股东与公司关系的代理解读
2015/2/5 10:34:57 点击率[405] 评论[1]
【法宝引证码】
    【学科类别】公司法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2015年
    【中文关键字】股东;公司
    【全文】

      作为一名法律实务工作者,对于法律的诸多思考,也源自法律实践。就本文的主旨思想来说,始自本人法律硕士毕业论文写作期间(2005)。促使本人重新拾起这个话题的原因则是一起笔者处理的案件。

      案件事实:某外国企业在华设立外商独资公司,设执行董事一名,执行董事兼任公司的总经理和法定代表人。出于对于该法定代表人的信任,境外股东对于公司的运作缺乏有效的监督。因为法定代表人经营不善,三年多后,消耗了全部的注册资本金,也没有实现盈利。在股东不愿意继续提供资金支持后,随即法定代表人辞去全部职务。紧接着,树倒猕猴散,员工全部离职。不久,公司租赁的办公室的房东扣押了公司留在办公室的全部物品,如各类办公用具、公司证照、财务资料以及公司销售部分商品。股东不得不直接介入进来,同意支付房东的房租并要求房东向股东移交全部物品。然谨小慎微的房东因为其律师认为这些物品只能交给公司的登记的法定代表人,否则会有风险,因此拒绝向股东移交。而此时的登记的法定代表人仍然是那个已经辞职的法定代表人,因为对股东不满,而仍然对房东宣称其是法定代表人,要求房东不得向股东移交物品。问题来了,股东需要这些资料,登记的法定代表人不管不问,公司又房东又拒绝移交,僵局出现了。

      如何打破僵局?法律上讲,股东可以变更法定代表人,而后以公司名义起诉房东要求返还公司财产。这没错。但此时的股东一者准备让公司破产,不愿意再变更法定代表人,二者也的确找不到合适的人选。因此,需要回答的问题是,股东是否有权直接要求房东返还公司的全部物品?或者股东可否作出有效的决定为公司指定临时代表与房东交涉呢?房东向股东移交物品的,公司的原法定代表人是否有权向房东进行索赔?

      这起案例引发笔者就公司法的广泛思考。这里以股东与公司之间法律关系这一主轴展开公司法之基本问题的探讨。

      一、股东与公司法律关系的现有评述

      也许囿于笔者阅读相关书籍太少,就股东与公司之间的法律关系鲜有专门的论述。多数论著大多分开讨论公司性质以及股权的性质。然而,这种割裂导致了人们在认知公司及其股权性质时,均难以得出令人信服的结论,如股权到底是什么性质的权利?因为无法纳入原有的权利体系,多数似乎倾向认为股权是一种新的独立权利。

      与法律界对于股东与公司之间法律关系认识的冷淡和稀疏,经济学界,股东与公司之间的代理关系说则大行其道。然则,经济学界之代理关系说却始终没有浸入法律界。

      与此同时,笔者发现,在英语世界中,法学家们从代理法律关系角度探讨股东、公司以及董事之间的代理关系[1](agency)的却并不难找到。

      笔者认为,股东与公司之间的法律关系是公司理论和立法必须正面回应的基本法律问题。对此,本人认为,股东和公司之间的法律关系只能是一种特殊形式的代理法律关系。

      二、关于代理的现行法律规定

      在我国,根据《民法通则》第63条,代理是指“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为”。这是代理的主要形式即显名代理。从《合同法》第403条的规定看,可以认为,在一定条件下,我国法律也是承认隐名代理的,尽管其具体规则设计上与显名代理不完全相同。

      民事代理,无论是显名或隐名,直接或间接,约定或法定(当然本文主要讨论的是约定代理),作为一项旨在扩展被代理人即本人之行为能力的法律制度,其本质的特征如下[2]:

      1.被代理人与代理人是两个人格独立的民事主体。这种人格独立主要表现为一方不得强迫另一方为任何行为,即意志独立。但这种独立品格并不排除在一方同意的前提下按照另一方的指示为另一方之利益服务。从制度功能看,代理人是被代理人之能力的扩展、深化和补充。

