涉赌型高利贷犯罪研究
2014/12/29 16:43:21 点击率[175] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《犯罪研究》2013年第3期
    【写作时间】2013年
    【中文关键字】涉赌型;高利贷
    【全文】

       近年来,我国不少地方赌博风气蔓延,赌博犯罪活动猖獗,其中部分地区甚至滋生出专门组织赌博放贷的职业团伙,他们为了谋取暴利,向参赌人员放贷,或者组织他人参与赌博并向其发放高利贷,败坏了社会善良风气,扰乱了社会金融秩序,并诱发非法拘禁、故意伤害等多种违法犯罪活动,严重破坏了社会稳定和经济发展,引起人民群众的强烈反映。但当前理论界和实务界对此类高利贷行为是否应刑法介入,以及以何种罪名定罪处罚存在较大争议。由于认识不一,还出现了同种类型的案件在不同地区得出截然不同的处理结果。因此,有必要对涉赌型高利贷行为的司法认定和立法完善加以探讨,以期司法实践对此类问题的认定和处理有所裨益。

       一、涉赌型高利贷行为与民间个人借贷的区分

       所谓民间个人借贷,是指个人之间因生产、生活需要的一种资金调剂行为,即个人以其本人合法收入的自有资金出借给另一特定的个人,目的是帮助解决借入人一时的生产、生活需要。出借人为此获得一定利息回报,但出借人一般不将此作为经常性的牟利手段。[1]

       涉赌型高利贷行为是指放贷人以获取高额利息为目的,通过各种途径吸收资金后,以发放高利贷为业,以远超过银行同期贷款利率向涉赌人员发放贷款,或者组织他人参与赌博并向其发放高利贷,一旦借款人不能按期还款,则组织专人或雇佣打手等从事暴力、恐吓、威胁等违法讨债的行为。

       可见,尽管涉赌性高利贷行为在形式上与民间个人借贷具有一定的相似性,但并不能归属于民间个人借贷。认定涉赌型高利贷犯罪必须明确其与民间个人借贷的界限。

       (一)法律性质不同

       民间个人借贷属平等主体间的一种经济互助交往,其既是民间闲散资本的一种投资渠道,也是民间金融的一种运行形式,我国法律和政策对此是持肯定和保护态度的。《合同法》第12章借款合同承认了民间借贷合同的法律地位,明确规定民间借款合同受法律保护,强调民法上的意思自治原则。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定,“人民法院审理借贷案件,应按照自愿、互利、公平、合法的原则,保护债权人和债务人的合法权益,限制高利率。民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据当地的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数),超出此限度的,超出部分的利息不予保护”。由此可见,民间借贷行为始终被视为合法的民事行为,对于个人借贷的高息部分法律规定不予保护,但并未涉及法律制裁和犯罪。

       而在涉赌型高利贷犯罪中,行为人往往为以发放高利贷为业,并从中牟取暴利,最明显的特征是与赌博相关,并成为赌博、洗钱、非法拘禁、故意伤害、黑社会性质等违法犯罪行为的重要推手。1998年6月30日国务院通过《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)规定,未经中国人民银行依法批准,任何单位和个人不得擅自从事非法发放贷款等非法金融业务活动。最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《办理赌博案件解释》)也规定:“明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。”可见,涉赌型高利贷行为非但不受法律保护,而且被视为违法或犯罪行为。

       (二)借贷的对象和目的不同

       从借贷的对象看,民间个人借贷一般只针对特定的个人和单位,主要是亲朋好友、邻里街坊等;而涉赌型高利贷的借贷对象主要是参赌人员,具有一定范围内的不特定性。

       从借贷的目的看,民间个人借贷主要是为了帮助借款人渡过难关或者调剂头寸,并获取一定的利息作为回报。而涉赌型高利贷行为以获取高额利息为主要目的,其最明显的特征就是利率畸高,一般月利率为本金的10%-40%。实践中,涉赌型高利贷发放者基本都以赌博为依托,有些直接参与聚众赌博、开设赌场;有些在他人实施赌博犯罪时,事前进行通谋、意思联系,为赌徒提供借款服务或者直接派人至赌场为赌徒放贷,赢了的当场还本付息,输了散场时打借条;还有些通过专人寻找下家,安排赌局,为下家提供赌资参与赌博,并设置陷阱,让下家输钱,甚至输了再借,借了再输,从而欠下巨额高利贷,等等。

