉴于股权分布及其变动信息,对投资者的投资决策具有较大影响。因此,全国社保基金理事会有义务了解其各投资管理人所持股票的情况并在其直接或间接持有上市公司5%以上股份时,严格依照《证券法》和《上市公司收购管理办法》的有关规定及时披露信息。
     
        此外,根据中国证监会《关于全国社会保障基金委托投资若干问题的复函》的规定,全国社保基金合并持有上市公司5%股份后,若社保基金理事会与各投资管理人以及各投资管理人之间的投资决策是相互独立的,则对该公司股票的买卖可以不受六个月持有期的限制(即《证券法》第47条的规定);若社保基金理事会与各投资管理人以及各投资管理人之间的投资决策不是相互独立的,则对该公司股票的买卖应受六个月持有期的限制。此外,全国社保基金委托的单一投资管理人持有上市公司的股份超过5%时,则应严格遵循《证券法》第47条有关短线交易的规定。
     
        ②证券投资基金
     
        对于证券投资基金的持股变动的信息披露和短线交易问题,有关法律、法规、规章一直未做明确规定。中国证监会于2001年2月26日发布的《关于规范证券投资基金运作中证券交易行为的通知》也只对证券交易所监控基金交易行为做了要求。《通知》第五条规定:“证券交易所在日常交易监控中,应当将一个基金视为单一的投资者,将一个基金管理公司视为持有不同账户的单一投资者,比照同一投资者进行监控”。
     
        2007年1月,中国证监会基金监管部对于证券投资基金的持股变动的信息披露问题专门予以了明确:
     
        A.对于一家基金管理公司管理下的几只基金持有某一上市公司的股份累计达到5%的,是否披露,由基金管理公司自己选择;鉴于基金管理公司没有要约收购的功能,在当前市场环境下,不鼓励基金管理公司进行此类的披露。同时,要防止基金管理公司通过披露集中持股的行为引导市场操作股票。
     
        B.对于一家基金管理公司管理下的一只基金持有某一上市公司的股份累计达到5%的,需要依法披露。
     
        根据上述原则,我们认为,对于一家基金管理公司管理下的几只基金持有某一上市公司的股份累计达到5%后,在六个月内分别买入卖出股份的,可不认定为短线交易。但是,对于一家基金管理公司管理下的一只基金持有某一上市公司的股份累计达到5%后,在六个月内分别买入卖出股份的,应认定为短线交易。[96]
     
        此外,一家基金管理公司管理下的一只基金持有某一上市公司的股份累计达到5%后,因该股票价格高涨,致使该基金持有一家上市公司股票的市值超过《证券投资基金运作管理办法》第31条关于禁止超过基金资产净值10%的限制比例,根据该办法第33条在10个交易日内进行调整(卖出)的行为,鉴于其属于为了遵守相关法规规定被动触及短线交易,建议予以豁免适用短线交易归入权制度。[97]
     
        ③合格境外机构投资者
     
        2012年以来,中国证监会对QFII审核限制进行了放宽,允许同一集团多家机构申请QFII资格。这意味着,同一集团的多家机构均可以单独申请QFII资格。例如,2012年上半年中国证监会批准富敦资金管理有限公司的QFII资格,而与其属于同一集团的淡马锡富敦投资有限公司已于2005年获得QFII资格。
     
        同时,中国证监会明确,对于同一集团的多家QFII,应根据我国持股信息披露要求、QFII持股比例限制等规定,做好同一集团的多家QFII持股合并计算等合规安排,确保交易合规。中国证监会将通过交易所监控等相关安排,对同一集团多家QFII的交易情况进行监控。
     
        此外,中国证监会新闻发言人在2014年11月6日的新闻发布会上特别指出:“根据《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》规定,境外投资者履行信息披露义务时,应当合并计算其持有的同一上市公司的境内上市股和境外上市股。在境外投资者申请QFII资格时,应当切实履行持股信息披露和禁止短线交易的有关要求。QFII及其一致行动人应当合并计算持有上市公司股份,同一QFII管理的不同产品的持股情况应当合并计算”。
     
        如上所述,根据台湾地区的规定, QFII作为受托人,以自有资金及信托资金持有上市公司股票符合内部人条件时,也应适用短线交易归入权制度。
     
        因此,结合中国证监会的上述监管实践,我们建议借鉴台湾地区的做法,在《短线交易法律适用意见》(以下简称《法律适用意见》)中规定:
     
        A.QFII作为受托人,以自有资金及受托资金持有我国一家上市公司股份累计达到5%后,在六个月内买入卖出股份的,应认定为短线交易。
     
        B.此外,对于同一实际控制人通过不同QFII账户持有一家上市公司股权的,考虑到该实际控制人完全有可能(通过QFII或者以自身名义)在董事会或股东会对上市公司施加潜在影响,获取内幕信息,并从事内幕交易。因此,对于同一实际控制人通过不同QFII账户持有一家上市公司股份累计达到5%后,在六个月内分别买入、卖出股份的,也应认定为短线交易。
     
        ④信托投资公司
     
        台湾地区证管会1989年3月20日发布的行政函释明确规定,信托投资公司以自有资金及信托资金持有公开上市公司股票符合内部人条件时,应适用短线交易归入权制度。其立法理由为:对信托投资公司以信托资金所持有之公开发行股票公司股票,因系信托投资公司所控制,故应与以自有资金持有的股份合并计算。
     
        因此,我们建议借鉴台湾地区的上述做法,在《法律适用意见》中规定:信托投资公司以自有资金及信托资金持有以自有资金及信托资金持有我国一家上市公司股份累计达到5%后,在六个月内买入卖出股份的,应认定为短线交易。
     
