论中国撤回对于《联合国国际货物销售合同公约》第1条b项的保留
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【法宝引证码】
    【学科类别】世界贸易组织法律制度
    【出处】《法学家》2012年第5期
    【写作时间】2012年
    【中文摘要】缔约国对于《联合国国际货物销售合同公约》第1条b项作出保留的后果是在国际货物销售合同争议解决中限制公约的适用,增加国内法适用的机会。中国当初做出这项保留的政治和法律环境已经发生改变,维持这项保留的社会基础已经不存在,相反,适时取消这项保留将有助于消除法律适用的不确定和复杂性;有助于公平合理解决这类争议,在国际贸易中遵守诚信;有助于减少国际贸易法障碍,促进国际货物销售法统一。撤回对于公约第1条b项的保留本质上是中国的涉外商事法律建设问题,它无损中国法律主权和其他源于公法类条约的重要国家利益。
    【中文关键字】直接适用公约;间接适用公约;选择适用公约;缔约国;保留国
    【全文】

       1980年《联合国国际货物销售合同公约》(下简称“公约”)已经在中国实施24年。[1]20多年来,公约已经成为中国调整涉外货物销售合同争议的重要准据法、对外贸易经营者和法律实务界普遍认可的国际商业规范。中国在加入公约时分别依据第96条和第95条的授权,对公约第11条和第1条第1款b项作出保留,其中后一项保留很大程度上限制了公约在中国的适用范围,形成今天中国调整涉外货物销售合同的准据法仍然以中国合同法为主导,公约起次要调整作用的局面。随着中国对外贸易的迅猛增长和中国法制建设整体上的发展进步,在商事合同法领域继续维持中国对公约第1条b项保留的不利影响日益显露,而取消这项保留对于完善中国涉外货物销售合同的法律调整,对于长远的国内诚信体系建设,增强国际交往的“软实力”,都有积极作用。加入WTO引起的中国对外贸易管理法的变革也提出了在对外贸易交易法领域进行改革的需求。

       本文分析了公约第1条第1款b项和对其作出保留的含义;中国作出保留的历史原因以及取消这项保留的后果,说明中国适时取消这项保留的积极意义。笔者认为取消这项保留的简单举措可能成为整体上推动中国涉外商事法制建设的良好契机,欣闻我国有关部门正在评估取消此项保留的必要性。

       一、公约适用的路径及第1条第1款b项的含义

       公约第1条第1款规定:“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同:(a)如果这些国家是缔约国;或(b)如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。”假定当事人订立的合同符合适用公约的其他限定条件,第1条第1款指出了缔约国适用公约的两条路径:根据(a)项规定,营业地位于不同公约缔约国的当事人如果没有在销售合同中明示排除适用公约或通过选择其它准据法默示排除适用公约,将导致自动适用公约。(a)项本身就是国际私法的单边冲突规范,其系属指明了应适用的法律,无须再依据国内冲突规范另外选择准据法,即使缔约国法院地的国际私法规则指向第三国法律,公约也应适用。[2]如果具体案件中当事人一方或双方的营业地不在公约缔约国,并且双方没有选择合同适用的法律,就需要借助法院地的国际私法规则,看能否依据(b)项适用公约,如果“国际私法规则导致适用某一缔约国的法律”,此时也应适用公约,这就是适用公约的第二条路径,是借助国际私法规则指引的间接适用公约。

       各国调整国际商事合同法律冲突的国际私法规则主要有三项,即当事人意思自治原则、最密切联系原则以及合同特征性履行地法律,其中第三项规则是最密切联系原则的具体化,就是将合同特征性履行地法律作为与合同有最密切联系国家的法律。[3]法院依据其所在国冲突规范选择准据法时,这三项冲突规范都可能导致公约适用。首先,如果当事人根据国际私法规则中“意思自治原则”概括地选择某缔约国的法律为准据法,[4]公约可同时适用,因为缔约国加入公约使其成为国内法一部分,并且公约作为调整国际货物销售合同的特别法应优先适用。“此项原则(指第1条第1款b项)的进一步适用就是,如果来自两个不同国家的当事人已经指定一个公约缔约国的法律作为合同适用的法律,即使双方当事人没有特别地提到公约,也应该适用公约。”[5]公约与其前身1964年海牙《国际货物销售合同成立统一法公约》(ULIS )有本质不同:公约是造法性条约,其实质规则是调整国际货物销售合同的交易法,创设私人权利义务,成为私人权利义务的直接来源;公约又是可以自动适用的条约(self-executing treaty),公约中的交易法部分(第1-89条)是开放性的,可以由裁判机关直接适用或由当事人自行选用,不需要转化为国内法之后适用。而ULIS本身并不创设私人权利义务,其实质规则是要求缔约国将作为其附件的《国际货物销售统一法》纳入国内法,该统一法须经转化为国内法才能适用。其次,在当事人没有选择合同应适用的法律或没有就此达成一致时,法院通常依据最密切联系原则决定准据法,若法院在考虑所有与合同有重要联系的因素后(如争议解决地、合同成立地、合同履行地、货物所在地等),确定了某国家法为准据法,而该国恰好为公约缔约国,这种情况下法院应适用公约而不是缔约国国内法。第三,在当事人没有选择合同应适用的法律或没有就此达成一致时,有国内冲突规范和关于冲突规范的国际条约直接规定应适用销售合同中承担特征性履行一方(卖方)所在国的法律,而当具体争议案中的卖方所在国为公约缔约国时,就应适用公约而不是该国国内法。[6]