       (三)借贷的过程不同

       从借贷的过程看,一般来说,民间个人借贷主要是亲朋好友间的互助行为,借贷的形式具有私密性和随意性;而涉赌型高利贷具有一定范围的公开性和组织性,而且在借贷过程中存在砍头息、息转本等违法借贷程序。

       从追讨本金和利息的手段看,民间个人借贷一般以较平和的手段索要欠款或通过民事诉讼等司法途径加以救济。而在涉赌型高利贷中,大多采取违法手段追索利息和本金。一旦借款人无力偿还所借高利贷,放贷者一般会先采取威胁、恐吓等手段来胁迫借贷者及其家人还款;进而发展到雇佣或指使打手实施暴力滋扰,甚至限制借贷者及其家人的人身自由及人身伤害等违法手段追讨本金和高额利息。如在陈知益、邓宇平为首的案件中,被害人文某在该赌场欠下18万元高利贷没有按时归还,先后两次被该团伙暴力非法拘禁并被殴打;被害人陈某因欠该组织的赌债9000元未能按时偿还,该组织即安排成员以暴力向陈某追收,并将陈某伤害致死。[2]

       (四)借贷规模不同

       民间个人借贷规模相对较小。首先,借贷次数较少,不以发放高利贷为业;其次,借贷数额有限,一般系自有闲散资金之间的流通;最后,从利率上看,尽管民间借贷也收取利息,但利息一般不高,主要是作为民间投资的回报。

       而涉赌性高利贷则规模较大,通常是向不特定的多数人、多次发放贷款,涉案金额少则百万,多则上千万,且保持断断续续的借贷关系,形成所谓的“利滚利”的恶性循环。以笔者掌握的司法实践案例为例,如上海市宝山区应某某等人,在2004年9月至2006年11月间,向20名社会不特定人员发放高利贷1042万元,获利高达950余万元;上海市青浦区吴某某放贷团伙,自2005年至2010年3月,先后向26名不特定个人和单位发放高利贷3900余万元,非法获利人民币1400余万元。在这些放贷团伙中,内部管理等级森严,分工明确,形成一条包括资金调配、目标跟踪、贷款核发、债务催讨的犯罪产业链,不少犯罪团伙还逐步形成具有一定规模的地下钱庄。

       二、涉赌型高利贷行为的犯罪论分析

       传统刑法理论认为犯罪具有三个特征:社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性。因此,在对涉赌型高利贷行为与民间个人借贷进行严格区分后,就需要就上述三方面内容对其进行刑法介入必要性论证。

       (一)涉赌型高利贷行为具有严重的社会危害性

       “社会危害性”指的是行为对法益的侵犯性,也是刑法第13条所指向的实质违法性。[3]从当前司法实践中发现的涉赌型高利贷活动看,其具有以下社会危害性:

       1.严重扰乱人民群众正常的生产、生活秩序,并诱发违法犯罪

       涉赌型高利放贷人以营利为目的,以放贷为职业,其参与或者组织赌场放贷,设套诱导赌徒的投机心理,引发多种社会矛盾,侵犯了正常的社会管理秩序。

       一方面,当借款人无力偿还时,涉赌型放贷者往往会采用非法拘禁、故意伤害等违法手段追索债务,导致借贷者及其家人无法正常生活、工作,不少借贷者甚至因高利贷所逼而逃往他乡、家破人亡。如在颜某非法拘禁案中,龚某为赌博向颜某借款4.3万元,因输光而逃到外地躲避借债。颜某获悉后,组织打手到龚某藏匿地将龚某抓回,逼其办理辞职手续,所得辞职补助费2万元全被颜拿走。由于钱不够,颜某又逼龚拿出房产证、户口本作抵押,并扣留房门钥匙,颜某带众打手住进龚家,逼得龚某有家不能归,案发时,龚某家里的冰箱、彩电、洗衣机等所有值钱的东西已被债主及众打手洗劫一空。[4]

       另一方面,一些高利借贷者为还贷,实施诈骗、抢劫、职务侵占等犯罪,引起家庭不和、社会不安,侵犯了社会公共秩序法益。如在龚某合同诈骗案中,龚某为归还赌债,听从高利贷主丁某的主意,偷取其家中户口簿,向房产登记部门办理产权证挂失登记以获得补办房产证,然后通过中介出售其父名下的房产,骗取购房款43万全部被丁某拿走。