        ⑤合伙企业
     
        我国《合伙企业法》第2条规定:“本法所称合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。
     
        普通合伙企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的,从其规定。
     
        有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任”。
     
        由上可见,合伙企业是典型的人合性组织,是由各合伙人共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担连带责任的营利组织。合伙企业不是法人,本身不具有权利能力和行为能力;以合伙的名义进行的法律行为,其权利与义务由全体合伙人承担。同时,合伙企业组织结构非常灵活,合伙企业和合伙人之间的关系比较复杂且易变。
     
        根据《合伙企业法》的规定,普通合伙企业和有限合伙企业中的普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任;在有限合伙企业中,有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业,以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
     
        因此,我们认为,在适用短线交易归入权制度时应区别对待普通合伙人和有限合伙人。因此,建议在《法律适用意见》中明确规定:
     
        一个普通合伙人和其入伙的普通合伙企业或者有限合伙企业持有一家上市公司股份合并累计达到5%后,在六个月内买入、卖出该公司股份的,应当认定为短线交易,该普通合伙人为短线交易的主体。
     
        一个有限合伙人和其入伙的有限合伙企业持有一家上市公司股份合并累计达到5%后,在六个月内买入、卖出该公司股份的,除非有证据证明该有限合伙人实际控制了该有限合伙企业,不应认定为短线交易。
     
        ⑥内部人进行委托理财或者购买理财产品
     
        根据台湾地区证管会2001年9月28日发布的行政函释规定,公司内部人全权委托理财之交易应视同本人交易,纳入归入权计算。
     
        因此,建议借鉴台湾地区的上述规定,在《法律适用意见》中规定,上市公司董事、监事、高级管理人员、持股5%以上的股东等内部人委托证券公司等进行理财时,委托理财之交易应视同本人交易,纳入归入权计算。
     
        但是,内部人购买证券投资基金、证券公司发行的集合资产管理计划等理财产品的,证券投资基金、集合资产管理计划发生的证券交易,不视同本人交易,以证券投资基金、证券公司作为归入权行使主体。
     
        2、短线交易客体的认定
     
        (1)短线交易客体的范围
     
        目前,美国、日本、韩国、台湾地区均规定,短线交易的客体包括股票及其他具有股权性质的证券。
     
        美国法上,短线交易的对象是股权证券(equity security)。根据美国《1934年证券交易法》第3条a项(11)的定义,股权证券是指任何股票或类似的证券,这个范围是很广的。
     
        台湾地区规定,短线交易的客体包括:①股票,既包括上市、上柜的股票,也包括普通股与特别股;②具有股权性质之其它有价证券,指可转换公司债、附认股权公司债、认股权凭证、认购(售)权证、股款缴纳凭证、新股认购权利证书、新股权利证书、债券换股权利证书及其他具有股权性质之有价证券。
     
        日本规定,短线交易的客体为特定证券,特定证券除股票外,还包括股票期权,优先股,公司债券,内阁法令规定的其它证券及与上述证券相关的证券。
     
        韩国规定,短线交易的客体为上市股票(包括出资证券)、可转换性公司债券、附有新股认购权的公司债券、表示新股引受权的证书,以及财政经济部令规定的其它有价证券。
     
        此外,我国《上市公司收购管理办法》第85条也规定,信息披露义务人涉及计算其持股比例的,应当将其所持有的上市公司已发行的可转换为公司股票的证券中有权转换部分与其所持有的同一上市公司的股份合并计算,并将其持股比例与合并计算非股权类证券转为股份后的比例相比,以二者中的较高者为准;行权期限届满未行权的,或者行权条件不再具备的,无需合并计算。
     
        因此,建议我国短线交易客体的范围包括股票、可转换公司债券、认股权证等可转换为公司股票的证券,以与上述成熟市场的做法和我国《上市公司收购管理办法》的相关规定保持一致。
     
        (2)公司挂牌上市前的股票是否为短线交易客体问题
     
        根据台湾地区证管会1993年1月6日发布的行政函释的规定,买进 (取得) 时如还未上市(柜)的公司的股票,虽六个月内该股票挂牌上市(柜),不属于短线交易的客体。当然,如果有关上市公司董事、监察人、经理人或持有公司股份超过股份总额10%之股东于公司尚在兴柜或上柜期间取得或卖出该公司股票,而六个月内公司已上市时再行卖出或买进之情形,仍然应适用短线交易归入权制度。
     
        我们认为,可以借鉴台湾地区的上述做法,在《法律适用意见》中明确规定:内部人买进、卖出还未上市的公司的股票,六个月内该股票挂牌上市,不属于短线交易的客体;但是内部人买入或卖出在代办股份转让系统挂牌转让公司的股票, 六个月内该股票挂牌上市,属于短线交易的客体。
     
        (3)同时发行A股、H股或者N股公司短线交易客体的认定问题
     
        ①计算5%的时候是否将不同种类股票合并计算
     
        从台湾和美国的情况来看,这个似乎不构成归入权的解释问题,但在我国证券市场,由于各个市场之间存在割裂,不能自由流通转换,因而需要予以界定。
     
        我们认为,《证券法》第47条的规定是“持有上市公司股份5%以上的股东”,并没有特别区分是H股、A股还是N股。从证券市场实践经验看,凡是涉及到公司股权比例的,除非特别说明,一般都不区分股权性质,对全部持有的股份合并计算。因此,在“短线交易”制度中,我们建议采取合并计算方式来汇总投资者持有的股份是否达到5%的标准。
     