      2.代理人以意思表示为使命。这旨在区别于事实行为,如不涉及第三人的受托行为。

      代理以法律行为为核心,而法律行为以意思表示为要素。但不可否认的是,在代理行为中会附随发生诸如保管等事实行为。对此,笔者认为这可以视作代理的附属行为,特别在隐名或间接代理中尤为常见。

      3.代理人必须为被代理人的利益进行活动。这是代理制度存在的根本理由。需要指出的是,所谓的为被代理人利益进行活动,是指代理人在与第三人实施法律行为过程中必须以被代理人的利益为依归,并追求被代理人利益最大化。这一点与代理人基于与被代理人之间的合同而要求被代理人支付报酬并不矛盾。

      实践中,这一特征的具体表现形式则为,代理人应把代理行为产生的利益转移给被代理人,而不能占有己有。再进一步追究如何转移利益,亦会有不同的表现形式,如实物的转移或货币的支付等。

      4.代理行为的法律效果归属于被代理人。这实际上是上述第2特征的另一种表述而已。当然,这里的法律效果不仅仅是利益还包括义务和责任。在徐国栋老师的《民法总论》一书中,其特别区分直接代理和间接代理在这一特征上的不同。直接“代理行为的法律效果直接归属被代理人”,而间接代理的“法律效果先由代理人承担,然后移转给被代理人”。

      笔者在此进一步分析认为,通常在直接代理中,转移的法律效果可能是已生效但尚未履行完毕的合同,而间接代理中,被代理人之有关合同履行行为往往也是由代理人完成,最后移转给被代理人的只是代理行为所实现的“法律利益”(主要是指经济利益,但也可能存在精神利益)。

      与本文讨论问题相关联的,还必须特别指出的,这里讨论的代理之被代理人对法律效果承担的是无限责任,被代理人必须以其全部财产来应对代理行为可能产生的全部不利后果。

      5.代理人应在被代理人赋予的权限内为法律行为以及附属事实行为。这通常表现为给予代理人的授权书载明的“代理权限”。这里的权限因为具体代理事项的不同既包括具体行为内容、模式的限制,也包括目的性限制。权限可能会极其狭窄,也可能极为宽泛。代理权限是授权也是限制代理人活动边界的依据。这实际上反映被代理人对代理人进行管理的权利,包括变更代理人。

      还值得一提的是,学者在民法体系下讨论代理制度时均就代理权的性质进行探讨,前面提及的徐国栋老师的《民法总论》一书,以及梁彗星教授的《民法总论》(2001年版)均有相关记载。

      尽管就代理权的性质,学者各执一词。但有一点似乎是共识,即代理权的“权”肯定不是“权利”,否则“必然得出代理制度是为代理人的利益而设的结论,因为权利的最终落脚点为权利人所享有的某种利益。”[3]。同时,梁彗星教授在其《民法总论》第240页论到“代理权虽称为‘权’,但究其性质,与一般之权利大不相同。所谓权利,以利益为基本要素。代理权并不包含利益,其行为之效果,直接归属于本人,于代理人并无所谓利益或不利益可言,故非权利”。笔者对此十分认同两位学者关于权利与利益关系的论断,对本文的观点也是间接的支持。

      但对于代理权之“权”到底是什么,学者并无共识,如代理权之民事权利说[4]。但似乎“法律权力”说更占上风[5]。理论界,“权力”说面临如下观点的反对,即权力是公法中的概念,体现的强制和服从,与民法的平等原则不符,“在某种意义上甚至可以说,民法之所以为民法,就在于它驱逐了权力”[6]。笔者赞同“权力”说,但并不完全赞同“法律权力”说,在此不去展开论述。