       除直接适用和间接适用外,双方当事人直接选择公约作为合同准据法是导致公约适用的第三条路径。正是在总结缔约国实施公约的判例法经验基础上,贸易法委员会得出结论:“本公约可以通过双方当事人选择而适用其合同。在双方当事人没有做出选择或选择无效情况下,就需要借助法院地的国际私法规则中的客观标准来确定公约能否依据第1条第1款(b)项而适用。”[7]这一结论中所述公约经“双方当事人选择而适用”,是指当事人双方直接选择公约作为准据法。不过缔约国的法院直接或间接适用公约是基于公约第1条规定的义务,而认可当事人直接选择适用公约的有效性是基于本国国际私法规则中“当事人意思自治”原则,这一原则在公约第6条中也有所体现。“选择适用”对于公约的前身ULIS是不成问题的,该法第4条明确授予当事人选择其作为合同准据法的权利。[8]贸易法委员会最后决定在公约草案中取消相当于ULIS第4条的规定,仅仅因为其中“强制性法律”的提法太含糊。“全体委员认为:第4条提出了许多困难的解释问题,这些争论不休的问题最终无法解决,因为这一点,也考虑到与第4条类似的规定对于取得起草该条款所希望达到的目的来说没有严格的必要,全体委员建议委员会取消该条款。”[9]公约的这一立法背景说明:贸易法委员会并不阻止当事人通过自主选择适用公约,通过协议扩展适用公约,没有采纳相当于ULIS第4条的规定是考虑其中的重要提法含混不清;在不采纳第4条的情况下,公约现有的规定(如第6条)也可以取得类似于第4条的效果。但是在具体案件中,法院是否承认当事人(特别是营业地位于非缔约国的当事人)直接选择公约的有效性,最终取决于法院地国际私法的规定和法院对国际私法的理解和解释。有些国家对于国际私法中“当事人协议选择的法律”有严格解释,认为仅限于国内法或外国法,而不认可当事人选择公约这样的国际法的有效性。

       二、缔约国对公约第1条b项的保留

       第1条b项的法律效果是增强公约的适用性,扩大其适用范围,使公约在相对于第1条a项更宽松的条件下适用于更多的销售合同。法院基于第1条a项适用公约需要符合三方面严格条件:一是双方当事人的营业地都位于缔约国,最迟在销售合同成立时当事人所在国家处于公约缔约国地位;二是当事人没有根据公约第6条规定直接或间接排除适用公约;三是解决销售合同争议的法院也应位于公约缔约国,否则非缔约国的法院无义务遵守第1条a项规则对当事人的争议自动适用公约。“所以第1条a项的重要性很大程度上依赖公约被普遍接受的程度,公约缔约国数量越多,根据a项适用公约的机会越多,相应地诉诸第1条b项适用公约的机会就越少。”[10]而基于第1条b项适用公约的条件不同,首先销售合同双方当事人的营业地不需要都位于公约缔约国,在符合适用公约的其他限定条件下,一方或双方的营业地位于非缔约国不影响公约适用;其次,解决争议的法院地不要求位于缔约国,基于b项适用公约的限定条件是“国际私法规则导致适用缔约国的法律”,其中的“国际私法规则”既包括缔约国的也包括非缔约国的,非缔约国的法院在解决相关合同争议时基于本国的国际私法规则也可导致适用公约。

       假定某销售合同争议案一方为中国当事人,另一方当事人的营业地位于非缔约国马来西亚,第1条a项自动适用公约的条件不能满足;还假定中国加入公约时没有对第1条b项做出保留,或根据公约第97条规定已经撤回原有的保留,第1条b项作为对中国有约束力的规则可以产生以下扩大公约适用的效果:(1)案件在中国法院审理,当事人没有约定应适用的法律,法院根据中国国际私法规则中的“最密切联系原则”决定适用中国法律,这种情况应适用公约而不是中国合同法;(2)案件在中国法院审理,当事人在销售合同中笼统地规定“本合同项下的权利义务由中国法律调整”,法院根据中国国际私法规则中的“当事人意思自治原则”应该适用中国合同法,同时优先适用公约,因公约是中国法的一部分,也是特别法;(3)案件在马来西亚法院审理,当事人没有约定应适用的法律,法院根据本国国际私法规则中的“最密切联系原则”决定适用中国法律,这种情况应适用公约而不是中国合同法,马来西亚法院适用公约不是基于公约义务,而是基于本国国际私法的规定和对中国处于公约缔约国地位的尊重;[11](4)案件在马来西亚法院审理,当事人在销售合同中笼统地规定“本合同项下的权利义务由中国法律调整”,法院根据本国国际私法规则中“当事人意思自治原则”决定适用中国合同法,同时优先适用公约,公约作为特别法,是中国法的一部分;(5)案件在中国法院审理,而中国的国际私法规则导致适用第三国法律,作为公约缔约国的该第三国没有对第1条b项做出保留,这也应适用公约。例如当事人约定合同适用争议发生时货物所在地法,而争议解决时货物在最终用户的日本境内,法院根据意思自治原则应适用日本法律,日本是公约缔约国,并且在加入公约时没有提出任何保留,公约是日本法一部分,也是特别法,应优先适用。