        ②六个月里买入、卖出不同种类股票时是否认定为短线交易
     
        在台湾地区的司法判决中,对于内部人在六个月内买入普通股,卖出优先股的行为被认定为短线交易行为,因而适用归入权。法院判决的理由为,虽然董事并非买卖同一种股票,但从表决权、股息分配请求权及清算后剩余财产的分配顺序等层面观察,普通股与特别股的内容,具有高度的同质性。此外,台湾地区《证券交易法施行细则》第十一条第二项第二款还之规定了买入、卖出不同种类有价证券的短线交易收益的计算方法。
     
        我们认为,只要交易标的为同一发行人发行,且在六个月期限进行匹配,则应计入短线交易规制范畴。理由是:第一,股票虽然种类各异,但最终都会转化成为金钱上的利益;第二,短线交易收益归入权立法的目的是防止投资者由于内部人的短线交易行为信心受损,站在投资者的角度,其关注点并不在于所交易股票的种类,仅在于是否出现了某种交易行为;第三,即使先后两次交易不同种类的股票会给收益的计算带来困难,但这只是短线交易收益归入权行使中的问题,不应成为阻碍短线交易成立的理由。
     
        因此,可以借鉴台湾地区的上述做法,在《法律适用意见》中明确规定:内部人在六个月内买入(或者卖出)A 股,卖出(或者买入)B股、H股或者N股,应认定为短线交易。
     
        3、“买入”、“卖出”行为的认定
     
        (1)美国的相关规定
     
        美国《1934年证券交易法》对于买卖规定了相当广泛的定义。所谓“买”,包括任何买入或其它取得股权的契约;所谓“卖”,包括任何卖出或其它处分股权的契约。依据此项定义,所谓“买”、“卖”,除以现金买卖的情形外,尚包括以物易物等非标准型的买卖。实务上,法院对于以现金买卖股票及非传统形态的买卖的情形,适用不同的标准。对于现金买卖股票,法院采取客观认定标准,只要有买卖事实,不论是否在集中交易市场买卖,也不论内部人有无利用内幕信息的可能性,一概适用归入权。对于非传统形态的买卖,例如以股换股、可转债转股、因合并而换发新股等,法院判决未达成一致意见。基本是采取实务观点,即综合考虑是否有利用内幕信息的可能性、买卖是否出于自愿、以及对于交易时点买卖人是否有控制力等因素作为判断基准。如果内部人有利用内幕信息之嫌,交易出于自愿,交易者对交易时间具有支配力等,则认定为适用归入权。
     
        此外,美国《1934年证券交易法》第16条和SEC发布的一系列豁免规则规定,下列买卖行为可以豁免适用短线交易归入权制度:
     
        ①买卖豁免证券。
     
        ②忠实履行前已签订之合同义务的买卖。
     
        ③做市商建立和维持市场的交易。
     
        ④持股超过10%的股东在国内或国外进行的证券套利交易。
     
        ⑤公积金转增股本、送红股等按同等比例获得证券行为。
     
        ⑥ 董事、高级管理人员根据合格的雇员福利计划买入、卖出证券。
     
        (2)台湾地区的相关规定
     
        台湾地区“证券交易法”对“取得”及“卖出”行为未做出明确规定,而是通过主管机关以行政函释的方式进行了界定:
     
        ①属于“取得” “买入”、“卖出”的情形
     
        A.内部人通过二级市场取得、买入和卖出股票和具有股权性质之其他有价证券。
     
        B.融资融券中内部人通过融资买进股票和融券卖出股票。
     
        C.可交换公司债债券持有人行使交换权。
     
        D.内部人行使员工认股权。
     
        E.内部人将股票质押于银行,因追加缴纳担保品而买进股票。
     
        F.因受赠而取得股票。
     
        G.内部人自所属公司员工组成之“员工持股委员会”受配股票。
     
        H.其他情形:
     
        a.因信托关系受托持股当选上市公司董事,监察人后,再以证券承销商身份依“证券交易法”第71条规定取得之上市股票, 应属“证券交易法”第157条所规定的“取得”范围。
     
        b.公营事业经理人于官股依公营事业移转民营条例释出时,依移转民营从业人员优惠优先认购股份办法认购上市股票,其于认购后六个月内卖出该上市股票者, 应属“证券交易法”第157条所规定的“取得”和“卖出”范围。
     
        ②不属于“取得” “买入”、“卖出”的情形
     
        A. 内部人因吸收合并而取得公司股票。
     
        B.内部人应募取得私募股票。
     
        C. 内部人持有可转换公司债到期交由发行人赎回。
     
        D. 内部人通过继承取得股票和具有股权性质之其他有价证券。
     
        E. 内部人依“公司法”的相关规定,以所持有之所属公司股票抵缴股款。包括内部人以所持有之所属公司股票来认购、申购ETF,以抵缴认购、申购基金款项等。
     
        F. 内部人因公司办理现金增资、资本公积转增资及盈余转增资而取得股票。
     
        G. 内部人参与公开承销认购可转换公司债或附认股权公司债,行使可转换公司债或附认股权公司债之转换权或认股权等原因取得公司股票。
     
        H. 其他情形:
     
        a.内部人转让股份供证券承销商办理过额配售,及事后证券承销商将执行稳定价格操作取得之股份交付内部人,或将未执行稳定价格操作部分按承销价格计算承销款项交付内部人等事项,非属“证券交易法”第157条第一项所定卖出,取得或买进之范围。
     
        b.对公开上市公司董事,监察人因非自发性之行为或非可归责于自己之事由造成持股乘数不足(例如:其它董事或监察人持股质押而遭金融机构强制买出,其它董事或监察人解任),而须依“证券交易法”第216条及《公开上市公司董事,监察人股权成数及查核实施规则》第2条、第5条规定补足持股成数时,该次买进之股票于计算“证券交易法”第157条规定时可不予计算。
     
