风险决定的理性探求
——PX事件的启示
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【法宝引证码】
    【学科类别】行政管理法
    【出处】《当代法学》2014年第6期
    【写作时间】2014年
    【中文摘要】在风险决定过程中,将专家能提供的科学理性与外行民众所拥有的社会理性结合起来,已经成为行政法的规范要求。但是,依据现有的风险规制理论,此二者存在内在紧张关系。而我国自2007年以来发生的系列PX事件也显示,兼顾二者存在着现实的困难。可能的解决之道在于,突破对于决策理性的传统理解,引入情境理性概念,从制度上保障风险决定做出者认真对待当事人与社会场景紧密相关的认知和感受,使各种具有情境合理性的观点和主张均有机会得到表达并获得适当考虑,从而实现科学理性与社会理性的结合。
    【中文关键字】风险决定;情境理性;PX事件;行政法治
    【全文】

       近年来,我国社会科学领域的研究者一致强调行政决策应当科学理性与社会理性并重,[1]同时应吸纳专家和大众的知识。[2]而行政实务界亦有同步发展的迹象,如政府在官方文件中反复强调行政过程应当结合“公众参与、专家论证、政府决策”以实现“依法决策、科学决策、民主决策,保证决策的科学性和正确性”。[3]可以说,这种被政府、学界和公众普遍接受的主流观点,反映出我国各界对行政决策的一种交叉共识,即行政决策在符合法律规定的要求之外,还应当符合科学决策和民主决策的要求,由此,行政决定过程中引入专家和民众参与成为必要程序。

       但是,在风险决定领域引入不同于专家决策的公众参与机制,在理论上并非没有疑问。其中之一是:作为外行民众参与风险决策过程中有实际意义吗?毕竟,现代风险社会不同于前现代社会的特征之一是科学技术的广泛应用,现代社会中风险决策必须依赖专门“知识”,依赖于专家们“特殊的认知方式、测量程序、统计调查”;[4]而普通民众,一般并不具备这种专业知识。由此而来的问题是因“无知”而无法理性处理现代科技相关风险的民众,难道不会把我们的法治从“远离激情的理性”变成“恐惧的法”吗?[5]

       我国已经发生并仍在持续中的系列PX事件,特别是不久前的PX词条“保卫战”,似乎在很大程度上支持了这种对外行民众参与风险决策过程质疑。

       一、PX事件:从“民意的胜利”到“盲目的恐慌”?

       (一)事件回顾

       2007年,厦门市发生针对PX(para-xylene,对二甲苯,一种化学品)项目的大规模群众抵制活动,在全国范围内引发广泛关注。当地政府最终决定将该项目迁出厦门。此决定受到媒体的高度赞扬,被称为“民意的胜利”。[6]之后2011年大连、2012年宁波、2013年成都和昆明先后爆发针对PX项目的系列反对活动。2014年3月,广东茂名居民对PX项目的抵制又一次成为热点新闻。在各地多次的PX事件中,2007年厦门事件的影响清晰可见:参与民众时常直接或间接援引厦门民众对PX的抵制来表明态度,各地政府方面则在实际行动上效仿厦门市的最终决定,纷纷向抗议民众承诺PX项目“一定搬迁”(大连)、“坚决不上”(宁波)或“在未达成广泛共识之前,绝不办理”(茂名)。厦门PX事件俨然已成“先例”。

       在厦门PX事件落幕之初,的确有评论者对之寄予厚望,希望其可以成为一种政府与民众良好互动关系的范本,开启民众理性参与政府开放行政过程的新模式。[7]然而历史的实际进程却总是出人意料的。厦门PX事件作为“先例”的作用,看来并没有如研究者所期望的那样,体现在地方政府开放行政过程引入公众参与;而是令人失望地体现在民众对PX项目的抵制态度以及政府“一闹即停”的应对策略上。

       应当说,各地民众对PX的抵制态度,看起来是始终如一的。只是媒体对其评价,从最早被赞誉的“胜利的民意”,转而成为后来受到指责的“非理性”[8]甚至“无底线的”[9]和“盲目恐慌”[10]。相应地,政府应对策略,即原本受赞扬的、顺应民意的“一闹即停”,也被批评为“不仅消损着政府的公信力,也浪费着不菲的社会成本和发展机遇”。[11]

       (二)问题关键所在

       从“民意的胜利”到“盲目的恐慌”,这种评价的转变是怎么发生的?实际上,有两种紧密相关的信息起着决定性的作用。

       首先是与PX项目风险相关的信息。在厦门PX事件中,被广泛转发的手机短信称PX是“危险化学品和高致癌物,对胎儿有极高的致畸率”。但是,PX事件爆发后,企业、政府和相关专家通过各种途径反复声明,依据国际通行的专业标准,如国际化学品安全规划署(IPCS)与欧洲联盟委员会(EU)合作编辑的《国际化学品安全卡》和国际癌症研究机构(IARC)提供的致癌危险性评价,PX被界定为一种低毒化学品,并不属于人类致癌物。至于PX项目,其生产过程的确存在爆炸泄露以及工业排放污染风险,但与其他被广泛接受的化工项目相比,PX项目的此种风险并不更高。