       公约的核心目的是减少法律的不确定性,法律的不确定一直困扰受制于不同法律制度的当事人交易,在没有统一法时,依据国际私法规则适用哪国法律就是不确定的,至少有一方注定不了解应适用的法律。而基于第1条a项适用公约解决了法律的不确定问题,首先这种情况下公约的适用不受制于国内冲突规范,a项本身就是国际私法的单边冲突规范,其系属指明了应适用的法律,无须再考虑国内冲突法规定;其次,公约是双方当事人都应该熟悉的国际法,解决了至少有一方不了解依据国内冲突规范选择的准据法问题。所以,在维也纳外交会议上,各国代表对于第1条a项没有异议。而第1条b项遭到许多异议,有代表建议取消第1条b项,一个重要原因是政府官员、合同法律师通常不熟悉国际私法规则;在国际私法规则指引下还产生了适用或不适用公约两种可能,这损害了公约的基础—法律的确定性。也有代表注意到,公约第92条允许缔约国对公约第二部分合同成立、第三部分货物销售做出保留,[12]而不论做出第二部分保留还是做出第三部分保留的国家,除保留部分以外的公约规则对其仍有约束力,销售合同争议如涉及没有做出保留的事项,这类国家仍处于公约缔约国地位,当法院地的国际私法规则导致适用做出这类保留国家的法律时,应适用的公约变得残缺不全,不能满足法律调整需要。捷克斯洛伐克、民主德国的代表认为,其本国已经有或正在制定调整国际货物交易的专门立法,当时苏联东欧等国家之间缔结了调整彼此之间货物交易的《经互会成员之间交货共同条件》,[13]公约第1条b项实施的结果将排除这些国家国内特别法和社会主义阵营内部统一法的适用,而优先适用公约,国内议会可能因此拒绝批准公约。[14]捷克斯洛伐克代表建议应允许对公约第1条b项做出保留,正是根据这一提议,公约加进第95条,它规定:“任何国家在交存其批准书、接受书、核准书或加入书时,可声明它不受本公约第1条第1款b项约束。”

       缔约国对第1条b项做出保留的后果是关闭了这一条款导致公约扩大适用的通道,法院在公约下的义务仅限于在案件交由它审理时,按照公约第1条a项指引,将公约适用于营业地位于不同缔约国的当事人之间的销售合同争议。做出第1条b项保留的缔约国(保留国)法院无义务依据b项适用公约,既包括对本国当事人和非缔约国当事人之间的销售合同争议,也包括对同属保留国的第三国当事人和非缔约国当事人之间的销售合同争议。如同目前的中国法院,因为属于保留国,无需按照这一条款的指引将公约适用于中国当事人和马来西亚当事人之间的交易,也无需将公约适用于新加坡当事人和马来西亚当事人之间的交易,因新加坡也是保留国,当国际私法规则指向新加坡法律时,考虑新加坡立法机关意图,不适用公约是恰当的。这说明在案件由保留国法院审理时,不论国际私法规则指向法院地法还是指向同属保留国的第三国法律,此项保留都具有约束力,导致公约不适用而适用保留国的国内法。不过那些没有做出第1条b项保留的缔约国(非保留国)法院,在审理涉及保留国当事人与非缔约国当事人之间的合同争议时,是否也应考虑缔约国这项保留的影响,是有争议的。例如中国当事人与马来西亚当事人之间的销售合同争议在日本法院审理,当法院地的国际私法规则导致适用中国法律时,如考虑中国保留国地位就不应适用公约而应适用中国国内法,但主流看法是这种情况应适用公约,理由是日本作为非保留国不受另一缔约国保留约束,它应该遵守第1条b项适用义务;况且,就此类交易而言,公约第1条b项限定的适用公约条件已经满足。

       反之,如保留国法院审理涉及非保留国当事人和非缔约国当事人之间的销售合同争议,例如是中国法院审理日本当事人与马来西亚当事人之间的争议,法院即使不考虑公约第1条b项,仍然会导致适用公约。公约第95条仅仅免除了保留国法院在国际私法规则导致适用保留国法律时适用公约的义务,它并没有规定这种情况下应适用什么法律,可以设想,对日本和马来西亚当事人之间的争议,因为涉及非缔约国当事人,公约第1条a项不适用;又因为中国是保留国,第1条b项对法院也无约束。但中国法院还是要依据本国国际私法规则决定准据法,假定国际私法规则导致适用日本法,法院有责任尊重日本立法机关的意图确定何为日本法。因为日本是公约缔约国,公约是日本法的一部分,是调整国际货物交易的特别法,日本又是非保留国,对国际私法规则导致适用公约没有阻碍,法院就应适用公约。这种情况下中国法院适用公约不是基于公约义务,而是基于本国国际私法规则的规定,以及对日本在公约下权利义务的尊重。类似的案件交由非缔约国法院审理也应是同样结果,它对这类争议适用公约与公约义务无关,法院只是适用其本国国际私法规则。不过若将上例中的日本当事人换成德国当事人,情况就不一样。德国虽然没有对公约第1条b项做出保留,却在批准公约时声明“对于已经声明不适用第1条第1款b项的任何国家,德国也不适用第1条第1款b项”,[15]这意味对中国或其他保留国而言,德国处于和新加坡一样的保留国地位,第1条b项对中国和德国都没有约束,中国法院审理涉及德国当事人和非缔约国当事人的合同争议案,即使从中国国国际私法规则出发也不应该产生适用公约的结果。反之,将中国当事人与非缔约国当事人之间的销售合同争议交由德国法院审理,结果也一样,德国法院无义务依据第1条b项适用公约。