      三、现行法律关于股东与公司关系的规定

      公司作为社会经济发展的产物,是满足社会化大生产而应运而生。最初,是多名投资者为了从事更大风险性经营活动而共同投入财产、资源而组成共同体即公司,并以公司名义对外统一经营。随着时代的发展,公司被认为享有独立的人格,即“法人”或法律拟制的人,而股东也从对公司承担无限责任逐渐发展到现代社会的有限责任。

      既然公司是一个独立人格的“法人”,一个与其股东迥异而平等主体。那么如此亲密的两个主体之间的法律关系,法学上理应作出明确的界定。然则,如同文首所说,法学界对股东与公司之间的法律关系鲜有著述。窃以为,这其中一大障碍就是,理论上对于法人本质存在广泛的争论[7]。在法人本身认识不清楚的情况下,自然也就难以从本质上认识法人与其成员之间的关系。

      撇开纯粹的理论化问题不谈,我们从现行《公司法》角度考察股东与公司之间的法律关系。需要注意的是,这里所谈的“股东”是把公司的多个股东简化为单一股东的前提下而谈。至于股东内部法律关系,并不属于本文探讨的范围。

      1.首先《公司法》在其第1条即明确区分股东与公司的并列主体关系。法律上,股东与其投资的公司是两个不同的主体,两个独立的意志载体。公司的法人意志即为拟制的公司董事会(或执行董事)之意志。从这个意义上讲,股东不得强迫公司为法律行为,股东与公司实际上通过章程之约定而发生关系的。从功能上考察,公司行为是对股东能力的扩展和深化。

      2.与自然人不同,公司主要是作为一个经营主体而存在,其对外经营行为主要表现为对外签订各类合同,换言之,即公司的行为主要是以意思表示为要件的法律行为。这点显然与经济学界把公司看做各种合同连接体以及公司法之合同解释等观点有异曲同工之妙。当然,这里同样必须指出的是,法律行为是主体,实际上作为法人的公司大量受托实施非法律行为,如机器设备、办公用品的占有、管理等等。

      3.尽管《公司法》并没有直白地宣称公司应为股东利益服务,但从公司法对公司董事会职能的规定看,董事会必须向股东会负责,为股东利益而计算和服务。现实生活中,公司的董事会在作出决议时均必须以股东利益为出发点和落脚点。

      4.股东享有向公司分配利润和收取分红的权利,以及索取公司解散清算后的剩余资产的权利。实际上,公司亦负有根据章程向股东分配利润的义务。这些权利和义务实际上是公司为股东利益服务的具体表现。

      与此同时,股东不仅享有公司经营带来的利益,而且还承担公司经营行为产生的法律后果。这一点可能比较难以理解。

      在传统的观点看来,公司享有财产权,以其财产对外承担责任,这也是《公司法》总则第3条的明确规定。所以一般不认为是公司股东在承担公司行为的法律效果。

      但公司的财产源自股东的出资以及股东出资的经营孳息,换言之,公司对外承担责任的基础就是股东的财产。从这个意义上将,的确是股东在承担公司经营行为的法律效果。

      同时《公司法》关于刺破法人面纱而追究股东责任的规定也间接证明了股东要对公司行为承担法律责任的事实。于此情形下,公司股东之有限责任保护失效,而要承担无限责任。

      5.根据《公司法》法规定看,股东可以在多方面控制和影响公司的运营。如通过规定公司的经营范围限制公司的经营活动,通过股东会决定公司的运营方针和投资计划,选举公司董事会等等(公司法第37条)。显然,股东对公司存在一定程度上的控制,而这种控制权集中体现在公司的章程中。

      综合比较前文关于民事代理与《公司法》下的股东与公司之间的关系,我们会很自然地在股东与公司之间清晰地发现民事代理的影子。显然,公司是为股东利益而在股东的授权权限(当然这里的权限除了目的限制外,其他限制很少;换言之,公司享有充分的代理权力)内对外实施以法律行为主体的经营行为,且其经营的法律效果也是由股东来承担。