        (3)我们的建议
     
        综合美国和台湾的上述相关规定,结合我国证券市场的基本情况,我们建议在《法律适用意见》中对“买入”、“卖出”行为做如下界定:
     
        ①属于“买入”、“卖出”的情形
     
        A.内部人通过二级市场买入和卖出股票或者具有股权性质之其他有价证券。
     
        B.内部人通过协议转让、行政划转等方取得或者出让股票;或者主动参与司法拍卖竞拍取得股票。[98]
     
        C.内部人认购公开增发、配股和非公开发行的股票。[99]
     
        D.融资融券中内部人通过融资买进股票和融券卖出股票。
     
        E.可转换公司债券持有人、可交换公司债债券持有人行使换股权或者交换权。
     
        F.内部人主动行使员工股票期权等权利取得股票。
     
        G.内部人将股票质押于银行,因追加缴纳担保品买进股票。
     
        H.内部人因赠与取得或者丧失股票。
     
        I.内部人因认购权证、认沽权证行权取得或卖出股票。
     
        J.中国证监会认定的其他情形。
     
        ②不属于 “买入”、“卖出”的情形
     
        A. 内部人因吸收合并而取得股票。
     
        B. 内部人因股权分置改革垫付对价偿还或者收回股票。
     
        C. 内部人持有可转换公司债到期交由发行人赎回。
     
        D. 内部人通过继承、遗赠、离婚分割财产取得股票和具有股权性质之其他有价证券。
     
        E. 内部人以所持股票股票认购、申购ETF。
     
        F. 内部人因上市公司公积金转增股本、送红股等原因导致股份增加。
     
        G. 内部人因上市公司同比例缩股导致股份减少。
     
        H.持股5%以上的股东在境内或境外进行的证券套利交易。
     
        I.证券投资基金持有某一上市公司的股份累计达到5%后,因该股票价格上涨致使该基金持有该公司股票的市值超过10%的限制比例,根据有关规定在10个交易日内进行调整(卖出)的行为。
     
        J. 证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的,卖出该股票。
     
        K.转融通中股东出借和收回证券。[100]
     
        L.股权激励涉及的股份强制回购。[101]
     
        N.中国证监会认定的其他情形。
     
        4、六个月的界定
     
        如上所述,美国法的规定是“未满六个月之期间”(any period of less than six months)。至于六个月期间的计算,在Stella v.Graham-Paige一案中,美国法院给出如下计算方法:如果在3月15日买入,只需找出该日在六个月之后的对应日,再往前推一天,即9月14日则是六个月期限结束的日期,也就在9月14日卖出就不算是短线交易,因为到这一天的期间恰好为六个月,而不是少于六个月。此外,六个月期限除可以向后推算外,还可以向前回溯计算。
     
        台湾地区证管会1987年7月6日发布的行政函释规定,“证券交易法”第157条第一项所订“六个月”期间之规定,应依民法有关规定计算。
     
        依台湾地区“民法”第121条规定,以月定期间者,以期间末日之终止,为期间之终止;期间不以月之始日起算者,以最后之月与起算日相当日之前1日,为期间之末日;于最后之月无相当日者,以其月之末日,为期间之末日。此外,六个月期间可向将来推算,并可向过去回溯,因此,每一笔交易向前、后推算六个月的结果,实际可等于1年。
     
        我国《证券法》第47 条在规定短线交易时间的同时,并没有对六个月进行明确界定。因此,建议借鉴美国和台湾地区的做法,并依照《民法通则》等法律法规的相关规定,在《法律适用意见》中对六个月期间进行界定。
     
        (1)买卖交易时点的匹配时间问题
     
        我们建议借鉴采用美国和台湾地区的“回溯加后推法”,即对符合“短线交易”行为主体的人,对其任意一笔交易,向前、后推算六个月内是否有反向交易。
     
        (2)六个月的起算时点问题
     
        2007年4月,中国证监会发布实施的《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》对此问题作了很好的规定。《规则》第12条规定,上市公司董事、监事、高级管理人员应当遵守《证券法》第47条规定,违反该规定将其所持本公司股票在买入后六个月内卖出,或者在卖出后六个月内又买入的,由此所得收益归该上市公司所有,公司董事会应当收回其所得收益并及时披露相关情况。上述“买入后六个月内卖出”是指最后一笔买入时点起算六个月内卖出的;“卖出后六个月内又买入”是指最后一笔卖出时点起算六个月内又买入的。同时在第17条规定,持有上市公司股份5%以上的股东买卖股票的,参照本规则第12条执行。
     
        因此,六个月的起算时点按照《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》的上述规定执行即可。
     
        5、所得收益的计算
     
        前已所述,当前各国和地区对短线交易所得收益的计算方法,主要有股票编号法(the identity of certificates rule)、先进先出法(the first-in , first-out rule)、平均成本法(the average cost rule)、最高卖价减最低买价法(the lowest-in highest-out rule)。
     
        美国《1934年证券交易法》第16条b项没有提供收益计算的指引,1943年美国第二巡回法院在Smolowe v.Delendo Corp.一案中确立了“最高卖价减最低买价法”作为收益计算的方法。在Smolowe案以后,“最高卖价减最低买价法”被美国法院所普遍采用,一直被认为是计算短线交易收益的正确方法,可以最大限度地计算出短线交易收益,实现短线交易规制制度的目的。
     