       三、缔约国保留的理由

       目前78个公约缔约国中,只有7个国家是第1条b项保留国,此外,加拿大、德国做了部分保留。[16]在保留国当中,美国、新加坡、中国因为在国际贸易中地位重要,其各自的保留理由值得关注。

       美国保留的理由有公开的文件证实,在国务卿舒尔茨1983年提交总统的一封信中,根据美国律师协会的建议,他提出美国应该对公约第1条b项保留有两方面理由:第一,保留有助于使公约适用的规则清晰明确,第1条a项适用有清晰明确的标准,主要看当事人双方营业地是否位于缔约国,而b项适用的结果不确定,要受制于各国并不清晰也不统一的国际私法规则。第二点更重要,保留出于“互惠”(reciprocity)考虑,是为了保护美国商人免于被剥夺适用其熟悉的本国法律的权利。第1条b项仅仅与美国当事人与非缔约国当事人之间的交易有关,当国际私法规则导致适用非缔约国法律时,应适用该外国法而不是公约;当国际私法规则导致适用美国法律时,只能适用公约,用公约代替国内法律。“第1条b项导致美国国内法经常被公约替代,相关的外国法却没有被经常替代,”。美国认为这是一种非互惠,用统一法代替外国法(美国法)是非缔约国当事人获得的一种利益,在没有从非缔约国商人那里获得对等补偿情况下,美国应该对第1条b项保留。新加坡保留的理由见于新加坡法学会法律改革委员会商法分委员会就批准公约于1995年写给本国政府的一份报告,该报告指出:“如果不作出第95条下的保留,意味着即使一方当事人营业地位于非缔约国也将适用公约。假定新加坡批准公约,新加坡商人与马来西亚商人订立合同,如果合同约定适用新加坡法律,那么将适用公约而不适用新加坡货物销售法,这也许不是当事人双方本意。如同第95条允许的那样,建议在开始时应实施这项保留,在此之后若发现保留无用可随时取消。”[18]由此看出新加坡提出保留的初衷既不是为了更多适用本国法,也不是为了互惠对等,而是为了保护本国当事人,防止他们不经意地把公约作为准据法,其本意却是要适用新加坡法律。

       尚未发现正式文件说明中国对第1条b项保留的理由,综合分析20世纪80年代的中国国情及其加入公约的历史,应该看到,中国提出保留的首要原因与捷克代表主张允许保留的理由相同,即希望更多地适用国内专门法。中国批准公约时与东欧国家相似,存在专门调整对外贸易的《涉外经济合同法》,对第1条b项保留是为了更多适用《涉外经济合同法》。中国做出保留的另一原因是出于“审慎”,[19]加入公约是中国由“文革”走向改革开放,由计划经济走向市场经济这一历史变革在立法上的表现;是为发展对外贸易,解决国内涉外商事法制建设的紧迫需求的重要举措。中国与美国、意大利联手于1986年12月11日向联合国递交批准书,直接导致公约于次年生效,透露出中国外交政策的变革信息。另一方面,加入公约对中国决策者来说又有开拓性、探索性。公约对中国是新事物,本质上是西方市场经济国家法律的产物,与中国长期形成的法律体制格格不入,文革时期更被视为禁忌,所以中国在考虑加入公约时面临这方面法律资料和法律专业人员的缺乏,准备工作不足,不论是贸易官员还是专家学者,都不熟悉这样的法律,不知道中国引入这样的法律会有什么后果,只能谨慎从事;基于同样原因,中国没有参加联合国起草公约的准备工作,没有就草案提出重要建议,1981年中国驻联合国代表凌青在公约上签字时不仅对公约第11条、第1条b项保留,甚至对第三部分也做了保留(中国政府最终采纳国内学者意见,在递交批准书时放弃对第三部分的保留),足以表现出审慎。“审慎”也是这项保留制度设计的结果,第95条规定任何国家只能“在交存其批准书、接受书、核准书或加入书时”对第1条b项做出保留,在加入时没有保留,加入后就无权保留;反之,当时做了保留,今后可根据第97条随时取消它。为稳妥起见,在一时无法确定是否应该保留时宁愿选择保留,这符合中国人的行事风格。从新加坡提出的保留理由来看,它们也意识到这一点。

       缔约国当初应该意识到了,对第1条b项保留的后果是限制公约的适用而扩大其国内法适用的机会,而为什么这样做则普遍缺乏深入的理性思考,这与此项保留制度本身不成熟有直接关系。[20]有学者直言“维也纳会议上对第1条b项的批评来自所谓社会主义国家的代表,不批准的原因主要是政治上的,与法律逻辑和这一条款在实践上的必要性无关。”[21]首先,认为保留是为保护本国当事人在第1条b项条件下适用本国法律的权利(美国、新加坡持这样的理由)这一点很难成立。当事人选择适用本国法律的权利从来没有被剥夺,公约作为任意性和补充性律本来就允许当事人选择适用。根据公约第6条,即使营业地位于缔约国的当事人双方也可以在合同中明示或者默示地排除适用公约,选择适用其他法律,包括某缔约国的本国法。这对于一方或双方当事人营业地位于非缔约国的交易也同样适用,不能说没有保留就限制了当事人基于意思自治选择适用缔约国国内法的权利。缔约国对第1条b项保留后,限制了公约适用,当国际私法规则导致适用缔约国法律时,应适用缔约国国内法而不是公约,这也是美国提出保留所希望的,但这种情况下适用美国法不是美国当事人选择的结果,不能说做出保留就保护了选择权。认为保留有助于使适用公约的规则清晰明确更与事实不符,公约的制度安排是仅授予缔约国对第1条b项保留的权利,而不是最终取消b项,所谓使公约适用不清晰的第1条b项仍存在,不仅如此,保留增加了保留国适用公约的变数,使适用公约的问题更复杂化。

