裁量基准与个别情况考虑义务
——周文明诉文山交警不按“红头文件”处罚案评析
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【法宝引证码】
    【学科类别】行政诉讼法
    【出处】《交大法学》2011年第2期
    【写作时间】2011年
    【中文摘要】
    【中文关键字】裁量基准;个别情况;考虑义务;个案正义
    【全文】

       一、案件的基本情况[1]

       2007年8月2日某时,周文明(原告、被上诉人)驾驶轿车自南向北行驶,途经文山辖区省道S210线(最高限速70 km/h)某测速点时,被公安交警雷达监控测速测出其行车时速为90 km/h.文山县公安交警大队(被告、上诉人,以下简称“文山交警”)旋即通知查处点民警将车拦截。民警告知其已违章超速驾驶,并适用简易程序当场作出罚款200元扣3分的行政处罚(以下简称“本件处罚”)。周文明不服,拒绝签字,并于同月30日向文山县人民法院提起行政诉讼。

       文山县人民法院审理认为,文山交警根据《道路交通安全法》第90条[2]作出本件处罚,“程序合法,适用法规正确”,“但根据原告的超速情况,以及《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》(以下简称“处罚标准”)第9条(31项)[3]之规定,被告以最高限额来处罚原告周文明显失公正,应予变更”。判决变更本件处罚为罚款80元不扣分。文山交警上诉。

       文山壮族苗族自治州中级人民法院(以下简称文山中院)判决撤销一审判决,维持本件处罚。

       二、裁判要旨

       原判适用《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》,认定公安交警大队所作处罚显失公正并判决变更行政处罚有误。该暂行规定仅属云南省公安厅内部下发的规范性文件,其效力明显低于法律、法规规定。因此,原审法院适用规范性文件为依据变更上诉人适用法律规定作出的处罚内容于法无据,违背了《中华人民共和国行政诉讼法》第52条第1款的规定[4]。

       三、对本案判决的解说

       本案的焦点在于裁量基准(“处罚标准”)的效力问题。具体而言,有两个方面:第一,行政执法机关(文山交警)在执法过程中应如何对待上级行政机关(云南省公安厅)设定的裁量基准?是像执行法规那样“必须严格执行”,还是可以在一定条件下予以“变通”,甚至如本案文山交警那样以执行“上位规范”为由不予执行?第二,法院在对具体行政行为实施司法审查的过程中,应如何对待裁量基准?是将其作为裁判规范(“审判依据”),还是将《行政诉讼法》第53条的规定(“参照规章”)[5]类推于裁量基准,对其予以“参照适用”;或者干脆如本案中的文山中院那样,援引同法第52条的规定直接适用上位法而对裁量基准视若无物。

       裁量基准的制定是我国近年打造“法治政府”过程中各级政府(包括国务院法制部门)着力推动的一项工作。时至今日,裁量基准已呈“遍地开花”之势,甚至已经形成了以“执法责任追究”为担保的“行政裁量基准制度”。在这种氛围下,本案被告(文山交警)和二审法院(文山中院)颇有些逆势而行的味道,难怪会引来一片质疑。如有评论指出:“处罚标准”虽然效力较低,但“它并不与法律相冲突,属于对法律规定的具体实施,应当得到维护与支持”。所以,文山交警不仅违反了《公务员法》第12条[6],而且也不符合下级服从上级的一般要求;“法院的最终判决是错误的”[7]。更有评论充满了感情色彩:文山交警不拿红头文件当回事儿,“不仅不厚道,而且让上级领导和普通群众都很寒心”。“其实,红头文件生气了,后果也很严重。云南省公安厅应该发发威了,要让下面知道:红头文件的指挥棒不是下级想吃就吃,想放就放的面条!”[8]

       学思也有很多批判性观点,但更为多元,思虑也更为周全。如,高秦伟博士借鉴美国的“阿卡迪原则(Accardi principle) ”“行政的自我拘束原则”,对本案二审判决批判说:“把裁量基准看作可有可无的东西,违背了设立裁量基准制度的初衷。”[9]而姜明安教授在“行政裁量的软法规制”一文中,将裁量基准视为一种“软法”,进而对本案两审判决“各打五十大板”:“本案行政行为的合理性,罚款多少为合适可以进一步探讨,但一审法院将裁量基准视为硬性的法律依据是不适当的,二审法院完全无视裁量基准,在行政审判中完全不考虑(参照)裁量基准则更为不当。”[10]