      尽管股东与公司之间的代理关系与民事代理在骨子里是同质的,但其在具体实践运用中的表现形式却非常不同。比如,股东与公司之间的代理总是隐名的(间接的)且可能恒久持续的代理关系,这与民事代理主要的形式显名代理有着直观上的千差万别。

      当然,上述比较可能难以让人信服,有必要对影响人们这一认识的障碍进行分析和澄清。

      四、股东与公司之代理关系的认识障碍

      在中国《公司法》历经几十载的发展,也逐渐形成了一套自己的理论体系,尽管这套体系很不完美。而这些已经建立起来的观念和制度深刻影响和阻碍人们对股东和公司之间代理法律关系的认识。

      1.法人财产权/所有权理论

      法人财产权理论深入人心,以至于中国立法全面接受这一理论。这不仅体现于公司法第3条,还体现在《物权法》第68条第一款规定“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利”。物权法的这一规定几近确立法人的所有权制度[8],尽管并没有明确宣示。而实践中,股东出资的财产之所有权也均移转至公司名下,甚至需要办理相关的权属变更登记等。

      因为这一理论,很自然地,大家就会认为公司是以自己的财产为自己的行为对外承担法律责任,自然没有股东承担公司行为法律效果之适用余地。

      通常认为,法人的财产权来自于股东对公司出资,是股东放弃了对出资的所有权而将之让渡给公司从而换取了对公司的“股权”。但这一理论有其硬伤。

      首先,这一传统理论中的财产权的“权”应该指的是“权利”,而非“权力”。但如同前文提及的梁慧星和徐国栋两位教授在论及代理权之性质时的共识一样,权利必须以“利益”为依归或落脚点[9]。权利主体当然享有持有和享受其权利带来的“利益”之最终资格和地位。如果承认公司享有财产权利,那么公司对其财产之经营所得之利益应该终极享有,而不会负有任何义务将之移交给他人。但实际情况是,任何一家公司均应将其经营成果和利益即利润以股利、分红的形式支付给股东,这不是赠与,而是义务。除了利润之外,公司的财产在其解散清算后的任何剩余最终必须支付给股东,公司无法享有。

      这些自身的矛盾是法人财产权理论无法自圆其说之处,让人怀疑该学说的正确性。

      再者,与企业法人财产权相映而生的“股权”概念及其性质之模糊和莫衷一是,也间接说明了财产权理论的问题。股权之性质着实让很多民商法学者难以捉摸。在无法与原来的民法上的物权、债权相容共生时,法学家们逐渐把股权视为一种新型的民事权利[10]。既然股权脱胎于股东之财产权,从逻辑上股权应该是一个财产性的权利,但实际上,股权本身包含的内容远远超出了财产性的范畴,如因为股东人数众多产生的成员权,以及以公司法人为行为对象的管理权(选择管理者)等。这些权利内容显然不是单纯的财产权能够包纳的内容。这种捉襟见肘的情况表明,我们的理论出了问题。

      因此,公司享有所谓财产权利是不无疑问的,就像代理人无法享有本人所委托事项之利益一样。既然如此,可否认为公司享有的“权”与代理关系中代理人享有的代理权是同一性质的呢?笔者认为,基于股东与公司之间代理关系的特征,这一思路应该是正确的,是能够理顺各方关系的观点。

      如,在代理权框架下可以解释为什么公司享有的不是“权利”,因为代理人本来就负有向本人移转代理成果的义务。当然,这还需要解释公司财产在进行权属登记的情况下如何理解这种登记性质[11]。

      2.公司股东的有限责任

      这可能是理解股东与公司之间的代理法律关系的又一拦路虎。民事代理中的被代理人均须就代理行为产生的法律效果承担无限责任,而且与代理人交易的第三方可以直接向被代理人主张相关权利和义务。这些都无法反映在股东与公司之间。