       其次是PX项目效益相关的信息。早在厦门PX事件中,人们就已经得知PX项目经济效益显著。随着一次次PX事件被热议,媒体上披露了更多行业相关信息:PX是一种应用广泛的基础化工原料,其下游产品不仅越来越多地应用于建筑工程、电器电子、医疗卫生、机械制造等行业,也广泛进入了人们的日常生活(如各种塑料制品和化纤原料)。这导致PX项目需求强劲。中国在2010年即已成为PX最大生产国,但仍不能满足本国消费需要。更有报道强调,本国PX项目发展受阻的话会加大下游产业对进口的依赖。

       然而,这些“权威可靠”的专业知识和“客观理性”的效益分析,似乎对一波又一波的抗议民众并不起作用。在民众中广泛流传的,仍然是“要健康不要PX”、“如果PX项目效益那么好厦门人为什么不要”等话语。于是,在同情抗议民众为主的各类评论中,也开始出现了一些批评的声音,包括指责抗议民众“盲目”和“不理性”。若这些批评属实,则政府顺应这种“盲目不理性”民意的做法,其合理性自然也就令人生疑了。

       在此,一个关键的事实是:在系列PX事件中成为焦点的PX是否剧毒致癌问题,并不是真正涉及科学不确定性或在科学共同体内部存在争议的问题。德国社会学家贝克曾指出:“关于风险,没有什么专家。”[12]他指的是,风险所涉及的不确定性问题,已经超出了既有科学知识的限度,在这里,专家和大众一样无知。所以,在这种情况下,没有任何人能够声称自己的决定比“一般民众”的决定更合乎(科学)“理性”。于是,最重要的问题,已经不再是如何做出“符合科学理性”的决定,而是如何做出“公平的”决定。“对于如何做出(合乎科学)理性的决定来说,无知是一种障碍;对于如何做出公平的决定来说,无知却不一定是障碍”。[13]这种论证在涉及科学不确定性的风险决策中,是言之成理的;但在PX事件中,这种论证并不能成立。因为这一事件所涉及的科学问题,即PX是否剧毒致癌,并不是一个超出科学专家知识限度或在科学共同体内部也存在争议的不确定性问题。因此,PX事件比那些真正涉及科学不确定性或在科学共同体内部也存在分歧的事例(如全球气候变暧或转基因)更加尖锐地提出了如下问题:当公众意愿与专家(包括科学技术专家和经济分析专家)意见不一致,因而看上去“不理性”时,行政机关应当如何作出决定?进而,如果顺应这种与专业知识所支持方向并不一致的民意,是否会危及行政决定的合理性?

       二、对问题的已有回应

       我国行政法学通说认为,行政活动不仅要符合行政合法性原则的要求,也要满足行政合理性原则的要求;其中,行政合理性指的是行政机关行使自由裁量权时要做到客观、适度、合乎理性。[14]显然,行政合理性原则并不属于那种可以直接适用的“法条形式的原则”,而是所谓的“开放式原则”;[15]其丰富意蕴含仍需要在立法、司法和执法活动中进一步明确和具体化。但是,可以明确的是,作为行政法治原则之规范要求的行政合理性是一种法律标准,而不是政策标准或道德标准。所以,行政机关对于合理性的追求,首先要在既定实在法许可的空间内遵循实在法的精神、原则的指示而进行。因此,有必要先检视既定实在法提供了何种指示。

       (一)实证法指示应兼顾二者

       2003年9月1日实施的《环境影响评价法》第5条规定:“国家鼓励有关单位、专家和公众以适当方式参与环境影响评价。”该法第21条规定:“除国家规定需要保密的情形外,对环境可能造成重大影响、应当编制环境影响报告书的建设项目,建设单位应当在报批建设项目环境影响报告书前,举行论证会、听证会,或者采取其他形式,征求有关单位、专家和公众的意见。建设单位报批的环境影响报告书应当附具对有关单位、专家和公众的意见采纳或者不采纳的说明。”这是厦门PX事件发生当时法律对于建设项目环评中专家和公众参与的要求。由此规定可以看出,立法机关对于前述问题并无明确指示,只是同时肯定了应当纳入专家和公众的参与,却并未提及当公众意愿与专家提供的专业知识所支持的方向不一致时,行政机关该如何作出决定的问题。

       厦门PX事件爆发前夕(2006年),原国家环保总局颁行了《环境影响评价公众参与暂行办法》,其中细化了环评信息公开、征求公众意见的范围和期限等要求,对于调查公众意见、咨询专家意见、座谈会、论证会、听证会等参与形式分别作出了规定。但是,仍然未提及当公众意愿与专家意见不一致时,行政机关应当如何处理。

       2014年颁行并于2015年施行的《中华人民共和国环境保护法》专章规定“信息公开和公众参与”(第五章),明确了公民、法人和其他组织有获取环境信息、参与和监督环保的权利、各级政府环保部门负有公开信息、完善公众参与程序的义务;并且首次要求建设项目环境影响报告书“应当全文公开”。同时,此新环保法也通过强化环评制度的法律效力,[16]而在事实上强化了环评专家的角色,并进一步明确了环评专业机构及人员的法律责任。[17]但是,研究整部法律,同样未涉及当公众意愿与专家意见不一致时行政机关应当如何处理的问题。