       实际上,裁量基准的效力问题在本案发生之前就已经在学说中有所讨论。总体而言,主要有三种观点:

       第一种观点是“规则化裁量基准观”下的“效力肯定说”。这种观点认为,裁量基准是行政机关行使“行政立法权”[11],以“细化的规则”对执法人员裁量空间的“挤压”[12]或者“压缩甚至消灭”[13]。所以,裁量基准“一旦制定颁布,便成为执法人员执法的重要依据,具有规范效力和适用效力。这种内部适用效力,又将进一步延伸至行政相对方,因而具有了外部效力”[14]。前述高秦伟博士的观点基本上与此属于同一谱系。

       第二种观点是“软法裁量基准观”下的“软法效力说”。这种观点认为,裁量基准是软法,行政机关若要背离软法,须以书面形式说明理由[15]。前述姜明安教授的观点与此基本一致。

       第三种观点则是“具体化裁量基准观”下的“效力否定说”。这一观点认为,裁量基准是行政执法者在行政法律规范没有提供“要件-效果”规定,或者虽然提供了“要件-效果”规定,但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断基准时,按照立法者意图、在行政法律规范所预定的范围内、以“要件-效果”规定的形式设定的判断基准;裁量基准有多种形态,无论是以规范性文件形式设定的还是以行政行为说明理由形式出现的,都是裁量基准;上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量基准对具有作出具体行政行为权限的下级行政机关并无法律拘束力。[16]朱新力教授、骆梅英博士也曾经表达过与此类似的观点。[17]

       上述三种观点中,后两者看起来可以为本案二审判决提供论证:既然裁量基准无法律效力或者只有“软效力”,那么文山交警就可以逸脱“处罚标准”。但值得注意的是,“效力肯定说”的主张者自身(余凌云)也曾为作为规则的裁量基准预留下一个“活口”:妥善处理规范与僵化的矛盾是裁量基准制度必须关心的核心问题;解决这一问题的办法是,在规范与僵化之间进行“游走”,允许执法人员在个案处理过程中离开裁量基准。[18]余凌云教授甚至采用了这样强烈的表述:“任何机械地、僵化地适用裁量基准行为,不顾执法效益和个案正义的做法,都是不能被接受的,都应当受到严厉的批判。”[19]这意味着“效力肯定说”也可以为本案二审判决提供论证:裁量基准是规则,但它是有例外的规则,本案处罚对于“处罚标准”而言是一种例外。

       由此,我们寻找到了学说中各种观点的“最大公约数”:行政机关有正当理由的,可以在执法过程中逸脱上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量基准。以此命题为大前提,我们可以这样“善解”本案二审判决:

       大前提:有正当理由的,行政机关可以在执法过程中逸脱上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量基准;

       小前提:本案中,被告文山交警作出本件处罚对《处罚标准》的逸脱有正当理由。第一,文山县道路交通安全形势严峻,且超速行驶是造成事故的主要原因,对此类违法行为需要从严处罚;第二,文山交警一直对超速行驶实施上限处罚,如果对本案不进行“上限处罚”,违反平等原则。

       结论:文山交警对裁量基准的逸脱合法。

       问题是何谓“正当理由”,或者说,文山交警所主张的“特殊情况”何以是“正当”的?

       本案中,文山交警和文山中院一再强调“规范层级”,也就是说,一再强调本件处罚符合《道路交通安全法》的规定。但《道路交通安全法》第90条也只是规定了一个处罚额度(“处警告或者20元以上200元以下罚款”),并未明确规定对周文明的超速驾驶行为一定要罚200元。实际上,“处罚标准”所规定的处罚额度(“处50元以上100元以下罚款”)也是在同法规定的处罚额度之内。也就是说,要论证本案二审判决,必须在《道路交通安全法》及相关法律法规中找到逸脱“处罚标准”实施法定“上限处罚”的依据。在笔者看来,同法第1条的目的规定[20]和《行政处罚法》第4条第2款根据比例原则对行政处罚所作的原则性规定[21]才是本案二审判决及本件处罚的正当化依据。换言之,上述“善解”中的小前提实际上可以理解为文山交警作为执法机关,根据授权目的和法律原则(比例原则和平等原则),在适用《道路交通安全法》第90条的过程中所填补的判断基准(裁量基准);这一基准在本案事发地(文山县)比“处罚标准”更符合立法者的本意,故而是“正当”的。