       据上海市公安局打黑办不完全统计,2010年1月至8月,本市公安机关接报高利贷引发的案、事件就高达220起,有上门讨债,有滋扰威胁,有殴打无辜,还有寻衅滋事及非法拘禁等行为。可见,涉赌型高利贷行为不仅扰乱人民群众正常的生产、生活秩序,也极易诱发违法犯罪,从而成为严重的治安问题和社会问题。

       2.与涉黑犯罪密切相关,并为黑恶势力的发展提供条件

       涉赌型高利贷与涉黑犯罪密切相关,成为黑恶势力的主要掠财手段,为黑恶势力的发展提供条件。涉赌型高利贷以赌博为依托,而黑社会性质组织实施涉赌违法犯罪活动,是近年来“打黑除恶”专项行动中揭露出来的黑社会性质组织违法犯罪活动发展的新趋势。从媒体报道来看,许多黑恶势力团伙就是以发放涉赌型高利贷起家,集聚资金,然后用这些非法利益维系组织的生存壮大,并逐步扩大组织规模,一步步坐大成势,以达到雄踞一方的目的。如湖南省永州市王石宾等人涉黑案中,该团伙成员掌握永州市及各县有钱老板的名单,逼迫他们到自家开的赌场赌博,输钱后又强迫他们借高利贷,最高的年利率达到168%。该集团被破获时,有直接证据的放贷数额已高达4500万元,永州市至少有30位资产数千万的老板在王开设的地下赌场倾家荡产。[5]又如在陈知益、邓宇平为首的涉黑案中,在近5年的时间里,该团伙在赌场发放高利贷近7亿元,非法获利近3000万元。这些因涉赌高利贷积聚起来的巨额财富,不仅使该组织经济实力迅速壮大,还强化了组织成员间的密切关系与实施违法犯罪活动的能力。根据《中央政法委员会关于深入推进打黑除恶专项斗争的工作意见》([2010]28号)中:“突出打击‘地下出警’、非法讨债等新型黑恶势力”之要求,此类有组织地暴力发放贷款的职业犯罪应作为新型的恶势力犯罪,依法予以重点打击。

       3.破坏国家金融管理秩序,侵害社会主义市场经济秩序法益

       当前,涉赌型高利贷呈现出职业化、规模化的发展趋势,他们通常以年息10%-20%的利率吸收公众存款,甚至通过关系在银行借款,通过向社会个人发放贷款,获取暴利进行资金积累。由于涉赌型高利贷行为面向不特定社会公众吸收存款、发放贷款,实质上系未经国家批准经营了银行的放贷业务,破坏了国家对金融行业的管理秩序。同时,由于涉赌型高利贷都是暗中操作,也使得国家无法准确了解资金供需情况,削弱了通过信贷调节金融政策的杠杆作用,涉赌型高利贷行为在一定程度上也导致市场准入、竞争、交易等秩序的紊乱,侵害了社会主义市场经济秩序法益。

       4.利用司法途径实现非法目的,破坏司法权威和司法公正

       尽管涉赌型高利贷利息高的出奇,但在涉赌型高利贷案件中,放贷人由于知道法律对过高的利息不予保护,放贷者一般先将利息从本金中扣除,由借款人出具包含利息的借条,即俗称“砍头息”进行规避。如在张某诉刘某民间借贷纠纷一案中,刘某向张某借款100万元,利息为20万元,张某在借款时就扣下利息,实际给刘某的是80万元,但刘某出具的借条借款却仍是100万元。还有甚者,实质上是涉赌型高利贷,但放贷方并不与借贷方签订借款协议,而采取合作投资协议、违约金、固定回报率等方式规避法律。如在张某诉姚某的合伙协议纠纷案中,承办人经调查发现,双方合伙协议上张某“以地投资”的土地根本不存在,而张某的投资额实际就是借款额,其约定的固定利润率及期限实际就是利息和高利贷期限。