       (二)实践中协调二者的尝试

       2007年PX事件中,厦门市政府在当时法无明文规定的情况下,做出了一些积极尝试并获得好评。例如,向公众公布了规划环评书的简本;在召开座谈会时,通过网上报名、电视直播抽签方式确定座谈会代表等。实际上,厦门市政府在实证法并无明确指示的情况下,作出的诸多努力同样值得赞扬。

       当环评专家在项目环评报告书中得出的结论是PX项目风险并不高且可控,而公众并不接受这一专业判断时,厦门市政府面临的选择看起来是一个非此即彼的“二选一”困局,即要么顺应“民意”否定这一“通过环评且经合法审批通过”的项目;要么坚持该项目“安全、合法”而否定已经明确表达出来的“民意”。但是,厦门市政府拒绝了这种简单的处理方法。其选择是:在宣布项目缓建后,进行了一次区域规划环评,并根据区域规划环评结果,重新考量了争议中的具体PX项目,之后才宣布了迁址决定。

       事实上,在区域环评工作进行中,就有传言PX项目可能迁址,然而在接受记者采访时,厦门市政府称:“在区域环评结果出来之前,不可能做出迁址决定”。[18]但媒体并未解释厦门市政府为何坚持这种处理模式。应当说,当民众意见与环评专家意见背道而驰时,厦门市政府是在事实上试图寻求二者的兼顾,其具体方法是寻求专家意见与民众意愿之间的某种共识。这种共识在区域规划环评完成之前并不存在,在区域规划环评结论出来后才浮现:因为区域规划环评的结论在并未否定具体项目环评报告的同时,提出了新的考虑因素,即争议中PX项目所在区域的整体规划定位存在问题,导致“区域空间布局存在冲突”。[19]这样,当厦门市政府在区域规划环评结论公布后,做出PX项目迁址的最终决定时,其立场可以解释为既非站在专家立场上否定公众意愿,也非站在公众立场上否定专家意见,而是同时兼顾了专家的观点和大众的诉求。

       就此而言,将PX剧毒、PX项目危险的错误认知,归咎于厦门PX项目迁址这一决定是不公平的。因为厦门市政府的迁址决定并非基于对PX剧毒或PX项目危险的传言的认可,而是基于区域整体功能定位和区域空间布局的考虑。但是,十分遗憾的是,厦门市政府的这些努力很大程度上被忽略了。在后续的PX事件中,从媒体公开报道中所提供的信息来看来,也未发现其他地方政府曾有超脱上述“非此即彼”之“二选一”困局的成功尝试。

       三、域外经验:亦在探索中

       可以想象,在风险决策过程中兼顾专家意见和民众参与的问题,不会是中国所独有的问题。因此,不妨将眼光投向域外法治发达国家,搜寻是否存在可供借鉴的经验。

       在美国,行政活动在经典的行政法治理论中被定位为立法意图的“传送带”,行政活动的合法性被认为源自行政活动对立法规范要求的严格遵循。到了福利国和规制国时期,大量行政裁量活动无法通过这种“传送带”理论而合法化,其正当性被认为来自行政机关拥有立法机关所没有的、能够保障有效达成公益目的的“专家”理性,行政合法性要求由此从形式转向实质。[20]到20世纪60年代,在行政过程中引入公众参与的需求高涨,美国行政法“正在转向一个确保所有受影响利益在行政程序中都获得代表的制度”,即所谓的“利益代表模式”。[21]

       就公众参与而言,美国法院已经通过判例发展出“适当考虑”标准,审查利害关系人是否获得参与行政程序的机会、其提出的相关主张是否在行政机关的决定书中得到了讨论和合理的考虑。这种适当考虑标准加在行政机关身上的要求,并非只是确保利害关系人有机会在行政程序中出席并提交证据提出主张等程序性权利,同时还赋予行政机关一项积极的实质义务,即考虑所有受行政决定影响的相关利益。例如,在1971年奥弗顿公园案[22]判决中,美国最高法院实际上要求行政机关应当给予公园使用者利益以极高的权重,“只是在其他路线明显不合适的”情况下,才允许交通部部长选定穿过公园的公路路线。而在适当考虑标准之前,对于行政机关未考虑受影响的相关利益的情形,美国法院是按照传统的“武断与反复无常”的标准来进行审查的。传统的“武断和反复无常”标准只适用于那些对不相关因素的考虑或对相关因素的考虑达到明显不合理程度行政决定,法院在适用这一标准时,会在绝大多数情形中把赋予每种利益适当权重的问题留给行政机关处理;而“适当考虑”标准在确保受影响者实质性的参与权利方面对行政机关提出了更高的要求,法院在适用这一标准时,“似乎总是能够发现争议的某个方面被忽视了或者某个争论的观点没有得到适当的考虑”。

       就对科学理性的信赖而言,美国法院对于行政决定之科学根据的要求也在不断发展之中。美国法院对行政机关专业知识有着高度遵从的传统。当行政机关在风险规制中越来越多地运用科学研究成果时,司法部门对此的反应是:“当问题被定性为科学问题时,许多院倾向于把行政机关当作专家来尊重”。[23]典型的,如1983年巴尔的摩天然气与电力公司案[24]中,美国最高法院认定美国原子能规制委员会对核废料处理之环境长期影响的评估是“处于科学前沿、在其特殊专业领域内所作预测”,因而给予了高度尊重。不过,美国司法审查同时也存在要求行政机关说明理由的强有力传统,在说明理由的要求前,“专业知识不再是一把像神圣法衣一样的保护伞”。[25]例如,在影响深远的多伯特(Daubert)案[26]中,美国联邦最高法院要求初审法官了解专家证言的科学基础,决定该证言是否将科学原则足够可靠地应用于足够坚实的科学数据、并由此论证了专家们的科学结论;同时,初审法官还要决定科学证言是否与案件事实相关,即决定科学信息是否与该案所提出的问题相匹配。这一判例推动了法院在审查风险规制之科学根据时“扮演看门人角色”,[27]强化了对行政机构风险评估所包含科学成分的司法审查,也即对风险规制决定的科学根据提出了更高或说更苛刻的要求。