       既然文山交警作为执法机关在本件处罚中,以说明理由形式设定的裁量基准与云南省公安厅作为上级行政机关以规范性文件形式制定的“处罚标准”,同为裁量基准,且在本案中前者更符合法意,那么我们完全可以作更进一步的言明:文山交警不仅可以而且应当甚至必须逸脱“处罚标准”作出本件处罚。换言之,考虑当地的特殊情况对于文山交警而言既是一种“权利”(裁量权)也是一种义务(个别情况考虑义务)。

       个别情况考虑义务在大陆法系国家是行政裁量论的一个常识。如在法国,1942年的piron判决撤销了一个以年过55岁为由免去一位警官职务的决定。对此,Segalat的解说是:警官职务需要强韧的肉体和高于普通人的智力水平。1940年7月17日法律规定,年老体弱者、智力衰退者应当予以免职,其目的在于将那些不符合公益要求的人员排除出去。但是,有的人年过55岁仍然有着强壮的体力、保持着较高的智力水平,仅以年过55岁为由一律免职,而不对个人能力加以评价显然违法[22]。质言之,法院认为行政机关作出该决定没有履行个别情况考虑义务。再如,在日本,1970年的一个判决[23]撤销了一个根据上级通知(“农林事务次官通达”[24]:职员被提起刑事诉讼的,除非该起诉属于简易程序,否则一律予以停职处分。)作出的公务员停职处分。因为该停职处分没有对被处分者的职务、起诉事实的具体内容及起诉的具体形态等具体情况加以考虑,尽管该处分的法律依据《国家公务员法》第79条[25]是典型的“可以规定”(“自由裁量”),且“一律停职”是上级的“红头文件”。[26]

       个别情况考虑义务是基于这样一种行政裁量观念:立法者授予行政机关裁量权的目的在于“具体问题具体分析”。美国学者戴维斯所说的“个别化正义”[27]、德国学者毛雷尔所说的“个案正当性”[28]应该都是此意。相应地,执法机关行使行政裁量权可以并且必须按照授权目的和法律原则填补基准(裁量基准),且裁量基准必须足够具体,以回应个案正义(所谓的“裁量正义”);上级行政机关为下级行政机关以规范性文件形式设定的裁量基准,归根结底,是法的具体化的一个阶段,对于作出具体行政行为的执法机关而言,是且只能是一种“具体化指针”。法国的Bertrand在对著名的法国不动产银行判决—该判决是法院对裁量基准“参照适用”的法理在法国得以确立的一个重要判例[29]—所作评述中表达了这样的观点:裁量基准是行政机关所能主张的行政行为理由的“事先成文化”,其规范性价值只能在个别决定的证立阶段看取出来;行政机关必须具体问题具体分析,在个案中审查是否存在特殊情况[30]。这一观点所表达的思想就是行政裁量要“具体问题具体分析”。

       从个别情况考虑义务来看,我们可以将本案一审判决评价为:只有“批发的正义”而没有“裁量正义”。这一评价甚至可以适用于所有行政机关严格适用以规范性文件形式设定的裁量基准,而罔顾个案具体情况作出的所有行政行为。

       四、本案的启示

       毋庸讳言,上述思考是基于“具体化裁量基准观”作出的。作为“具体化裁量基准观”的主张者,笔者无意在此深究“规则化裁量基准观”和“软法裁量基准观”背后的裁量观(特别是行政裁量与法律拘束的关系)与法律观(特别是授权目的和法律原则与实定法的关系),也无意在此对这几种观点的优劣下一个结论。在此,笔者只是想提出一个问题:既然“行政机关有正当理由的,可以在执法过程中逸脱上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量基准”是目前学说中各种观点的“最大公约数”,那么何谓“正当理由”?—追问这一问题有助于厘清什么是行政裁量、什么是裁量基准这些基本问题,也有助于反思我国目前如火如荼的“行政裁量基准制度”。为这一问题的提出提供契机,可能就是本案的价值之所在。