       由于涉赌型高利贷行为充分利用借条、合同、抵押、公证等经济法律手段,在司法实践中,不少涉赌型高利贷者以此向法院提起诉讼都得到法院支持,不仅导致虚假诉讼泛滥,而且使得法院成为他们非法高利贷行为的“帮凶”,严重破坏了司法权威和司法公正。如在王某某诈骗案中,警方经调查发现案件的借贷双方都在江浙沪地区,而王某某在放贷时却与借款方签订诉讼委托协议和诉讼管辖法院协议,约定其具有关系人的西部某省法院为管辖法院,至案发时,王某某在该法院共有600万元正处于民间借贷诉讼阶段或待执行阶段。

       (二)涉赌型高利贷具有刑事违法性和应受惩罚性

       在现代法治国家,一个行为要构成犯罪,除了其具有严重的社会危害性外,从罪刑法定的原则看,还要具备刑事违法性和应受惩罚性,要从法律条文上对行为进行形式违法性的判断。具体到涉赌型高利贷行为,目前可以适用的主要有以下法律规范:

       第一,最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《办理赌博刑事案件解释》)第四条规定:“明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。”涉赌型高利贷团伙中有专人在赌场放水钱,赚取高额利息,这些人虽然事前没有与赌博犯罪分子通谋,共同故意不明显,但其明知对方借钱目的是实施赌博犯罪仍提供资金,主观上已经存在与赌博犯罪分子沟通的故意,客观上也直接促使了赌博犯罪的发生和发展,成为赌博共同犯罪的一个有机组成部分,应当以赌博罪的共犯论处。

       第二,《刑法》第225条第四项规定了非法经营行为的兜底条款,即“违反国家规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。2003年1月13日最高人民法院刑二庭对公安部经济犯罪侦察局所发出的《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定的复函》中也明确答复:高利贷行为系非法从事金融业务活动,数额巨大,属于刑法第二百二十五条第四项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。《取缔办法》第四条规定:“本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:……(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现……”。该《取缔办法》第五条规定:“未经中国人民银行依法批准,任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”《中国人民银行关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》(银办函[2001]283号)中又明确指出:《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中的非法发放贷款行为是指:未经金融监管部门批准,以营利为目的,向不特定的对象出借资金,以此牟取高额非法收入的行为。《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(银发[2002]30号)也明文禁止非法发放高利贷的行为。因此,根据以上规定,涉赌型高利贷行为可归入“违反国家规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,依法可构成非法经营罪。

       第三,《刑法修正案(七)》将“非法从事资金支付结算业务”的行为纳入非法经营罪的打击范围。因此,有观点认为对涉赌型高利贷中带有地下钱庄性质的、以发放高利贷为业的,可以直接根据刑法修正案(七)的规定进行定罪量刑。[6]

       三、涉赌型高利贷的解释论路径及难点

       法学研究方法大致可以区分为两类:解释论与立法论。刑法的解释论,是通过解释既存的刑法规范而形成的理论,强调遵循司法的逻辑进行解释演绎,强调以现有法律为司法裁判的基点,其目的在于正确地理解和适用刑法规范,不能天马行空、无中生有。而刑法的立法论,是将法律作为研究客体,围绕如何设计或修订出合理的刑法规范的研究理论,其目的在于指导或者影响刑事立法实践。作为司法人员,首先要尊重现有法律,从法律中而不是自己的思想体系中寻找案件的适用法律及理由。

       (一)涉赌型高利贷行为构成赌博罪共犯的解释路径及难点

       上述两高发布的《办理赌博刑事案件解释》第四条规定:“明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。”从字面解释看,肯定了为赌博犯罪发放高利贷的行为可以纳入提供资金的范畴,放贷人可以构成赌博罪共犯。那么,是否对涉赌型高利贷行为以赌博罪定罪处罚?司法实践中,在涉赌型高利贷行为中,只有极其少数的放贷者被以赌博罪追究刑事责任,而且往往是涉赌型高利贷犯罪团伙中负责到赌博场所为赌徒直接发放高利贷的成员。对涉赌型高利贷行为以赌博罪共犯论处的难点主要在于:

       (1)定罪标准设置上的高要求。首先放贷人必须主观上具有明知故意,即明知他人在实施赌博犯罪活动;其次要求他人实施的是赌博犯罪活动而为其提供资金等直接帮助,即接受赌资者已经构成赌博罪,提供资金者才能构成赌博罪的共犯;最后必须达到法定的数额或情节标准。[7]