      笔者认为这并非无法很好地解释。

      这里存在两个层面的问题:(1)第三人无法直接向股东主张权利和义务[12];(2)股东承担的是有限责任而非无限责任。

      首先,除了在刺破法人面纱情形之下,公司的主要第三人即债权人是无法向公司之股东主张任何权利的。然而这并不影响股东实际上在直接向债权人承担责任,因为公司的财产实际上都是股东的财产,那么债权人向公司主张权利或责任直接作用于股东的财产,因此,从这个意义上讲,在债权人诉公司的时候,股东首当其冲。而公司作为一种拟制他人的意志的法人,其本身或该“他人”并没有在承担任何责任,如同代理人不承担代理行为之任何责任一样。

      再者,关于股东之有限责任而非无限责任问题。笔者认为,从公司最开始出现的时候,其股东普遍承担的是无限责任。从这个意义上讲,历史上股东并非均承担有限责任[13]。只不过近现代社会发展过程中,公司股东承担无限责任严重阻碍股东的投资积极性进而阻碍社会的进步,于此同时人类发明了如同蒸汽机一样重要的人文工具“股东有限责任”,给予公司股东特别的保护。但这种有限责任之发明是在公司出现和发展过程中,而非自始伴随公司的固有特征。现在看来,有限责任更多地是一种社会政策的选择结果,而非公司制度本身的应有之义。只不过,有限责任如此深得人心,以至于人们普遍认为,公司之股东就当然地享有有限责任的保护。这种责任承担形式的变化并不能从根本上动摇股东与公司之间的代理关系之本质,充其量是对民事代理制度的修正,以适用于商事法律领域。

      正是由于有限责任制度的出现,公司法才进入了重大的发展时期,并逐渐将其自身与承担无限责任的个人独资以及合伙企业相区别。正因为股东有限责任,各国公司法才发展出各种保护公司债权人的相应规则,如资本维持、信息披露等等。但如论如何发展,股东与公司关系的基石仍万变不离其宗,还是代理法律关系。

      除此之外,现代公司法的发展已经使其承担了越来越多的社会发展目标,毕竟公司活动是当今社会发展的最重要的推动力,例如方兴未艾的有关公司社会责任的研究。但这些均已经超出了本文所要探讨的范围,并无相关性,不足以用来否定股东与公司之间的代理法律关系。

      五、股东与公司代理关系的其他理论贡献

      股东与公司之间代理法律关系的认知会给法人制度、公司制度带来重大的变化,能解决在现行理论体系内无法有效回答的基础法律问题。

      1.关于法人之人格、本质的讨论

      如前文已经所涉及到的,这一理论有利于解释法人的本质,即法人不过对他人意志的拟制。既给之以拟制的意志,法人就具备了获得独立人格[14]的基础,从而充当法律上的主体。这个世界上不存在没有意志的“人”。

      在公司法人领域,其拟制的是董事会或执行董事自然人的意志。因此,股东与公司之间的法律关系在某种程度上表现为股东与董事会/执行董事之间的关系。这也就是为什么在英语世界中,人们大量讨论股东与董事之间的关系,反而直接讨论股东与公司之间的关系并不那么多。

      2.法人的权利能力和行为能力

      既然是“人”,那么人们就会自然地研究法人的权利能力和行为能力的问题,毕竟也是法律主体。

      然而这又是个众说纷纭,莫衷一是,甚或是无解的法律问题。马俊驹教授在其《有关法人制度的理论和立法问题》讲座中表达了这一困惑[15]。而徐国栋教授在其《民法总论》中对此也颇为惜墨,仅认为,法人的权利能力是一种“特殊的权利能力”。显然这不是一个容易说清楚的问题。

      给予对于公司法人的本质的认识以及公司作为股东代理人的理解,笔者认为,公司法人因具有拟制意志,当然可以享有“权力能力”(注意,因为法人并不享有权利,因此这里实际上“权利能力”)和“行为能力”。但这种权力能力与行为能力不能与自然人的权利能力和行为能力相提并论。法人毕竟是拟制的人,具有工具性质,非本位的,其依附股东和董事而存在,因此没有必要把法人的能力和自然人的能力相提并论。