       各方提出保留的根本原因是对第1条b项条件下适用公约代替国内法不满意,美国的“互惠”考虑、捷克代表关于第95条的立法建议都表现出这种忧虑。它们共同的误区,就是把尽量适用本国法看做应争取的条约利益,把不论在第1条a项还是b项约束下适用公约看做是利益让渡。应当看到,第95条虽然采用了公法类国际条约关于保留的措辞,但却与一般国际公法保留条款有本质不同。公法类国际条约直接设定缔约国间权利义务,缔约国对条约义务的保留也关乎重要国家利益,例如,不论《马拉喀什建立世界贸易组织协议》还是其附属的框架协议中允许的保留都涉及wTO成员重要的贸易利益。公约尽管包含部分公法类条款(第89条-101条),其实质却是调整国际货物销售的交易法,是私法性质的国际条约,调整私人权利义务,并不涉及国家利益。其公法部分条款规定缔约国实施公约的义务,一定程度影响司法机关适用法律的选择权,这是为实现国家间货物销售法的统一性、确定性目标所做的必要协调,除此之外不要求缔约国让渡重要国家利益或法律主权。何况公约对司法机关法律选择权的影响也是较低限度的(限于国际货物销售和当事人没有明示默示排除适用公约的情况),当事人仍保留大部分适用法律的选择权。缔约国对第1条b项的保留限制了特定情况下当事人适用公约的权利,客观上争取了更多适用本国法的机会,但争取到这样的机会既不等于争取到国家利益,也不等于为本国商人争取了利益,涉外货物销售合同争议不能一概说适用本国法就对本国人有利,适用统一法就不利。[22]在具体案件中,只有当事人知道适用什么法对其有利,合理的制度安排是尊重意思自治,尽量将涉外商事交易适用法律,选择权交给当事人,国家减少类似于实行第1条b项保留这样的干预和限制。这也是《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的重要立法原则和宗旨。

       四、中国撤回对公约第1条b项保留的积极意义

       公约第97条允许第1条b项保留国随时撤回这项保留。加拿大率先动用了这项撤回权。[23]中国撤回这项保留的国内程序应参照加入公约的程序,[24]公约属于《中华人民共和国缔结条约程序法》规定的不须经全国人大批准,只须由国务院核准生效的条约(中国是以核准方式加入公约)。根据该法第8条规定,中国撤回保留的声明应由商务部会同外交部报请国务院核准即完成国内程序,之后由外交部依据公约第97条将撤回声明通知联合国秘书长,经过6个月后,撤回第1条b项保留生效。缔约国撤回保留的后果是恢复这一条款的约束力,在涉外货物销售合同争议解决中扩大公约的适用,减少国内法的适用。能否接受这一变局,根本上取决于公约与中国合同法哪个更适合于调整国际货物销售,更适合处理这类争议案件,保证裁判质量。诚如著名公约学者约翰·霍纳尔德所言,“对缔约国而言,如果其国内法不适合于国际交易,它宁愿选择第1条b项导致的扩大公约适用,不作出第95条声明保留。反之,如果其国内法新式先进,最适合于国际交易,就会断定,公约的最大价值在于第1条a项限定的范围,即调整缔约国当事人之间的交易。”[25]与中国加入公约之初因为不熟悉它而抱有谨慎的情况不同,今天我们有足够的经验和资料条件将公约与中国国内法权衡比较,得出符合法律理性的结论。基于以下分析,笔者支持中国政府采取相应法律程序取消这项保留,在我国法院和仲裁机构处理的涉外销售合同争议案中,更多地将公约作为准据法。

       首先,公约比中国合同法更适合于国际货物销售,有助于公平合理解决这类争议,在国际货物销售中遵守诚信。中国合同法是综合性法律,它调整包括货物销售合同在内的15类合同,公约是关于国际货物销售的简洁明确、又基本上公平合理的国际法指引,是调整国际货物销售的特别法,对这类交易有许多针对性规定。公约缺少一些解决一般合同争议需要的特殊规则,如代理、权利义务转让、合同效力、时效等,实践中这些缺漏并没有产生大问题,公约的开放性设计能轻易弥补这种不足(第7条)。公约对中国合同法的立法有重要影响,现行中国合同法有47个与公约对应的类似条款,但公约中属于现代合同法最根本的制度却没有被中国合同法采纳。中国合同法的最大问题是软弱无力的违约损害赔偿制度,关于计算损害赔偿的实质规则仅有相当于公约第74条的原则规定(第113条),没有相当于公约第75条和第76条关于毁约要差价赔偿的规定。[26]它们是全部赔偿原则的具体化,借助这项有利工具,受损害方比较容易获得应有补偿,恢复到“假如合同正常履行应有的地位”,还可减轻索赔的证据负担和法院审理成本。而中国合同法因规则缺位导致损害赔偿基本制度模糊不清,裁判人员有过大自由裁量权,他们常以差价损失属于不能合理预见为由拒绝支持。所以公约小而强,对违约有严格约束;中国合同法大而虚弱,对毁约缺少严格约束。适用公约显然比适用中国合同法更有利。