       (2)取证上的难度。对涉赌型放贷者以赌博罪定罪的证据条件较高,取证相当困难。具体而言,“明知他人从事赌博活动”不能是概括的意思表达,应当具有具体针对性或指向性的客观表现,即不法放贷人员发放高利贷的行为应当与借款人的赌博行为具有直接对应关系,不法放贷人员发放的高利贷款项应当与欠债人赌博时所用赌资能直接对应,这也导致实践中一般仅对少数在地下赌场中直接向赌博者发放高利贷的行为人以赌博罪追究。

       (3)形式上的规避。一方面,涉赌型高利贷发放者一般并不直接参与聚众赌博、开设赌场,只是利用他人的赌博行为发放高利贷。另一方面,这些放贷者为逃避法律制裁并确保债权的实现,往往采取借条、合同等形式,并设定不动产担保或保证人等,通过合法形式掩盖其非法目的,难于将其放贷行为与赌博犯罪直接关联。

       (4)易造成罚不当罪。如前所述,涉赌高利贷行为具有严重的社会危害性,但如适用该解释对此类放贷者以赌博罪共犯追究刑事责任,不仅最高刑期只有三年有期徒刑,而且放贷者在整个赌博犯罪中往往处于从犯地位,处罚的结果与涉赌高利贷行为的严重危害性不相适应,在一定程度上有悖于罪刑相适应原则。

       综上,以赌博罪共犯打击涉赌型高利贷行为存在多种障碍,实际效果也相当有限。

       (二)涉赌型高利贷行为构成非法经营罪的解释路径及难点

       当前司法实践对发放高利贷行为大多以非法经营罪定罪处罚,典型的如湖北省武汉市涂汉江、胡敏非法经营案[8]、江苏省宜兴市李优良、蒋建萍非法经营案[9]、江苏省南京市邵龙、蔡娣非法经营案[10]以及最近的四川省泸州市何有仁非法经营案[11]。然而,刑法理论界和经济学界关于发放高利贷行为非罪化的言论仍不绝于耳,给司法人员办理类似案件带来巨大压力。

       笔者认为,刑法由于其成文法固有的局限性,不能对所有犯罪都做出规定,而刑法对于罪状的描述往往具有一定的概括性,这又使得司法工作者对于实质上值得处罚但缺乏成文规定的行为,可以在不违反罪刑法定原则的前提下对刑法作扩大解释。因此,可以对涉赌型高利贷行为构成非法经营罪遵循以下解释路径:

       1.涉赌型高利贷行为违反了“国家规定”

       非法经营罪,是指违反国家规定,从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。非法经营罪属于典型的法定犯,而法定犯首先必须违反了相关行政法规的规定,之后又违反了刑法的规定,具有两次违法性的特征。简言之,是否“违反国家规定”是构成非法经营罪的必要要件和前提。

       一方面,根据我国《刑法》第96条的规定,“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。虽然《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》、上述最高人民法院和公安部的批复明确规定高利贷行为属于应该取缔的非法活动,但由于其仅仅属于部门规章和内部文件,并不能设定刑事责任,因此,目前只有国务院颁布的《取缔办法》可以作为刑法意义上的“国家规定”加以适用。

       另一方面,涉赌型高利贷行为是否违反《取缔办法》,难点就落在涉赌高利贷的行为是否属于非法金融业务活动。反对者认为《取缔办法》未将高利贷行为明确归为“非法发放贷款”,因此,不符合刑法罪行法定原则的明确性要求。笔者认为,首先,罪刑法定原则所要求的明确性,不是指具体的操作规范,而是指法律规定的原则不会使人产生歧义。涉赌型高利贷行为是以营利为目的,向不特定对象出借资金,以牟取暴利的行为,实际上就是未经银行监督管理部门批准的经营银行所从事的借贷业务,应当认定为非法发放贷款行为。

       2.涉赌型高利贷行为作为非法经营行为属于合理的扩大解释

       非法经营罪是1997年《刑法》颁布施行后最高立法、司法机关通过一系列的立法解释、司法解释活动变动最多的一个罪名,导致这种现象的原因就是《刑法》第二百二十五条第四项为非法经营罪设定了一个补漏条款—“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。该条款是针对现实生活中非法经营犯罪活动的复杂性和多样性所作的概括性的规定,用于弥补所遗漏的非法经营行为。