       从上述判例法来看,美国法院的基本立场是既要求行政决定过程确保公众参与,同时也要求行政决定立足于“可靠的科学(sound science)”。然而,和中国当前实证法状况类似,美国上述判例法只是要求行政主体在行政过程中兼顾公众参与要求和科学专家的贡献,对于如何处理二者之间的紧张甚至冲突,却并无明确指示。

       在这种困难情形下,面对两种存在内在紧张的规范要求,美国行政部门的立场事实上也很难避免左右摇摆和前后不一。如有研究者注意到,早在1970年代,美国环保署在涉及杀虫剂的致癌性时对其处理原则所作说明是自相矛盾的。[28]新近的例子,则是在依据《清洁大气法》对国家空气质量标准所作修订中,美国环保署长所公开发布的声明出现了显著的不一致:在1996年11月,臭氧和细粒子新标准首次被推出时,为了在公众面前捍卫其对该标准的选择,环保署长声明:“问题不在于科学,真正的问题是判断”;仅仅4个月后,当公众、国会和规制机构就此标准的争议白热化时,环保署长“转了一个180度的大弯”,在公开声明中称:“我认为问题不在于判断,我认为这是科学问题”。[29]

       与前述实践发展相应,美国行政法学界对于科学专家在行政过程中的角色、公众参与在行政决策中的功能等均存在诸多理论分歧和争论。如同样注意到“对公众参与风险规制的需求源自对专家的不信任,以及相应地对规制决策者的不信任”,[30]学者们对于如何处理二者的内在紧张却形成分裂的立场:或者讥讽那些过度信奉公众参与作用的人是试图“以投票方式决定地球是否绕日而行”;[31]或者警告那些过度信奉科学的人“风险管理中的价值冲突及到处弥漫的不信任并不能因技术分析而减少;试图以更多的科学来应对风险争议,事实上可能扩大冲突”;[32]或者认为根本无法将(需要依赖专家的)科学问题与(需要公众参与的)政策问题分离开来。[33]全面梳理这些分歧和争论并非本文所能完成的任务,但上述观察已足以表明,美国实证法和行政实务经验只是验证了在行政决定过程中兼顾科学专家和公众参与的必要性、复杂性和困难程度,却并未对二者之间的矛盾问题提供现成的解决之道。

       四、可能的出路:从抽象理性到情境理性

       (一)何种合理性?

       事实上,民众的意愿虽然与权威的科学知识或专业的效益分析的方向不一致,并不必然意味着民众是不理性的。要真正理解这一点,需从概念上澄清“理性”的含义。

       理性一词是一个社会历史的范畴,在人类思想史上其内涵是不断发展变化的。Becker曾经将理性(rationality)界定为:“人类所有的行动都可视为行动者在一组稳定偏好下于市场中累积最适量的信息和投入因素,以求得个人效用的极大化。”[34]而Simon提出的有限理性概念打破了完备理性假设,认为个人对其偏好的稳定性、信息的累积能力、甚至追求效用极大化的意志,都存在能力上或知识上的不足;[35]据此,没有人是完全“理性的”.在PX事件引发的评论中,有不少批评者就是在这个意义上指责抵制者“不理性”。

       但是,同样注意到有限理性状态,也可能得出不一样的结论。如哈耶克则指出,人在决策时的理性状态有理性不足、理性的无知、理性式的非理性等状态,但这三种不完全理性状态都是个体在获取与他人合作所需之知识的成本太高时的合理选择。[36]在这样的视野中,所谓有限理性问题,其实都可以转化为情境问题,也就是:在具体情境中,人们往往不能拥有“完备理性”所需的全部知识和信息;而在这样的情境中,不加反思地依赖于习俗或惯例,可能“更有利于达成双方的目标”,因而并非无效率或不理性的。这种“理性”,其含义已经不再是经济学家们所假定的抽象“理性”,而更接近于哈贝马斯在其《后形而上学思考》一书中反复提及的情境理性,[37]即“理性”与否必须放置在一定的情境里加以判断:“一方面,我们在各种社会的和自然的场景内习得理性。另一方面,我们行为的理性程度依赖于我们所处的场景。这是情境理性的双重含义。”[38]

       这就意味着,判断合理性的标准会因情境不同而发生变化。对于法律人来说这一点应该并不陌生。法学领域里强调的“相同情况同样对待、不同情况不同对待”可以说是情境理性的另一种表达。它可以帮助法律人超越许多无法简单以非此即彼方式解决的难题。如关于环境保护与环境利用的关系,日本环境法上有两种不同的代表性学说。一种为“环境权论”,认为良好的环境保护相对于环境利用而言具有优先的价值;另种为“忍受限度论”,主张环境保护并不当然优先,对环境的利用只要不超过一定的忍受限度就应是被许可的。而大须贺明则认为,应区分不同的阶段来适用不同的基准:[39]在第一阶段,即环境破坏能够通过自然的自我净化而自行治愈时,适用忍受限度论就是合理的;在第二阶段,即环境破坏已经无法通过自然净化能力而治愈时,则应适用环境权论。