        “最高卖价减最低买价法”在四种计算方法中最为苛刻,它使得内部人在交易总额亏损的情况下仍然可能有短线交易收益归入权的适用,带有惩罚的色彩。确立该计算方法的法官认为,短线交易收益归入权旨在吓阻内幕交易,只有采取足够严格的标准,确保所有可能的收益全部被收回。
     
        从1984年起,台湾地区开始采取“最高卖价减最低买价法”计算短线交易收益;1988年《证券交易法施行细则》第11条正式将此一方法列入,其规定如下:
     
        “本法第157条第一项所定获得利益,其计算方式如下:
     
        一、取得及卖出之有价证券,其种类均相同者,以最高卖价与最低买价相配,次取次高卖价与次低买价相配,依序计算所得之差价,亏损部分不予计入。
     
        二、取得及卖出之有价证券,其种类不同者,除普通股以交易价格及股数核计外,其余有价证券,以各该证券取得或卖出当日普通股收盘价格为买价或卖价,并以得行使或转换普通股之股数为计算标准;其配对计算方式,准用前款规定。
     
        三、列入前二款计算差价利益之交易股票所获配之股息。
     
        四、列入第一款、第二款计算差价利益之最后一笔交易日起或前款获配现金股利之日起,至交付公司时,应依民法第二百零三条所规定年利率5%,计算法定利息。
     
        列入前项第一款、第二款计算差价利益之买卖所支付证券商之手续费及证券交易税,得自利益中扣除”。
     
        相比较而言,台湾地区有关收益计算的方法更加详尽和细致,除了规定收益计算采用“最高卖价减最低买价法”外,还规定了收益应该包括股息和利息,并扣减相关税费,同时还不考虑除权交易。
     
        因此,我们建议,借鉴美国和台湾地区的做法,采用“最高卖价减最低买价法”,[102]并在《法律适用意见》中明确规定《证券法》第47条第一款规定的所得收益的计算方式如下:
     
        (一)买入及卖出之有价证券,其种类均相同者,以最高卖价与最低买价相配,次取次高卖价与次低买价相配,依序计算所得之差价,亏损部分不予计入。
     
        (二)买入及卖出之有价证券,其种类不同者,除股票以交易价格及股数核计外,其余有价证券,以各该证券买入或卖出当日股票收盘价格为买价或卖价,并以可行使或转换普通股之股数为计算标准;其配对计算方式,适用前项规定。
     
        (三)所得收益应该包括交易股票获配的股息,并应从最后一笔交易日起或获配现金股利之日起,至交付上市公司时止,按同期银行贷款利率计算利息。[103]
     
        (四)所得收益应扣减交易所支付的佣金、印花税等相关税费。
     
        (五)所得收益计算不考虑除权交易。
     
        6、归入权的行使
     
        (1)股东代位诉讼的资格要求问题
     
        美国《1934年证券交易法》第16条b项规定,如果发行人不请求行使归入权,且于股东请求后60日内未提出或拒绝提出诉讼,或不愿积极追诉时,股东可以发行人名义代位向法院起诉请求行使归入权。
     
        股东提起代表诉讼,其身份的确定是一个关键问题。美国联邦最高法院为确定依第16条b项代位起诉的股东身份提出了两项条件:其一,原告只要在起诉时具备股东身份即可,而无须于内部人短线交易行为发生时具备股东地位;其二,在诉讼过程中,原告并不一定需要维持上市公司股东的身份,但他必须对诉讼结果享有某种持续性的利益,即原告应能从诉讼的结果中获得某种好处。
     
        在台湾地区,实务上,法院对于归入权的股东代位诉讼,并未适用“公司法”第214条的规定,也没有要求原告在内部人买入或卖出时具有股东身份。同时,股东提起代位诉讼后,虽因故丧失股东身份,但如归入权的行使仍有财务利益者,不影响其原告地位。
     
        因此,我们建议借鉴美国和台湾地区的成功经验,在短线交易股东代位诉讼的股东资格要求上做从宽处理,即只要求原告只要在起诉时具备股东身份即可,无须于内部人短线交易行为发生时具备股东身份和在诉讼过程中维持股东身份。此外,也无须符合我国《公司法》第152条规定的“连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”的资格要求。
     
        (2)归入权的代位行使机构
     
        韩国在短线交易归入权代为行使机构方面,立法较为独特,韩国《证券交易法》第188条规定,韩国证券主管机构-证券期货委员会可以代位行使请求权,且证券期货委员会胜诉时,证券期货委员会可以请求公司交付诉讼费用和诉讼过程中所需的实际费用。
     
        在我国台湾地区,1988年“证券交易法”第157条修订后,主管机关指示证券市场发展基金会购买所有上市上柜公司股票各1000股,并以股东身份督促公司,一旦有内部人短线交易情事,即由证券市场发展基金会函请公司行使归入请求权,如公司经催促怠于行使,则由证券市场发展基金会直接以股东身份行使归入请求权,必要时向法院提起诉讼。
     
        2003年2月20日,投保中心脱离证券市场发展基金会正式成立,投保中心取代证券市场发展基金会依“证券交易法”第157条规定以股东身份催促各上市上柜公司董事及监察人对内部人短线交易行使归入权,或由其代位行使归入权案件。为了确保投保中心有充分的法律依据行使上述权利,2009年5月20日,台湾地区“立法机关”修订了“证券投资人及期货交易人保护法”,专门增加第10-1条。根据该条规定,投保中心对上市柜公司董、监事之短线交易等重大损害公司行为或违反法令或章程之重大事项,已有主动出击的权利,不仅无须再被动经由投资者的授权始得起诉,亦不受“公司法”第214条及第227条所定须继续1年以上及持股3%的限制。
     