       首先,扩大解释不违反罪刑法定原则。从非法经营罪规定的原则性上来判断,“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”与前几种行为方式相比,侵害的法益应当相同,社会危害性及其程度应当相当,即严重扰乱市场秩序。到目前为止,国家立法和司法机关就《刑法》第225条第4项“堵漏条款”确立的非法经营犯罪行为有9种形式,即:非法买卖外汇、从事非法出版物、非法经营电信、非法传销、非法生产、储运、销售食盐、生产、销售添加“瘦肉精”等禁止药物的饲料、灾害期间哄抬物价、谋取暴利、擅自发行、销售彩票、非法经营烟草。虽然这其中并不包括涉赌型高利贷行为,但从涉赌型高利贷行为分析,此行为属于非法发放贷款,系从事非法金融业务活动,具有扰乱市场秩序的客观危害。可见,将涉赌型高利贷行为归入“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,并没有超过一般人的预测和认知范围,与法条内容及刑法的整体精神相协调,符合罪行法定原则。

       其次,认定构成非法经营罪不会导致罪刑不均衡。刑法典中规定的与涉赌型高利贷最相关的犯罪是刑法第175条高利转贷罪。有人认为,与放高利贷将自己的钱借给他人不同,高利转贷罪是套取银行等金融机构资金高利转贷给他人,对金融秩序与安全具有更为严重的危害性。高利转贷罪的法定最高刑是七年有期徒刑并处五倍以下罚金,如果将放高利贷的行为按非法经营罪处理,由于涉案金额特别巨大,最高将面临十五年有期徒刑及没收财产的重刑,这必将造成严重的罪刑不均。笔者认为,刑法第175条明确将“套取金融机构信贷资金”作为构成高利转贷罪的前提条件,信贷资金的正常运作具备两个条件,即通过合法渠道取得、按照规定用途使用。二者违反其一都是属于骗贷行为,都属于“套取”。[12]高利转贷造成银行贷款资金不能用于贷款专项用途,而处于高风险状态,该罪侵犯的客体是国家的信贷管理制度。而涉赌型高利贷行为侵犯的法益主要是社会市场秩序,涉赌型高利贷涉嫌非法发放贷款行为,即未经金融监管部门批准,以营利为目的,向不特定对象出借资金,以此牟取高额非法收入。其出借款项一般笔数多,累计金额大,多个借贷行为累计持续时间长,客观上已成为一种非法金融业务活动。

       最后,认定涉赌型高利贷行为构成非法经营罪可以弥补赌博犯罪立法的不足。赌博罪与非法经营罪侵害的法益有所不同,赌博罪侵害的法益为社会公共秩序,而非法经营罪侵害的法益为社会主义市场经济秩序。涉赌型高利贷行为是指未经国家批准擅自向赌博人员发放资金的行为,根据上述分析,既可能涉嫌赌博犯罪,又可能构成非法经营行为,但基于对涉赌型高利贷行为以赌博罪追究刑事责任存在定罪标准上的诸多难点,因此,以非法经营罪进行规制可以弥补赌博犯罪遗留的空隙。退一步讲,即使涉赌型高利贷行为同时符合赌博罪和非法经营罪的构成要件,构成刑法理论上的竞合犯罪,按照法律规定也应当采取从一重处断的方式处罚,罪名选择并无冲突。

       三、涉赌型高利贷行为司法认定的立法论路径

       通过解释论可以减少法律修改的频率,保持法律的稳定性,但同时,不同的解释路径导致不同的解释结论,使得一种行为在罪与非罪、此罪与彼罪之间摇摆不定、众说纷纭,影响了立法的权威性和司法的统一性。因此,为对涉赌型高利贷行为正确处理,我们需要继续推动立法的完善。