       其次,公约是介于本国法和外国法之间的中性法律,具有国际性和易检索性,更容易为当事人双方以及国际社会理解和接受。以公约调整为主有助于使我国绝大多数涉外货物销售合同案件的审理结果符合公认的国际裁量标准,维护裁判的公正、透明与公信力,减少外国法院对中国裁判质量的疑虑,促进其承认和协助执行裁决。公约比任何一种国内法都具有全球范围的知晓度与可检索性,公约6种语言的文本有同等效力,也正在产生更多语言的翻译文本。[27]每年来自各国的关于公约的法院判决、仲裁裁决、学术作品大量被翻译成英语,通过书刊、互联网公开发表,当事人、法官、律师可轻易获得和求得理解。[28]所以适用公约不存在适用外国法时至少有一方对该法不了解的问题,也没有当事人需要证明的困难。而主张适用外国法的一方需要向法庭或仲裁庭提供证据、翻译文本和专家意见,诉讼成本巨大,更不用说法院对外国法解释和适用的不可预见性。另一优势是公约的公平、中立性,公约不依赖任何法律体系,是调整货物销售合同方面不同法律制度精华的融合,在立法技术上采用平易的语言表述规范内容,使不同法律文化背景的当事人、法律职业者容易取得大体一致的理解。公约这种特性和在第1条下自动适用特别有利于不易获得法律帮助的中小企业和谈判中的弱势一方。

       第三,取消保留说明中国重视国际商业标准和惯例,彰显中国开放包容的大国形象。2010年中国排名前十位的货物贸易伙伴国中,欧盟多数国家、美国、日本、韩国、澳大利亚都是公约缔约国,中国当事人与这些国家的当事人订立的货物销售合同可根据公约第1条a项适用公约。在中国第三大贸易伙伴东盟十国中,只有新加坡是缔约国,其他9个国家以及印度都不是缔约国,由于新加坡同样是第1条b项保留国,属于东盟内部国家之间当事人的货物交易很难适用公约。中国取消第1条b项保留之后,中国当事人与这些亚洲非缔约国当事人之间货物销售合同争议有可能在国际私法规则导致适用中国法律时适用公约,将增强公约在亚洲各国的普遍适用和地区货物销售法的统一。香港、台湾、澳门是中国大陆的重要贸易伙伴,“三地”目前都不是公约成员,[29]中国大陆当事人与这三地当事人之间的货物交易即使国际私法规则导致适用中国法律也不应适用公约,因这类交易不是“营业地分处不同国家的当事人之间”的货物交易。但是依据中国法律,这类交易引起的争议属于涉外合同争议,中国法院审理时应依据中国国际私法规则确定应适用的法律,[30]如果当事人依据“意思自治原则”选择公约作为准据法,也应认定为合法有效。[31]公约序言和第1条中关于其调整国际货物销售合同的有关规定,并不影响当事人选择适用公约的有效性,可以理解为上述当事人根据公约第6条的“意思自治原则”改变了公约序言、第1条相关规定的效力,使公约适用于台湾、香港、澳门与中国大陆这种不同地区当事人之间订立的货物销售合同。

       第四,取消保留可能使中国成为公约仲裁判例中心和学术重地,有助于中国参与公约的统一法进程和中国自身合同法建设。中国大多数涉外货物销售合同争议案是通过中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)商事仲裁审理,CIETAC已经成为世界上最繁忙的仲裁机构,2009年它审理了559件涉外案件,2010年审理了418件涉外案件,[32]其中大部分是货物销售合同争议案。美国纽约佩斯大学商法学会公约网站发布了2751件适用公约的法院判决和仲裁裁决。其中法院判决最多的是德国477件,加上其他7个欧洲大陆国家,判例总数是1365件,欧洲是关于公约的法院判例中心(相比较普通法系国家中判例最多的是美国152件),德国判例对于公约法理的解释阐述起到了重要作用。适用公约的仲裁裁决最多的国家是中国426件,[33]如果中国取消第1条b项保留,中国的仲裁案例数量应该超过德国法院判决的数量。中国是关于公约的仲裁裁决案件主要来源地,也应该成为研究这些案件的中心,为解释和研究公约做出重要贡献;更多地适用公约也将扩大公约对中国法律实务和学术界的影响,促进我们不断完善中国的合同法。