        因此,我们建议借鉴台湾地区的成功经验,在拟订中的《证券投资者保护基金条例》中明确规定或者在修改《证券法》时增加规定:
     
        ①中国投资者保护基金公司为我国短线交易归入权的代位行使机构。
     
        ②中国投资者保护基金公司为我国短线交易归入权的代位行使机构提起诉讼时,无须符合我国《公司法》第152条规定的“连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”的资格要求,并免交有关诉讼费用。
     
        (3)归入权行使的诉讼时效
     
        前已述及,美国、日本、韩国、台湾地区等国家和地区均在证券交易法等法律中直接规定短线交易归入权的时效期间为二年。
     
        美国《1934年证券交易法》第16条b项的规定:“该项利益获得后已达二年以上时,不得起诉请求之。”可以看出,归入权行使的期间为二年,即权利人于此期间不行使权利,在时效届满后,就丧失了通过诉讼行使请求权的权利。台湾地区“证券交易法”第157条的规定,行使归入权的期限为“自获得利益之日起二年”。日本《金融商品交易法》第164条规定:“请求权之日起两年内如不行使该项权利,则该项权利即行消失”。韩国《证券交易法》第188条规定:“若自取得利益之日起两年内未予行使,第二款与第三款规定的权利将消失”。
     
        我国《证券法》第47条对短线交易归入权行使的时效期间没有具体规定。因此,建议借鉴美国、日本、韩国、台湾地区等国家和地区的做法,在《证券交法》第47条增加有关诉讼时效的规定:短线交易归入请求权自获得收益之日起二年内不行使而消灭。
     
        (三)对我国《证券法》第四十七条的具体修改建议
     
        1、境外市场有关规制证券短线交易的具体法律条文
     
        (1)美国《1934证券交易法》第16条b项
     
        美国《1934年证券交易法》第16条b项对规制证券短线交易进行了具体规定:
     
        “为防止受益所有人、董事或高级管理人员因与发行人之间的密切关系而获得消息且为不正当之使用,如受益所有人、董事或高级管理人员于未满六个月之期间内,对发行人之股权证券(豁免证券除外)买进后再行卖出,或卖出后再行买进,除该证券之取得系为忠实履行前已签订之合同义务者外,不论受益所有人、董事或高级管理人员买卖证券时,是否有意将证券继续持有超过六个月以上,或无意在六个月期间内再行买入其已出售之证券,其因此获得之利益应归于发行人,并由发行人向其请求。
     
        对于此项利益之请求,可由发行人依法律或依衡平法向管辖法院以诉讼请求之;发行人如于股东请求后60日内未提出或拒绝提出诉讼,或不愿积极追诉时,股东可以发行人名义代位向法院起诉请求之;但利益获得已逾2年者,不得起诉请求。
     
        本项规定对于该受益所有人若非在买进与卖出或卖出与买进该证券时均具有该受益所有人的身份或依美国证券交易委员会制定的规则予以豁免的受益所有人、董事或高级管理人员所进行的交易不予适用”。
     
        (2)日本《金融商品交易法》第164条
     
        日本《金融商品交易法》第164条对规制证券短线交易做了明确规定:
     
        “(1)为了防止上市公司的董事、监事、高级管理人员(Officers)或主要股东(Major Shareholders)不正当地利用以职务或地位之便获取的秘密信息,当上述人员买进该公司的特定证券等(Specified Securities, etc)后六个月内又行卖出,或卖出后六个月内又行买进而取得利益时,该公司可以要求上述人员将其买卖收益提供给公司。
     
        (2)该公司的股东要求公司按照前项规定提出要求之日起六十日内公司尚未提出要求的,该股东可以代公司提出要求。
     
        (3)权利人自获得上述两项规定的对高级管理人员或主要股东的请求权之日起两年内如不行使该项权利,则该项权利即行消失”。
     
        (3)韩国《资本市场法》第172条
     
        韩国《资本市场法》第172条对规制证券短线交易做了具体规定:
     
        “股票上市法人的高管(包括《商法》第四百零一条之二第一款各项所列的人员。本章中以下相同)、职员(限于总统令规定的因职务之便而能够获知本法第一百七十四条第一款规定的未公开重要信息的人。本条中以下相同)或者主要股东,对下列金融投资商品(以下简称特定证券等)买入(包括作为权利行使的对方,在取得买受人的地位时,卖出特定证券等情形。本条中以下相同)后六个月内又卖出(包括在可以行使权利时,在取得卖出人的地位时,买受特定证券等。本条中以下相同),或者卖出特定证券等后六个月内又买入,并且获取利益的;该法人可以要求有关高管、职员或者主要股东返还该利益(以下简称短线交易差价收益)。在此情形下,关于利益的计算基准、返还程序必要事项,由总统令规定。
     
        (一)该发行人发行的证券(总统令规定的证券除外);
     
        (二)与前项规定的证券有关的证券预托证券;
     
        (三)属于该法人以外的人发行的证券,可以要求与本条第一项或者第二项规定的证券进行交换的可交换公司债券;
     
        (四)仅以本条第一项至第三项规定的证券为基础资产的金融投资商品。
     
        该法人的股东(包括股票以外的份额证券或者证券预托证券持有者。本条中以下相同)可以要求该法人向获得前款规定的短线交易差价收益者,请求返还该短线交易差价收益,该法人自收到该要求之日起两个月内没有请求返还的,该股东可以行使代位请求权。
     