      公司法人的能力源自股东的授权,如同民事代理中的代理人的“代理能力”源自被代理人的授权一样。公司经营范围也是就是股东的授权范围,性质上属于代理权限。

      必须指出的是公司法人的行为能力问题。公司法人的意志是拟制其管理机关董事会或执行董事的意志,正常情况下,公司的意志不受其管理机关成员个人意志状态的限制(一旦某个董事丧失行为能力,股东可以更换董事),当然其行为能力,也不存在自然人行为能力的分类,即完全行为能力、限制行为能力和无行为能力。然而,在公司出现僵局的时候或出现极端情况(如文首载明的案例中的情况下),公司的董事会或执行董事不能正常运转(如董事会人数低于法定人数,或部分董事拒绝履行职务)时,公司则无法正常表达意志,则其随即丧失行为能力。

      与此情形,如何处理呢?笔者认为,既然代理人丧失行为能力,则必须允许被代理人走到前台处理和公司有关的任何事项,实际上也只有股东才会有义务收拾残局。具体而言,在公司无法进行意思表示时,股东有权为公司指定临时代表以处理与任何第三方之间的事项。本案中,股东可以做出决定就与房东交涉公司财产返还一事为公司指定临时代表或代理人进行交涉。在存在有效的股东决议或决定的情况下,第三人有义务信赖和依据股东决定的内容与临时代表或代理人进行交易和行事。

      3.股权的性质

      如前文所述,理论界对于股权的性质的认识目前仍然存在诸多疑问。新型权利说似乎是没有办法之办法的情况下提出的理论。但这一提法本身存在明显的矛盾,如股权说是一种新型权利,但又不是单一的权利类型,而被认为是包含多种权利的权利束。

      在代理制度框架下,股东与公司之间不过是授权法律关系,是股东把其对出资物之所有权或其他财产权中的“权力”授予公司实施,由公司按照股东确定的经营范围和目的在法律和公司章程的允许之范围内利用和经营出资物。股东对公司享有的权利一如被代理人与代理人之间的权利性质。

      问题是,人们在讨论民事代理时基本没有讨论本人对代理人享有什么样的权利的问题,以至于没有现成的答案供参考和引用。

      笔者试图从多维度就股权作出如下说明:

      (1)首先,股权应指股东对公司享有的权利。既然是两个“人”,那么在现代文明下,一个人对另一个人享有的只能是债权性质的权利或经同意的管理权利。股东对公司的权利含有这两个方面。

      管理性权利表现为股东参与公司重大决策的权利以及选择管理者的权利,同时表现为董事会需要向股东会负责的法律规定。

      而合同债权则体现为股东请求公司分配利润的权利或要求返还公司清算后的剩余价值的权利。毕竟股东在将其财产之占有转移给公司之后,其只能请求公司返还,而无权直接从公司探囊取物。

      现代《公司法》均把股东对公司的这些权利予以法定化,以保障各方利益的可预期和平衡,以至于人们认为股权权利源自法律规定,而不是股东与公司之间的合同(即章程),但这并不准确。

      (2)实践中,公司的股东常常是多个,而非单一的情况。随之而来的,股权的内容还包括股东与股东以及股东与股东集体之间的关系内容。例如,要求未出资股东按照章程出资的权利、撤销股东会违法决议的权利。

      笔者认为,这种权利更多是一种身份权,是平等个体进入团体后所当然享有的权利。对于一人公司而言,则股权则不含有这些内容。

      综上所述,股权并非单一的权利,而是权利束,能够分解为具有不同客体的不同性质的权利。而且同为公司,一人公司股东的股权与多人公司股东的股权内容在外延上大不相同。殊无必要将股权理解为所谓的“新型权利”。