    【作者简介】
    李巍,单位为中国政法大学。
    【注释】
    [1]《联合国国际货物销售合同公约》于1980年在联合国国际货物销售合同大会(维也纳会议)上被批准通过,1988年1月1日正式生效。中国是公约创始成员,目前公约缔约国为78个,包括当今主要贸易大国,但英国、印度、巴西、葡萄牙除外。公约已经被国际法学界和实务界公认为是自1958年《联合国承认和执行外国仲裁裁决公约》以来最成功的国际立法之一,其与罗马国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》、欧洲合同法委员会制定的《欧洲合同法原则》并列,堪称当代国际商事合同法的典范。
    [2]关于公约与法院地国际私法的关系,联合国国际贸易法委员会强调,缔约国的法院在诉诸法院地国际私法规则之前,必须先审查本公约是否适用,“如果双方当事人的营业地所在国都是缔约国,即使法院地国际私法规则指向第三国法律,本公约也适用。”参见《贸易法委员会关于公约判例法摘要汇编》(2008年修订)第1条,第18段。
    [3]《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》确认了这三项国际私法规则,第41条规定:当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与合同有最密切联系的法律。
    [4]这是指当时人一般性地约定适用某缔约国法律,例如规定“本合同项下的任何权利义务由德国法调整”,这没有排除适用公约。有时,当事人约定适用缔约国某具体法律,如规定“本合同项下的任何权利义务由《中华人民共和国合同法》调整”,这相当于当事人同意仅适用特定中国法,默示地排除适用公约,这种情况下公约不适用。
    [5]UNCITRAL, Commentary on Draft Convention on Contracts for the International Sale of Goods prepared by the Secretariat (Secretariat Com-mentary) on Article 1 of Draft Convention (Article 1 of Official text),paragragh 8, the Official Records of United Nations Conference on Contract for International Sale of Goods, (Official Records) UN DOC. A/CONF. 97/5 (1979), p.15.载联合国国际贸易法委员会网http://www.uncitral.org/pdf/a-conf.97-5-oced.pdf/, 2012年5月18日访问。
    [6]我国最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条规定,“当事人未选择合同争议应适用的法律的,适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时,应根据合同的特殊性质,以及某一方当事人履行义务最能体现合同本质特性等因素,确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同准据法。(一)买卖合同,适用合同订立时卖方住所地法”,这一规定与1955年《关于国际货物销售适用法律的海牙公约》第2条、1980年《罗马合同法律适用公约》第4条第2款相似。
    [7]《贸易法委员会关于公约判例法摘要汇编》(2008年修订),第1条,第22段。
    [8]ULIS第4条规定:本法在其被当事人双方作为合同适用法被选择时也可以适用,不论他们的营业地或惯常居住地是否位于不同国家,也不论这些国家是否为1964年7月1日《国际货物销售合同成立统一法公约》缔约国。只要这种适用不影响任何强制性法律条款的适用,并且这些强制性法律条款是在当事人若不选择本统一法时本来应该适用的。
    [9]UNCITRAL, Yearbook, VIIIX, Annex 1, paragraphs 44-52, p.28.
    [10]Evans, C. M. Bianca&M. J. Bonell, Commentary on the International Sales Lau:the 1980 Vienna Sales Convention, Milan Giuffre,1987, p.655.
    [11]20世纪90年代,德国法院审理多件此类案件。联邦德国于公约对其生效(1991年)前处于非缔约国地位,这一时期,法院审理多起德国当事人与其他欧洲国家当事人的销售合同争议案中,根据德国国际私法规则决定适用意大利等公约已经对其生效的国家法律,法院依据第1条b项决定适用公约,公约是这些国家特别的实体法。See Peter Schlechtriem, Commentary on the UN Con-vention on the International Sale of Goods,Oxford: Clarendon Press, 1998, p.26.
    [12]因为有着相似的国内货物销售法,属于北欧斯堪的纳维亚国家的丹麦、芬兰、挪威、瑞典政府在批准公约时依据公约第92条第1款规定,声明它们不受公约第二部分(合同成立)约束。丹麦已经在2012年7月2日宣布撤销此项保留,公约第二部分将于2013年2月1日对其生效。但是目前没有任何缔约国宣布对公约第三部分(货物销售)做出保留。参见联合国国际贸易法委员会:《1980年〈联合国国际货物销售合同公约〉状况》,注释(f)。
    [13]“经互会”即经济互助委员会(CMEA),是原苏联、东欧社会主义国家通过条约成立的地区性经济组织,1949年1月由苏联、保加利亚、匈牙利、波兰、罗马尼亚、捷克斯洛伐克6国协议设立,总部在莫斯科。后民主德国、蒙古、古巴、越南也加入。该组织的宗旨是通过经济、技术合作促进成员国经济发展,苏联解体后经互会于1991年事实上解散。《经互会成员之间交货共同条件》由经互会下设的对外贸易常设委员会于1962年制定,是调整成员间货物贸易的统一法,该法目前仍适用,其第110条规定,“在双方交货关系中,合同或本交货共同条件未予规定或规定不完全的问题将适用卖方国家的实体法。”
    [14]匈牙利政府在批准公约时声明,《经互会成员之间交货共同条件》应受公约第90条约束。这意味着,经互会成员即使加入公约,成员国当事人之间的交易仍适用《经互会成员之间交货共同条件》而不适用公约。参见联合国国际贸易法委员会:《1980年〈联合国国际货物销售合同公约〉状况》,注释(j)。另外,根据原对外经济贸易合作部1987年发布的《外经济贸易合作部关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》,中国当事人与匈牙利当事人之间的货物交易仍适用《经互会成员之间交货共同条件》。
    [15]联合国国际贸易法委员会:《1980年〈联合国国际货物销售合同公约〉状况》,注释(i)。德国的这项保留严格说并不是第95条允许的,其法律地位不明确。参见联合国国际贸易法委员会网http://www.uncitral.org/uncitral/zh/uncitral-texts/sale-goods/1980CISG-status. html, 2012年5月18日访问。