        证券期货委员会发现有本条第一款规定的短线交易差价收益情形的,应当向该法人通报该事实。在此情形下,该法人应将受通报的内容按照总统令规定的方法通过官方网站等予以公示。
     
        依据第二款的规定提起请求权之诉的股东胜诉的,该股东可以向公司请求支付诉讼费用和因诉讼而支出的所有的其他费用。
     
        本条第一款和第二款规定的权利,自取得利益之日起两年内不行使的,该权利消灭。
     
        鉴于高管、职员或者主要股东实施卖出或者买入行为的性质和其他事由等且属于总统令规定情形的,或者主要股东在实施卖出或者买入行为时其身份发生变化的,则不适用本条第一款的规定。
     
        在总统令规定的期间内,本条第一款和第二款的规定准用于认购股票上市法人公开发行、私募、公售特定证券等的投资买卖业者”。
     
        (4)台湾地区《证券交易法》第157条
     
        我国台湾地区《证券交易法》第157条对规制证券短线交易进行了具体规定:
     
        “发行股票公司董事、监察人、经理人或持有公司股份超过10%之股东,对公司之上市股票,于取得后六个月内再行卖出,或于卖出后六个月内再行买进,因而获得利益者,公司应请求将其利益归于公司。
     
        发行股票公司董事会或监察人不为公司行使前项请求权时,股东得以三十日之限期,请求董事或监察人行使之;逾期不行使时,请求之股东得为公司行使前项请求权。
     
        董事或监察人不行使第一项之请求以致公司受损害时,对公司负连带赔偿之责。
     
        第一项之请求权,自获得利益之日起二年间不行使而消灭。
     
        第二十二条之二第三项之规定,于第一项准用之。
     
        关于公司发行具有股权性质之其它有价证券,准用本条规定”。[104]
     
        2、借鉴境外市场有关规制证券短线交易的具体法律条文规定,修订完善我国《证券法》第四十七条
     
        借鉴境外成熟市场有关规制证券短线交易的具体法律条文规定,并结合我国近年来有关证券短线交易的司法和监管实践,我们建议将我国《证券法》第四十七条修改如下:
     
        “第四十七条 上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东,将其持有的该公司的股票或者其他具有股权性质的有价证券在买入后六个月内卖出,或者在卖出后六个月内又买入,由此所得收益归该公司所有,公司董事会应当收回其所得收益。但是,证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份以及符合国务院证券监督管理机构认定的其他情形的,卖出该股票不受六个月时间限制。
     
        公司董事会不按照前款规定执行的,股东或者中国证券投资者保护有限责任公司有权要求董事会在三十日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的,股东或者中国证券投资者保护有限责任公司有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
     