       事实上,在环境风险领域,观察者早已经发现,权威的专业意见与外行民众看法出现不一致,并非罕见的现象。美国环保署在20世纪80年代开展的一项调查发现,一般公众对环境风险高低排序与专业人员对环境风险排序之间存在明显差异;专家认为,美国公众高度关注的放射性垃圾、核事故风险等,因为属于低度危险而并不值得如此关注;而公众以为危险不大的室内空气污染,专家认为危险其实很大。[40]然而,更为深入的研究已经揭示,专家和民众之间风险认知和评估的差异并不一定意味着外行民众“错误”或“不理性”。有代表性的,如P.Slovic在《科学》上发表的一项研究,[41]要求被调查对象在做出风险评估的同时说明评估依据,结果发现,专家的风险评估主要依据死亡率等量化指标,而外行民众会考虑诸如“自愿性”、“公平性”等定性因素。考虑到人总是生活于一定的社会文化背景之中,外行民众所考虑的那些因素就很难说是不合理的。所以,该文特别强调,外行民众与专家不同的风险认知和评估也包含着“智慧(wisdom)”。

       (二)PX事件中的情境理性

       如果我们承认,不能简单地将大众与专家不一致的意见斥为“不理性”,因为其意见很可能基于专业判断所未涵盖的、却具有“情境合理性”的“智慧”。那么,有必要追问,PX事件中是否存在这样的情形呢?答案是肯定的。

       第一,PX项目并非零风险。作为最终产品的PX是低毒的化学品,但PX的生产过程是存在一定的爆炸和污染风险的——尽管这种风险并不高于其他未受抵制的化工生产。更重要的是,民众对企业生产管理过程中可能存在的“人为”风险的担忧:控制生产过程风险的安全技术和管理方法也许是成熟的,但民众担忧的,恰恰是企业的管理水平甚至严格遵从安全生产和环保相关要求的诚意。在厦门市规划环评之公众参与意见中就可清楚地看到这种情况。根据中国环境科学院的记录,民众反对建设PX项目的主要理由并非是PX剧毒,而是“对现有企业长时间不能控制污染失望,以及不信任,进而不相信企业能搞好环境保护、达到良好的风险管理”。[42]而这种对企业安全生产管理水平的担忧也并非空穴来风:厦门PX事件前海沧区居民就曾因附近化工厂排污问题而多次向环保局投诉;同样在PX事件前夕大连PX项目防潮堤因台风过境而有两段被冲毁。

       第二,利害关系人的利益并未得到充分考虑。PX事件初期,政府的宣传解释鲜见提及PX项目对周边居民和房地产市场的不利影响,而事件发展中媒体才披露出来这正是不少居民和房地产商参与抵制PX项目的动机。有些PX事件爆发的直接诱因就是居民对征地安置补偿方案的不满。[43]政府决策若不将此种重大的实际利害关系考虑在内并做出合理安排,简直类似于经过雷区却不排查会不定时爆炸的地雷。有实证研究表明,社区利益补偿方案能显著减少公众对风险设施建设的反对。[44]在此,有必要指出,社区利益补偿并不限于针对“特别牺牲”[45]的公平补偿,也包括将项目收益用于社区的公共服务和基础设施建设等。在抵制PX的网上言论中,我们可以发现一些对于未能分享经济发展成果的抱怨,如“发展PX项目就算无害,对老百姓也无好处”。如果地方政府能以公开透明的方式确保将发展PX项目所增加的财政收入用于当地市政道路建设或城市环境改善等公共物品的提供,应可有效减少对PX项目的抵制。

       第三,地方政府在做出决策时信息公开不充分、未保障受影响者应享有的参与权。行政法上的正当程序原则要求行政主体在作出不利决定之前应当听取利害关系人的意见。[46]依据我国《环境影响评价法》等相关规定,征求“有关单位、专家和公众意见”也是建设项目环境影响评价的必经程序。[47]抵制PX的公众无疑是PX项目相关决定的利害关系者,但是从厦门、大连到宁波和茂名,公众都并非因地方政府通过正式渠道公布相关信息而广泛得知PX项目的;而且,当获得初步信息的民众向政府相关部门了解情况、索要环评报告等文件时,还往往被拒之门外。这不仅在很大程度上导致了公众所获知信息在完整性和可靠性上存在瑕疵,而且也极大地损害了公众对政府后来发布的相关信息——包括作为政府决定合理性根据的各类专家意见——的采信。至于地方政府在市民作为利害关系人发出自己呼声时所采取的封锁信息压制公开讨论等不恰当措施,[48]更强化了市民对PX项目的“合理”疑虑。

       综上,可以说,若能应用情境理性概念,深入了解PX项目事件本来面目,认真对待当事人与社会场景紧密相关的认知和感受,就会发现民众的“抵制”PX项目的选择,并非“不理性”。完全可以想象,那些PX事件爆发后才涌现出来的各类言论以及其中包含的不同观点,如果能在各地政府做出PX项目上马决定之前即有机会得到充分表达并获得适当考虑,将有助于行政决定立足于更全面的考虑和更充分的理据。