    【作者简介】
    王天华,单位为中国政法大学。
    【注释】
    [1]云南省文山县人民法院2007年11月2日,(2007)文行初字第22号,云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院2008年1月16日,(2008)文行终字第3号。
    [2]《道路交通安全法》第90条规定:“对机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的,处警告或者20元以上200元以下罚款”。
    [3]“处罚标准”(云南省公安厅制定,2004年7月日起施行)第9条(31项)规定:“机动车驾驶人驾驶机动车超过规定时速未到50%的,处50元以上100元以下罚款”。
    [4]《行政诉讼法》第52条第1款规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件”。
    [5]《行政诉讼法》第53条规定:“人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章”。
    [6]《公务员法》第12条规定,公务员应当履行“忠于职守,勤勉尽责,服从和执行上级依法作出的决定和命令”的义务。
    [7]张玉录:“交警大队状告公安厅的背后”,2008年4月2日发表,见于http://falvbaobei. fyfz. en/blog/falvbaobei/index. aspx? blogid=329772,2008年12月20日最后访问。
    [8]“红头文件的指挥棒不是下级碗里的面条?!”,见于 http://bbsl. people. com. cn/postDetail. do?boardld= 2&treeView=1 &view= 2&id= 85274506,2008年12月19日最后访问。
    [9]高秦伟:《行政裁量的自我拘束》,载《中国人民大学比较行政法研究所行政裁量专题学术研讨会论文集》,第122页。
    [10]姜明安:《行政裁量的软法规制》,载《法学论坛》2009年第4期,第11页,注[1]。
    [11]王锡锌:《自由裁量权基准:技术的创新还是误用》,载《法学研究》2008年第5期,第40页。该页明确指出“裁量基准的制定,本质上就是行政立法权的行使”。而余凌云:《游走在规范与僵化之间—对金华行政裁量基准实践的思考》,载《清华法学》2008年第3期,第57页则使用了带引号的“二次立法”。
    [12]前注[11],余凌云文第77页。
    [13]前注[11],王锡锌文第37页。
    [14]前注[11],王锡锌文第40页。值得注意的是,余凌云教授还尝试以“合法预期”来论证裁量基准的“拘束效力”:“笔者却更愿意从合法预期(legitimate expectation)的角度来进一步阐述和理解。裁量基准的拘束效力还来自合法预期之保护。因为裁量基准的对外公布,很可能使其不再仅仅是一种内部的规范,而会外化为相对人的一种合法预期,使其对行政机关的未来行为产生一种信赖,就是严格遵循基准,‘相同案件、相同处理,不同案件、不同处理’,并产生相对人要求法院保护这种信赖的权利。通过对这种合法预期的程序性、实体性和赔偿性保护,也会产生对行政机关的反作用,形成一种拘束效力”(前注余凌云文第76页)。
    [15]王贵松:《行政裁量的软法之治—软法在行政裁量中的功能及其司法保障》,载罗豪才等编著《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年。
    [16]王天华:《裁量标准基本理论问题刍议》,载《浙江学刊》2006年第6期。
    [17]朱新力、骆梅英:《论裁量基准的制约因素和建构路径》,载《法学论坛》2009年第4期(总第124期)。
    [18]前注[11],余凌云文第76-79页。
    [19]前注[11],余凌云文第78页。
    [20]《道路交通安全法》第1条规定:“为了维护道路交通秩序,预防和减少交通事故,保护人身安全,保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益,提高通行效率,制定本法”。
    [21]《行政处罚法》第4条第2款规定:“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”
    [22] Segalat, concl. sous 24 juillet 1942, piron, S. , 1943. III. 1.转引自[日]交告尚史「個别審查と书一的処理-フランスの行政判例に见る裁量统制の一侧面(二)」自治研究第61卷第3號134页。
    [23]束京高判昭45·4·27判時599号14页(一審束京地判昭43年7月20日)。
    [24]昭和36年9月26日付36秘第289号「刑事事件に関七起诉された場合の身分の取极い につ いて」。
    [25]日本《国家公务员法》第79条规定:职员被提起刑事诉讼的,可以违反其意志,予以停职处分。
    [26]王天华:《行政诉讼的构造:日本行政诉讼法研究》,法律出版社2010年版,第122-124页。
    [27][美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯:《裁量正义—一项初步的研究》,毕洪海译,商务印书馆2009年版,第15页。
    [28][德]毛雷尔(H. Maurer) :《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第127页。
    [29]张莉:《行政裁量指示的司法控制—法国经验评析》,载《中国人民大学比较行政法研究所行政裁量专题学术研讨会论文集》,第229页。
    [30]C. E.,11 decembre 1970,Credit foncier de France c/demoiselle Gaupillat et dame Ader, Rec. 750,concl. Bertrand.转引自[日]交告尚史「個别審查と画一的処理 ≌ラの スの行政判例に見る裁量统制の一侧面(三)」自治研究第61卷第4号138页。

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