        公司董事会不按照第一款的规定执行的,负有责任的董事依法承担连带责任。
     
        第一款规定的请求权,自获得收益之日起二年内不行使而消灭。
     
        第一款之人持有之股票,包括其配偶、未成年子女以及利用他人名义持有的股票或者其他具有股权性质的有价证券。
     
        国务院证券监督管理机构可以根据本条规定,制定具体的实施办法”。

    【作者简介】
    邱永红,男,法学博士,高级经济师,现为深圳证券交易所法律部副总监。
    【注释】
    本文为纯学术研究文章,仅代表作者个人的观点,与作者所在工作单位和其他监管机构无关。
    [87]《证券交易法》第188条规定:股票上市公司或KOSDAQ上市公司的任员、职员或主要股东(指不管用任何人的名义,以自己的计算所有的决议权的发行股份总数或出资总额10%以上的股份者或出资证券的人及总统令规定的人,下同),如非本人所有的,不得卖出上市股票或KOSDAQ上市股票(包括出资证券)、可转换性公司债券、附有新股认购权的公司债券、表示新股引受权的证书,以及财政经济部令规定的其它有价证券(以下简称“股票等”)。
    股票上市公司的任员、职员或主要股东,在买进其公司的股票等后六个月内卖出,或卖出其公司的股票后六个月内买进而获利时,该法人可以请求将该利益提供给该法人。此时,该利益的计算标准及返还程序等所需的事项由总统令决定。
    该法人的股东或证券期货委员会可以要求该法人提出第二款规定的请求,该法人自得到该要求之日起两个月内未提出请求时,其股东或证券期货委员会可以代位该法人提出其请求。
    当依据第三款之规定而提起诉讼的股东或证券期货委员会胜诉时,证券期货委员会或其股东可以请求公司交付诉讼费用和诉讼过程中所需的实际费用。
    若自取得利益之日起两年内未予行使,第二款与第三款规定的权利将消失。
    股票上市公司或KOSDAQ上市公司的任员或主要股东自成为任员或主要股东之日起十日内,应当根据总统令规定,分别向证券期货委员会和交易所,报告不管用任何人的名义,计为已有的该法人的股票的所有状况,若所有股份数量发生变动,应当在发生变动之日所属月份的下一个月的十日之前报告其内容。
    证券期货委员会和交易所应当编制并备置第六款规定的报告书,供公众阅览。
    第二款的规定,不适用于总统令考虑到任员、职员或主要股东卖出、买受的性质等因素而做出的另行规定,以及主要股东在卖出或买进时期之一时期不是主要股东的情况。
    第二款与第三款的规定,在总统令规定的期间内,适用于斡旋或承销募集、卖出股票的上市公司或KOSDAQ上市公司发行股份的证券公司。
    [88]深交所在对短线交易的监管实践中,一直坚持股东身份”两端说“标准,此次得到司法判例的确认,为我们今后的监管工作提供了更加有力的支持。
    [89]参见中国证监会1993年10月25日做出的《关于对深圳宝安(集团)上海公司、宝安华阳保健用品公司、深圳龙岗宝灵电子灯饰公司违反证券法规行为的处罚决定》(证监法字1993年99号),《中国证券监督管理委员会公告》,1993年第4期。
    [90]参见夏冰、王海平:《夏某、李某、卢某、王某等短线交易案》,载中国证监会法律部主编的《中国资本市场法制发展报告2009年卷》,法律出版社,2010年10月版,第633-636页。
    [91]参见冯建平:《短线交易及归入权的若干问题探讨》,载于《法律适用》2004年第7期。
    [92]参见马骁著:《上市公司并购重组监管制度解析》,法律出版社2009年12月版,第102页。
    [93]参见夏冰、王海平:《夏某、李某、卢某、王某等短线交易案》,载中国证监会法律部主编的《中国资本市场法制发展报告2009年卷》,法律出版社,2010年10月版,第633-636页。
    [94]例如,在前述金发科技短线交易案例和*ST罗牛短线交易案例中,对相关当事人短线交易的认定和处分均采用“客观标准”和“无过错原则”,不问内部人是否盈利和有无过错。
    [95]这两份函件分别为全国社保基金理事会《关于全国社会保障基金委托投资若干政策的请示》(社保基金会投[2002]8号)、《关于对〈关于全国社会保障基金委托投资若干问题的复函〉意见的函》(社保基金行投[2002]22号)。
    [96]东吴价值成长基金短线交易国投中鲁案便是典型的案例。
    [97]前述益民红利成长混合基金买卖有研硅股案便是典型案例。
    [98]例如,在前述德豪润达案例中,协议转让被认定为短线交易中的“买入”和“卖出”。
    [99]例如,中国证监会法律部在其撰写的《法律问题评析—上市公司定向增发前大股东减持》一文中认为,内部人“如在股份卖出行为发生后六个月内又通过上市公司向其非公开发行取得相应股票,将违反《证券法》第四十七条的规定。”参见《法律问题评析—上市公司定向增发前大股东减持》,载中国证监会法律部主编的《中国资本市场法制发展报告2008年卷》,法律出版社,2009年8月版,第516-517页。又如,中国证监会上市部原并购一处马骁副处长也认为,认购应被认定为短线交易的“买入”:笔者认为,从立法本意来讲是包括的,以为认购本身就是一种增持的意思表示。参见马骁著:《上市公司并购重组监管制度解析》,法律出版社2009年12月版,第103页。再如,在前述名流置业短线交易案例中,内部人认购公开增发股份也被认定为短线交易中的“买入”。
    [100]转融通的期限不超过6个月,如果将出借和收回证券视同为买卖,则持股5%以上股东参与转融通业务,将面临短线交易的问题。
    对于持股5%以上的股东通过证券交易所平台在6个月内出借和收回证券的,是否属于短线交易?相关法律法规规则均未做明确规定。
    对此,中国证监会融资融券工作小组办公室第11次会议纪要(2012年3月23日)予以了明确:上述转融通出借和收回证券不属于《证券法》第47条规定的买和卖行为,不适用该条关于短线交易禁止的规定。
    [101]如上所述,2012年6月20日,中国证监会给深交所《关于就上市公司回购高管人员获授的限性股票相关问题的复函》(上市部函【2012】307号)规定:股权激励涉及的股份回购是上市公司股权激励计划的组成部分,是上市公司与激励对象约定的利益返还方式,回购股份的条件、价格等主要内容已在股权激励计划中披露且经股东大会审议通过,市场有较为明确的预期,与二级市场上的交易行为明显不同,引发内幕交易的风险很低,因此,不将股权激励股份回购认定为高管人员卖出股份。
    [102]例如,在前述中创信测案例中,采用了“最高卖价减去最低买价”的收益计算方法。此外,江苏省常州市中级人民法院研究室主任冯建平也曾撰文指出,“最高卖价减最低买价这种计算方法,值得我国借鉴。但实务中适用这种方法计算短线利益时应注意把握以下两点:其一,相关股票卖出价与买入价匹配时,卖出与买入的股票在数量上应相同,但由于股票交易中各笔买卖所涉及的股票数量不尽相同,因此需将卖出或买入的大笔股票划分为较小的单位,以与另一笔相同数量的买入或卖出的股票相匹配。其二,若相关股票卖出价与买入价匹配计算的差额为零或负值时,则不予算入总额,即只取正值计算短线利益”。
    [103]例如,在前述德豪润达案例中,在计算收益时,还加算了从短线交易收益获得至收益正式上交上市公司期间的利息。
    [104]《证券交易法》第二十二条之二第三项之规定为:“第一项之人持有之股票,包括其配偶、未成年子女及利用他人名义持有者”;第六十二条规定:“证券经纪商或证券自营商,在其营业处所受托或自行买卖有价证券者,非经主管机关核准不得为之。前项买卖之管理办法,由主管机关定之。第一百五十六条及第157条之规定,于第一项之买卖准用之”。《证券交易法施行细则 (2008年1月8日修正)》第11条规定:“本法第157条第六项及第157条之一第一项所称具有股权性质之其它有价证券,指可转换公司债、附认股权公司债、认股权凭证、认购(售)权证、股款缴纳凭证、新股认购权利证书、新股权利证书、债券换股权利证书、台湾存托凭证及其它具有股权性质之有价证券”。

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