       (三)制度意涵

       情境理性概念有助于我们清晰地认识到,不分青红皂白地给外行公众贴上“不理性”标签并将公众排除出风险决定过程是一种危险倾向,因为那将牺牲公众参与所能贡献的智慧。也正是在这个意义上,情境理性概念可以充实和丰富作为行政法治原则要求之一的行政合理性。这就是情境理性对于行政法制度的意涵。换句话说,如果我们接受了情境理性概念,就可以明确,行政合理性原则所要求的行政决定“应当合乎理性”,指的不仅仅是行政决定要体现(专家的)科学理性,还包括了行政决定要体现(民众的)情境理性。

       澄清了抵制PX的民众并非不理性,则政府面临的问题其实不再是:要么坚持将决定立基于“符合理性”的专家意见而冒着激化社会矛盾的风险,要么将牺牲决定的合理性而听从所谓“盲目”的民意。问题已经转变为:听从具有科学合理性的专家意见还是听从具有情境合理性的民众?这里无疑仍然需要复杂的权衡和判断,但是,至少排除了一种可能的错误:即仅仅因为民众意愿看上去与专家所指方向不一致,就简单地给民众贴上“不理性的”标签并将之排除在行政决定所应考虑的理据之外。

       强调外行民众可能具有专家未必拥有的情境理性,并不意味着认定外行民众“永远正确”不会犯错。在专业分工高度发达的现代社会,外行民众不可能充分理解每种专业知识;在外行无法理解的科技广泛应用而形成的风险社会中,民众的“盲目恐慌”也的确有可能大面积蔓延(如2011年福岛核事故之后的抢盐风波);而在权利主张表达常规渠道不畅时,“拒绝成为他人决定的受害者”的愤慨[49]也极有可能激化为情绪化甚至失控反应;这些都是无法否认的现实。但是,正如科学有可能被滥用并不能让我们拒绝合理地运用科学理性一样,公众有可能恐慌并不能成为风险决定拒绝公众参与并从中吸纳合理性的正当理由。

       需要注意的是,情境理性不同于抽象理性的特征,在于它不能脱离具体的社会政治经济文化情境来得到界定,也并不存在客观的、一般地判断情境合理性的实质标准。在实践中,它只能通过各利益相关方的观点来呈现。因此,就行政法制度而言,仅仅从结果要求行政决定实质内容“适当考虑”所有受影响者的利益和价值是不够的,还应当提供条件使得情境理性得以显现,即应当提供必要的机会和条件创造出使所有受影响者均能参与且表达自己观点的公共空间。具体到风险决策领域,这就要求,在科学家主导的风险评估和行政官员负责的风险管理这两种传统制度之外,还应构建以公众参与为核心的风险交流制度,[50]使之成为风险防范制度必不可少的组成部分。

       五、基于知识论的补充说明:风险决定者的责任

       就思想源流而言,接受以科学家为代表的各类专家所提供的专业知识作为行政决定的理据,与对科学理性的信赖有关;[51]而有关科学理性限度,韦伯早已经强调过,经验科学关乎事实,而人的行动关乎价值,事实与价值之间的鸿沟决定了“经验科学无法向任何人说明他应该做什么,而只能说明他能够做什么”;“因果分析绝不提供价值判断,而价值判断决不是因果解释”。如果将二者混同,会导致“打着科学和客观的幌子推行自己的主观意见”。[52]换句话说,真正的科学从来不可能下命令要求我们去做什么或不要去做什么,而只能告诉我们“如果我们做什么会有什么后果”或者告诉我们“什么可行什么不可行”。至于到底要不要去做某事,取决于人的价值和意愿;最终是不是真的去做某事,则取决于人的意志和行动。

       研究科学史的波普尔则进一步指出,从有限事例推广到无限定律、从过去推广到未来的归纳法在逻辑上不能成立、在经验上也不可靠,而人们原以为在归纳法基础上发展起来的科学知识其实是一个“猜想和反驳”的过程。在这个意义上,人类迄今为止所有的科学知识其实都是可用经验验证的大胆“猜测”,这样的知识永远都在等待被经验所“反驳”,也即证伪;它们的可靠性,仅仅是在被证伪之前暂时推定为可靠。换句话说,人类所有既有知识都是“可错的”,而人类对所掌握知识的运用,其实质都是“试错”而已。[53]

       如果我们接受人类所能掌握的全部既有知识都是“可错的”,而对既有知识的所有运用都是“试错”;那么,决定做出者选择信赖专家所提供的专业知识或者“服从科学”,本身就是一种有风险的决定——永远有犯错的风险。而这个风险,就应当也只能由决定作出者来承担(专家在此的社会责任,体现于申明此种可错风险而不是假冒百分百真理在握者)。

       应用到PX事件,即意味着决定做出者和参与提供专业知识的专家两种不同角色可以也应当区分开来:即使专家或科学告诉人们PX有剧毒,人们仍然可以决定上马该项目,哪怕结果将如专家所言是中毒而亡,专家或科学事实上并不能也无权阻止有权决定者做出这样的决定;同样,如果人们因为专家或科学宣称PX可能有毒而最终决定不上马该项目,也是有权作出决定者而并非参与提供专业知识的专家做出了这个决定。