      而且,股权绝非所谓的股东丧失其对出资之财产权所交换而来的对价,因为股东并没有丧失财产权,其不过是把其财产权中的权力(或曰权能)委托授权给公司行使而已。

      4.法人财产权

      本人最后,笔者认为,股东与公司之间的代理法律关系的理论能对法人财产权之理解提出不同的却颇为合理的解释。

      如前文提及,现行的法人财产权理论有其固有的缺陷而无法自圆其说。在代理框架下,笔者认为,公司自股东处取得的不是“权利”,而仅仅是“权力”。股东没有丧失财产权利,而是在其对公司的授权范围内把其对出资财产权的“受益权”之外的其他权力/权能委托授权给公司,因此,公司取得的不过是财产权力。用个可能不大恰当的比喻,公司取得的是股东财产权利的“外衣”,而财产权利之核心利益则依然归股东所有。

      对于这一问题的理解,颇为艰涩。而这一理解的源头来自于笔者对于权利和权力关系的重新理解和建构。但限于篇幅,无法展开。

      六、结论

      笔者以实际案例出发,就经常被他人回避的股东与公司之间的关系,提出了“代理关系”的新解读。公司之于股东和代理人之于被代理人在本质特征上均相同。

      自认为,这一新观点能解决目前公司法理论上的诸多难点和疑点。然而,这一新观点与传统理论多有出入,显然还有很多令人难以接受之处。再者,笔者也可能一叶障目,实为谬误。也在此,抛砖引玉,就教方家。