    [16]这7个国家是亚美尼亚、中国、捷克共和国、圣文森特和格林纳达、新加坡、斯洛伐克、美国。以上7个国家提出了第95条授权的保留。此外,加拿大在批准公约时声明第1条b项对其境内哥伦比亚省不适用。参见注[15],注释(e)。
    [17]乔治。舒尔茨的信,美国总统提交参议院表决批准公约的信附录IB,载美国佩斯大学公约网http://www.cisg.law.pace.edu /cisg/biblio/reagon.html, 2012年5月18日访问。
    [18]Gary F. Bell, Why Singapore Should Withdraw Its Article 95 Reservation to the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG),载美国佩斯大学公约网http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/beH.html, 2012年5月18日访问。
    [19]审慎心理在保留国中带有普遍性。学者Gary F. Bell分析新加坡保留理由后得出结论:“新加坡决定做出公约第95条保留,与其说出于确信不如说基于审慎”。但新加坡的审慎主要考虑这一条款本身安排,而中国有更深社会原因。参见注[18]。
    [20]第95条是考虑捷克斯洛伐克代表的关切,在维也纳外交会议全体大会最后时刻决定加进去的,对照同属保留条款的第92条和第94条,可以看出,第95条缺乏仔细斟酌,带来很多不确定和争议。
    [21]Bojidara Borisova, Geographic Sphere of Application of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods,载美国佩斯大学公约网http://ww.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/borisova.html, 2012年5月18日访问。
    [22]中国大多数货物销售合同争议案是通过中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)商事仲裁审理,CIETAC已经公布4卷仲裁裁决书选编,以2003-2006年卷为例,共收集41件涉外货物销售合同争议案裁决书,其中仲裁庭决定适用公约的案件有14例,占全部案件的34%。适用中国合同法的裁决书22例,占全部案件50%强,另有5例无法律适用意见,这基本反映公约与中国合同法在司法或仲裁实践中实际发挥作用的情况。同时,笔者发现,适用中国合同法的22例裁决中,中方彻底败诉的有15件,另有2件双方各有胜负,只有5件是外方败诉。参见CIETAC编:《中国国际经济贸易仲裁裁决书选编(2003-2006)》上卷,法律出版社2009年版。
    [23]1992年6月1日,加拿大不列颠哥伦比亚省修改了其实施公约立法,规定公约第1条b项在省内适用,完成撤回这项保留的国内程序。1992年7月31日,加拿大联邦政府履行了公约第97条第4款程序,向联合国秘书长递交了撤回通知,该撤回声明于1993年2月1日生效。
    [24]参见《中华人民共和国缔结条约程序法》第19条。
    [25]John 0. Honnold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 3 rd ed. Hague: Kluwer Law Internation-al,1999, p.39
    [26]与公约第75、 76条类似的规定还见于《国际商事合同通则》(2004)第7.4.5和第7.4.6条;《欧洲合同法原则》第9-506、9-507条;美国《统一商法典》第2-706、 2-708、 2-712、 2-713条;英国《货物买卖法》第50条(3)款、第51条(3)款。
    [27]比如已经有日语和朝鲜语文本。学界认为,当不同语言的公约文本发生语义冲突时,应参考英语和法语确定其含义,这两种语言是联合国工作语言,公约其他文本是依据这两种语言翻译的。当英文与法文的公约文本冲突时应采纳英文本,英文是公约起草委员会工作语言。
    [28]著名的关于公约的网址有http: //www. uncitral. org/uncitra1/en/case; http://www.cisg.law.pace.eduhttp://www.unilex.inf.
    [29]国外有学者认为香港、澳门回归中国后,中国领土范围的扩张应导致中国作为继承国已经参加的国际条约适用范围的相应扩大,所以《联合国国际货物销售合同公约》应扩大适用于香港、澳门。但是中国向联合国秘书长递交的《自1997年7月1日起适用于香港的国际条约外交照会》与《自1999年12月20日起适用于澳门的国际条约外交照会》中,公约没有被列入适用于这两地的国际条约清单中,两地处于非缔约成员的地位。
    [30]最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第11条指出,涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事、商事合同法律适用,参照本规定。
    [31]参见《民法通则》第145条、《合同法》第126条。
    [32]参见于健龙:《中国国际经济贸易仲裁委员会2009年工作报告暨2010年工作计划》;《中国国际经济贸易仲裁委员会2010年工作报告暨2011年工作计划》。
    [33]参见美国佩斯大学公约网http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/casecit.htmal, 2012年5月18日访问。
    【参考文献】
    {1}联合国国际贸易法委员会:《贸易法委员会关于公约判例法摘要汇编》,2008年修订版。
    {2}CIETAC编:《中国国际经济贸易仲裁裁决书选编(2003- 2006)》上卷,法律出版社2009年版。
    {3}Evans, C. M. Bianca&M. J. Bonell, Commentary on the International Sales Law:the 1980 Vienna Sales Convention, Mi-lan: Giuffre, 1987.
    {4}Peter Schlechtriem, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods,Oxford:Clarendon Press, 1998.
    {5}John O. Honnold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention,3 rd ed.,Hague: Kluwer Law International, 1999.

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