       当然,这并不意味专家及其提供的专业知识不重要或不相关,只是意味着决定作出者应当对决定的合法性和合理性承担起责任,而不能“藏匿于科学之后”,[54]将做出决定这一不可避免包含利益权衡和价值判断的过程装扮成单纯的“科学”,从而将与作出决定相伴随的责任推卸给“科学”或提供专业知识的专家。归根结底,在风险决定的理性寻求中将专家提供专业知识中包含的科学理性和外行大众参与中所体现出来的情境理性(或贝克所谓的社会理性)相结合,最终是决定作出者的责任。

       PX系列事件是一个很好的例证,表明了行政机关将风险决定的合理性仅仅立足于对风险的科学评估和效益分析时,会遭遇何种困难。事实上,行政决策中的效益分析最好的情况下也只是一种功利主义(或者说后果论)的进路,其忽略的因素可由规范取向的研究揭示,在具体应用也需要规范取向方法的补正;而行政决策中的科学评估,在最好的情况下也只关乎事实如何,并不能取代我们对“应当如何”的判断和“要如何做”的决定。

       风险社会不同于以前的特征源自“将未来引入现在”,[55]也就是说,人类试图立足于现在考虑未来,并基于现在对未来的考虑而在当下采取旨在影响未来的行动。因为相对于人有限的认知能力而言,未来始终是不可预测的;所以,将未来引入现在的必然结果就是:这个世界上不再存在什么绝对的安全。相形之下,政府有限的风险防范能力显得捉襟见肘。在这样的背景下,创造制度空间发挥政府以外主体的作用,从单一的政府风险规制转向多主体共同参与的风险治理,看起来是一条颇有吸引力的途径。而本文对我国系列PX事件的观察和分析表明,为了适应此种转向,更具包容性的行政法制度有必要在理解风险规制事业的复杂性的基础上,重新定位外行公众与专家在风险决定过程中的适当角色,这就需要明确二者分别能为风险决定合理性作出何种贡献以及风险决定者在寻求理性时应当兼顾二者的责任。