    【作者简介】
    田杰律师,华东政法大学法律硕士,北京大成(上海)律师事务所律师。
    【注释】

    [1] 如美国杜克大学法学教授Deborah A. Demott大约写于2001年的文章“Shareholder as Principals”(作为本人的股东——笔者译),详见:http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1763&context=faculty_scholarship
    还有伦敦经济政治学院法学教授Paul L Davies写于2000年的“the board of directors: composition, structure, duties and powers”(董事会:构成、结构、责任和权力——笔者译)的文章。
    [2] 见徐国栋教授《民法总论》(中国法学教科书:原理与研究系列)第375页。
    [3] 徐国栋《民法总论》第376页。
    [4] 见江帆《代理法律制度研究》(2000年1月版)一书第68-73页。
    [5] 还有徐海燕《英美代理法研究》(2000年7月版)一书第19页。
    [6] 这一观点集中见于李锡鹤教授《民事代理理论的几个问题》一文。其观点归纳,见江帆《代理法律制度研究》一书的第67页。笔者在准备毕业论文时从就“权利”定义问题当面向李锡鹤教授讨教,李老师也对笔者提出的权利包含“私权力”的观点认为不值一驳。主要是因为,在李老师的概念中,“权力”当然具有公法属性,是属于国家和政府的。然而,笔者阅读过的部分研究英美法律的学者著作中,“权力”并不鲜见于民法领域。实际上,在英文法律著作中,“power”一词大量用于民商法领域,如power of attorney (授权委托书)。这并非偶然,换言之,在英美法律中“私权力”是理所当然的,并非所谓的“公法”领域的专有词汇。
    [7] 法人本质说,在国内似乎以“法人实在说-组织体说”为通说。梁彗星和徐国栋教授均持此观点(分别见二位老师的民法总论著作中)。然而笔者认为这一观点实为失之偏颇。从马俊驹教授在一次题为“关于法人制度的有关理论和立法问题”的法学讲座(http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=29297)中的归纳,所谓的实在说实际上是从法人所起的社会作用角度考察的,“认为社会组织在商品经济社会的实际作用是它们在法律上的主体资格即法人的本质所在”。把法人的作用当作其本质,在逻辑上即存在问题。所以,这一观点严格说根本没有回答法人本质是什么的问题。笔者认为,法人本质仍然应该以“拟制说”为正解。但笔者理解的“拟制”是指把公司管理者的集体或个人意志拟制为“公司”意志的过程,使公司能够像自然人一样行使权力承担义务。没有意志的拟制,无法对外为意思表示,法人不成其为“人”,毕竟意志才是人之所谓为“人”的核心。这里必须指出的是,被拟制为公司意志的“意志”来源在于公司的最高管理者。在现行《公司法》下,最高管理者是公司的董事会或执行董事。这种拟制说并不否定公司作为组织体在社会上的客观存在。如果笔者文首提及的案例中出现的情况,这家外商独资公司人去楼空,何以成为“人”再去实施任何法律行为呢?离开了具体的自然人管理者,公司则无法成其为法人,因为没有可以拟制为公司意志的意志来源。
    [8] 尽管公司法回避了法人财产所有权的概念,改用上位的“财产权”来统领,也是不得已而已。因为严格来说,在中国的法律体系下,所有权是指的物权,而公司财产类型多样化决定不可能使用“所有权”来涵盖全部公司的财产。但即便如此,学者仍然会自觉或不自觉地使用“公司所有权”的概念,如刘俊海教授在其《股份有限公司股东权的保护》一书即如此。严格而言,这会导致概念的混淆。
    [9] 对于“权利”定义的不同,可能会导致对于整个民商法理论基础法律问题的重大不同理解。作为法理学的基础概念,当前法理学之理论界关于“权利”的定义似乎均活在法理学的自己圈子里,无法对民商法以及行政法等领域的法律概念提供基础支持。然而,笔者坚信,法律作为一种事关人类行为的理论,法理学与各部门法学之概念和逻辑应相互印证和支撑,而现实情况的支离破碎,反应了相关理论之不济。而笔者之所以提出貌似异端的理解实际上也是基于笔者对于法理学中的“权利”和“权力”概念的重新理解和重构。但基于篇幅和主题之故,在此无法具体展开。
    [10] 如刘俊海教授在其《股份有限公司股东权的保护》一书中持此观点。
    [11] 这里不作进一步解释。实际上这关系到对于权利和权力关系的新认识,无法在此详细叙述。从笔者自己的理解和定义看,权利是由权力和利益组成。这里的权力实际是指为实现权利之利益而在法律允许范围内的全部行为,亦可称之为“权能”。这种行为本身不带有利益,而是带有成本。这就解释为什么被代理人授权他人为代理行为时,代理人所实施的行为与其实现的利益相分离的情况,而且代理人还需要被支付报酬(毕竟代理行为都是带有成本的行为)。
    [12] 这也是脚注2提及的杜克大学教授认为不能把股东视作被代理人的理由。
    [13] 这里有人会提出质疑,认为,既然承担无限责任,那么此时的公司尚不是法人。但问题来了,为什么把法人与有限责任直接挂钩呢?股东承担无限责任时期的公司不是法人又是什么呢?这里也涉及到对“法人”的另一角度的理解,即法人作为拟制他人意志的产物,其本身与其成员的之责任形式无关。在这个意义上,合伙企业也应该是法人。
    [14] 这里需要鲜明地反对理论上所谓财产是人格基础的论调。值得欣慰的是,笔者发现在这个问题上,个人十分敬重的徐国栋教授与本人观点一致。
    [15] 马俊驹:“在法人的权利能力问题中经常争论的,是法人的权利能力是不是特殊的权利能力。按照前苏联的学说,法人的权利能力是特殊的权利能力,和自然人的权利能力不同,每个法人的权利能力也不同。当然法人和自然人的不同好理解,他们的资格所涉及的范围不同。但资格本身都是平等的。从这个角度想,法人的权利能力怎么能说是特殊的呢?也应该跟自然人一样,是普遍平等的”,“但是为什么商法规定每个企业都有一定的营业范围呢?这个限制的是什么呢?有人说是权利能力,有人说是行为能力。我个人感觉限制的既不是权利能力也不是行为能力。因为我始终认为法人的权利能力和行为能力是一致的。那么营业范围所限制的是什么呢?有些搞商法的同志觉得限制的是商事能力,我不知道他说的商事能力是什么意思,在民商合一的情况下,商事能力就是民事能力啊。我们只能说各个法人的权利能力所涉及的内容不同,但是从进行民事活动的地位和资格上讲是平等的”。


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