       (一)对于高利放贷行为与民间个人借贷的界限区分应进一步明确

       民间借贷在一定程度上缓解了中小企业和“三农”的资金困难,增加了经济运行的自我调整和适应能力,有利于打破我国长期以来由商业银行等正规金融机构垄断市场的格局,促进多层次信贷市场的形成和发展。正是因为高利贷对社会经济生活方面的积极作用,央行曾考虑进行试点成立一个民间资本贷款组织,确定的原则是“只贷不存”,对民间贷款的资本金,利率并没有特别的限制。也是基于高利贷具有一定的合理性,一些地区、国家就立法确认高利贷的合法性,如香港的《放贷人条例》,南非的《高利贷法》(1968年第73号法)等,对于合法的民间借贷行为予以保护和规范管理。因此,笔者认为,打击涉赌型高利贷首先要与合法的民间借贷进行有效区分,这就需要立法机关和行政机关及时制定相关的法律、法规加以管理和规范,对资金来源、放贷主体、放贷对象、利率、索债方式、贷款宣传等做出全面规定,规范放贷人行为,遏制高利贷的产生,保证民间借贷的健康有序发展。

       (二)对于涉赌型高利贷的规制应以行政处罚为主,刑事处罚为辅

       国务院于1981年5月8日颁布的《国务院批转中国农业银行关于农村借贷问题的报告的通知》中明确规定:“对那些一贯从事高利盘剥,并为主要经济来源,严重危害社会主义经济和人民生活,破坏金融市场的高利贷者,要按情节轻重和国家法令、规定严肃处理。”因此,对于高利贷的违法性国家早已明确,且对于高利贷要按情节和国家规定追究责任。但相比于行政处罚而言,司法的介入不仅从程序的周密性还是从财力、人力的成本投入上都十分巨大,因此,对于涉赌型高利贷也不能一味追求刑事打击,而应该有所侧重,对于大多数情节尚未达到刑事处罚的案件通过罚款、没收违法所得、没收非法财物、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚予以处理,尤其是应该加大罚款力度,在犯罪萌芽状态就予以经济处罚遏制。

       (三)对于构成犯罪的涉赌型高利贷行为应加强立法完善

       依照上文分析,涉赌型高利贷行为构成非法经营罪主要是适用刑法225条第4款兜底规定,因此,从法律的明确性的要求来看,如果对涉赌型高利贷行为以非法经营罪进行追究,最具有说服力的做法应该是参考其他非法经营行为入罪的做法,出台司法解释或者通过《刑法修正案》单独设立高利放贷罪的形式予以规定。

       具体来说,除了考虑数额标准外,对于情节严重和情节特别严重等因素的区分,还应综合考虑以下因素:1.发放涉赌性高利贷的首要分子;2.发放涉赌性高利放贷的次数;3.发放贷款的用途;4.屡次经有关部门行政处理而不悔改;5.索债、逼债的手段;6.与黑恶势力相勾结或直接是黑恶势力的敛财手段;7.国家工作人员利用职务上的便利或者利用职权发放涉赌型高利贷;8.造成被害人重伤、死亡等严重后果;9.社会影响恶劣,等等。

    【作者简介】
    梁春程,单位为嘉定区人民检察院;许雯雯,单位为常州市钟楼区人民法院。
    【注释】
    [1]参见《中国人民银行办公厅关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》。
    [2]刘湘廉:《陈知益、邓宇平涉黑案的几点思考》,《西南政法大学学报》2010年第2期。
    [3]张明楷:《刑法学》(第3版),法律出版社,第80页。
    [4]胡志泽;《民间高利贷违法犯罪问题亟需引起重视》,载《新华社内参》。
    [5]转引自莫洪宪、张小宁:《中日有组织犯罪现状比较研究》,《刑法论丛》2009年第2期。
    [6]杜开林:《赌博中发放高利贷的刑法处理》,载《人民法院报》2009年7月22日。
    [7]《上海市高级人民法院、上海市人民检察院关于本市办理赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(2005年5月16日)第五条规定“明知他人从事赌博活动,而多次或向多人提供赌资,从中渔利达五千元以上,或者提供赌资达五万元以上,或者具有其他严重情节,且接受赌资者己构成赌博罪的”。
    [8]湖北省武汉市汉江区人民法院(2003)汉刑初字第711号判决书。
    [9]江苏省宜兴市人民法院(2008)宜刑初字第912号判决书。
    [10]《南京首起高利贷入罪案追踪》,载《民主与法制》2011年第5期。
    [11]《男子放高利贷获利300万元被判非法经营罪》,载《成都商报》2011年9月28日。
    [12]崔晓丽:《高利转贷罪司法认定中的疑难争议问题》,《中国刑事法杂志》2009年第4期。

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