    【作者简介】
    金自宁,北京大学深圳研究生院副教授、法学博士。
    【注释】
    [1]参见何小勇:《风险社会视域下科技理性批判》,《科学技术与辩证法》2008年第1期,第9-12页。
    [2]参见郑雅方:《行政裁量基准创制模式研究》,《当代法学》2014年第2期,第20-27页。
    [3]例如,十届人大二次会议上的《政府工作报告》指出:“坚持科学民主决策。要进一步完善公众参与、专家论证和政府决策相结合的决策机制,保证决策的科学性和正确性……”类似地,国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》第11条规定建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制。实行依法决策、科学决策、民主决策。
    [4][德]乌尔里希。贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2003年,第61页。
    [5]Cass R.Sunstein,Law of Fear,Cambridge University Press,2005.
    [6]《厦门人反PX之战:环保旗帜下的民意胜利》,http://news.sohu.com/20071225/n254281299.shtml,2014年6月1日访问。
    [7]田飞龙:《公众参与的时代标本——厦门PX事件的过程分析与模式归纳》,载王锡锌主编:《公众参与和中国新公共运动的兴起》,中国法制出版社2008年。
    [8]《院士称PX遭非理性抵制反对者背后有专业组织》,http://tech.gmw.cn/2014-04/11/content_10967695.htm,2014年6月1日访问。
    [9]《篡改PX词条是盲目而无底线的博弈》,http://opinion.cntv.cn/2014/04/07/ARTI1396872720200882.shtml,2014年6月1日访问。
    [10]《PX:真的有那么可怕?专家称:民众盲目恐慌》,http://finance.youth.cn/finance_gdxw/201306/t201306153369652.htm,2014年6月1日访问。
    [11]范正伟:《靠什么破解“一闹就停”难题》,http://www.gznet.com/news/ind/201405/t20140522_1645607.html,2014年6月1日访问。
    [12]前引[4],贝克书,第22页。
    [13]金自宁:《风险规制与行政法治》,《法律与社会发展》2012年第4期,第60-71页。
    [14]罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1996年版,第64页。
    [15]有关法条式原则与开放式原则的区分,参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第353页。
    [16]该法第61条规定:“建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准,擅自开工建设的,由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设,处以罚款,并可以责令恢复原状。”删除了原来“补办环评手续”规定。第41条规定,防治污染的设施“应当符合经批准的环境影响评价文件的要求”。
    [17]该法第65条规定:“环境影响评价机构、环境监测机构以及从事环境监测设备和防治污染设施维护、运营的机构,在有关环境服务活动中弄虚作假,对造成的环境污染和生态破坏负有责任的,除依照有关法律法规规定予以处罚外,还应当与造成环境污染和生态破坏的其他责任者承担连带责任。”
    [18] 《厦门PX环评警示》,http://finance.sina.com.cn/china/dfjj/20070627/20183730899.shtml,2014年6月1日访问。
    [19]2007年11月底完成、12月5日正式公布的《厦门市重点区域(海沧南部地区)功能定位与空间布局的环境影响评价》称:“厦门市海沧南部空间狭小,区域空间布局存在冲突,厦门市在海沧南部的规划应该在‘石化工业区’和‘城市次中心’之间确定一个首要的发展方向。”参见《细解环评简本:厦门PX项目》,http://www.huaxia.com/tslj/rdqy/fj/2011/08/2555335.html,2014年6月1日访问。
    [20]法律社会化运动中,出于社会规制目的将法律工具化对法律规范结构的影响,在欧洲和美国都受到了关注。许多学者参加了相关的讨论。例如,H.Rotthleuthner,The Limit of Law—The Myth of the Regulatory Crisis,17 International Journal of Sociologyof Law(1989)P273.
    [21][美]斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年,第167页。
    [22]Citizens to Preserve Overton Park,Inc.v.Volpe,401 U.S.402(1971)
    [23]Wendy E.Wagner,The Science Charade In Toxic Risk Regulation,95 Colum.L.Rev.1613(1995),p1664.
    [24]Baltimore Gas & Elec.Co.v.Natureal Res.Def.Council,462 U.S.87(1983)。
    [25]Jerry L.Mashaw,Small Things like Reasons are Put in a Jar:Reason and Legitimacy in the Administrative State,70 Fordham L.Rev.17(2001),p26.
    [26]Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals,Inc.509 U.S.579(1993)。
    [27]有关此案对风险规制的影响,可参见Macgarity:《风险评估司法审查多伯特化的前景》,载金自宁(编译):《风险规制与行政法》,法律出版社2012年版,第251-347页。
    [28]S.Jasanoff,The Problem of Rationality in American Health & Safety Regulation,in Roger Smith & Brian Wynne eds.,Expert Evidence:Interpreting Science in the law,1981,p151-169.
    [29] Craig Oren,Run Over by American Trucking Part I:Can EPA Revive Its Air Quality Standards,29 Envtl.L.Inst.10653(Nov.1999)
    [30]Macgarity:《风险规制中的公众参与》,载金自宁(编译):《风险规制与行政法》,法律出版社2012年,第225-248页。
    [31]例如,Dick Taverne,“Let's Be Sensible About Public Participation”,432 Nature 271(2004)。
    [32]H.Kunreuther & P.Slovic,Science,Values & Risk,545 Annals Am.Acad.Pol.& Soc.Sci.116(1996),p123.
    [33]Jasanoff,Science,Politics,and the Renegotiation of Expertise at EPA,7 OSIRIS 194(1992),p209.
    [34]Gary S.Becker,The economic approach to human behavior,University of Chicago Press,1976.
    [35]Herbert A.Simon,A Behavioral Model of Rational Choice,69 Quarterly Journal of Economics 99(1955),P118.
    [36]F.A.Hayek,Rules,Perception and Intelligibility,in his Studies in Philosophy,Politics and Economics,University of Chicago Press 1967,P56-57.
    [37]J.R.Habermas,Post metaphysical Thinking:Philosophical essays,The MIT Press 1994.
    [38]汪丁丁:《理性选择与道德判断》,http://www.aisixiang.com/data/3751.html,2014年6月1日访问。
    [39][日]大贺须明:《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第207页。
    [40][美]布雷耶:《打破恶循环》,宋华琳译,法律出版社2009年,第28-29页。
    [41]P.Slovic,(1987)“Perception of risk”Science,236:280-285
    [42]《中国环境科学院回复厦门PX项目公众意见》,http://news.sohu.com/20071219/n254180129.shtml,2014年6月1日访问。
    [43]如宁波PX事件。
    [44]如卡勒斯(carnes)等对核废料储存场选址的研究。Carnes,S.A.eta l.,Incentives and Nuclear Waste Siting:Prospects and Constraints.Energy Systems and Policy,1982,Vol.7(4):323~351.
    [45]一般认为,“特别牺牲”为行政补偿构成要件。参见[德]哈特穆特。毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第733页。
    [46]我国学界对正当程序原则的涵义有不同界定和表述,但无人否认这一自然正义要求;在我国司法实践中,正当程序亦“晨光初现”.参见何海波:《司法判决中的正当程序》,《法学研究》2009年第1期,第124-146页。
    [47]《环境影响评价法》第21条,《建设项目环境保护条例》第15条。
    [48]如厦门PX事件之初,地方政府不作正面反应,却先关闭了讨论PX事件的“厦门小鱼论坛”。
    [49]风险社会研究者认为,风险决定的受影响者与决定者之间的矛盾大有已经或将要取代劳资矛盾成为当代社会冲突的首要来源之势。有关介绍,参见金自宁:《食品安全的制度反思》,《绿叶》2011年第5期,第8-12页。
    [50]有关风险交流制度建构,参见金自宁:《风险规制中的信息交流及其制度建构》,《北京行政学院学报》2012年第5期,第83-88页。
    [51]Jerry L.Mashaw,Small Things like Reasons are Put in a Jar:Reason and Legitimacy in the Administrative State,70 Forham L.Rev.17(2001)。
    [52][德]马克斯。韦伯:《社会科学方法论》,韩水法、莫茜译,中央编译出版社1999年第6页、第158页。
    [53][英]卡尔?波普尔著:《猜想与反驳》,傅纪重等译,上海译文出版社2001年。
    [54]洪延青:《藏匿于科学之后》,《中外法学》2012年第3期,第537-559页。
    [55]参见Niklas Luhmann,Risk:A Sociological Theory,translated by Rhodes Barrett,Aldine de Gruyter,1993.尤其是第二章“作为风险的未来”。

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