古代中西方法律工具论的比较分析
 点击率[599]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】中国法律思想史
    【出处】《人民法院报》
    【写作时间】2011年
    【中文关键字】思想史;中西方;法律工具论
    【全文】

       以思想史的角度看,“法律”被赋予了太多的含义。不过,19世纪以前,学者对法律一词的使用还是明确的,简单地讲,法律既有工具主义范式下的定义,那就是“法律是政治统治的工具”,又有目的主义范式下的定义,那就是“法律是人类共同生活的选择”。法律的工具主义向目的主义的转变,标志着人类社会从古代向现代的转变。

       社会、政治与法律

       人是社会的动物,他必须与他的同类在一起才能够生存下去。一个人有衣、食、住的需要,一个社会就需要裁缝、农夫和工匠。一个城邦需要扩张和防卫,它就需要军队和卫士。一个社会需要和谐,这就需要有一个政治的权威。这是柏拉图的思路。亚里士多德的语言更加一般化一些,他说,人天生是一个社会的动物,他必定要过一种政治的生活。社会中存在着三种统治关系,一是主仆关系,二是家长妻儿关系,三是城邦宪政关系。人类社会组织的最初形式是家庭,最高的形式是城邦。最高治权的组织结构不同,政体的形式也各不相同,最高治权的目的和执掌人数不同,政体的形式和性质也不一样。按照亚里士多德的分类,政体在逻辑上可以分为六种:君主政体、贵族政体、共和政体、僭主政体、寡头政体和平民政体。

       古希腊的经典作家们对政治的关心远远甚于他们对法律的关心。在柏拉图看来,政治是政治家们的一门“艺术”:在亚里士多德看来,政治目的是最高的善,比较政治而言,法律只是处于从属的地位。柏拉图一生追求“哲学王”智慧的统治,他认为以固定不变的法律来束缚智者的聪明才智,是一件可悲的事。即使在他晚年不否认法律的重要性,也认为法律是一个“金质的纽带”,但是他也仅仅承认法律是一种“次善”的统治形式。亚里士多德比柏拉图略为重视法律的作用,提出过“法治优于一人之治”的口号,也对“法治”进行了“普遍服从”和“良法”的界定。基于这一点,亚里士多德被认为是西方“法治”主义始祖之一。但是,通观他的政治法律著作,他仍然把法律置于政治之下。在他的伦理学中,他称政治学是“最高主宰”的科学,是“最有权威”的科学,而“立法知识是政治学的一部分”,“法律似乎是政治活动的成果”,他称立法问题“整个说来这是一个政制的问题”。

       在政体和法律关系问题上,“法律实际是也应该是根据政体来制订的,当然不能叫政体来适应法律”。亚里士多德说,政体的好坏决定了法律的好坏。要制定法律首先就应该认识政体,不存在适用于所有政体的法律。鉴于此,亚里士多德分别考察了各种政体下的法律制度,其中,他着笔较多的是平民政体下的法律制度和君主政体下的法律制度,以及他的理想政体形式即共和政体下的“法治”。

       平民制、君主制和共和制下的法律

       平民政体是把治权交给多数平民的政体,在这样的城邦中,多数的平民超过了少数的贤良。平民政体分为五种,分别以平等、财富、出身、公民权和民众命令为原则。在这五种平民政体中,前四种政体都依照法律实行统治,在最后一种情况下,民众的命令凌驾在法律之上,平民有他们自己的领袖,在这样的政体下,法律并没有威信。亚里士多德称这种政治实际上是一种专制。在前四种情况下,亚里士多德主张将治权交给众人,实行法治,因为众人的智慧总是超过少数人的智慧,整体的力量大于部分的力量。为此,只有把民众大会、议事会和法庭的平民群众权力置于少数贤良之上,才是合乎正义的。在审判的时候,最后的决断权应该寄托于正式订立的法律,只有当法律不及时的时候,才求助于个人权力或者若干人的联合权力。

       君主政体是治权掌握在一个人手里的政体形式。在亚里士多德看来,君主制也分为多种形式,希腊各邦的民选总裁制,一般都依法受任;非希腊各邦的野蛮奴性的僭主制和绝对的君主制,基本上都是专制制度。君主制度之下,应该实行人治,还是实行法治?亚里士多德作了较深入的分析。人治的优点是个人智慧和灵活性。不过,人治还是不如法治,因为第一,人是感情的动物,而法律完全没有感情;第二,众人的智慧超过一个人的智慧,一个人容易出错,而众人出错的几率较小;第三,一个人凌驾在平等众人之上不合乎自然,因此在平等的人民中间应该实行轮番制度,建立轮番制度就是法律,“结论就是主张以法律为治”,“法治优于一人之治”;第四,人治适合古代人口稀少的社会。结论之一是:法治是神祇和理智的统治,而人治是在政治中加入了兽性的因素。结论之二是:法治并不抹杀人们的才智,而是意味着法官的判决与其交给一个人,不如交给众人。

       从逻辑上讲,共和政体正好与平民政体相对。一个城邦可以分为极富阶级、极贫阶级和中产阶级。如果穷人数量多,超过了富人,那么这个城邦就是一个平民政体;如果富人和贵族在质量上压倒了穷人的力量,那么这个城邦适合寡头政体。如果中产阶级人数众多,那么这个城邦就适合共和政体,共和政体实际上就是平民政体与寡头政体的混合,而且混合得越好,那么共和政体就越持久。在一个城邦中,极富阶级逞强放肆,易犯重罪,极穷阶级懒散无赖,易犯小罪,而中产阶级则最能够顺从理性,因此,“惟有以中产阶级为基础才能组成最好的政体”。从性质上看,共和政体混合了平民政体和寡头政体的性质,也就是说,共和政体同时具备了平民政体的自由和寡头政体的财富。而平民政体与寡头政体都趋向于法治。也正是在共和政体之下,亚里士多德提出了他著名的法治定义:“法治应包含两重含义:已经成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是制订得良好的法律。”

       古代中国的情形

       当亚里士多德将法治归结为“法律的普遍服从”和“良好的法律”的时候,我们并不能够将古代社会的“法治”与现代意义的法治联系起来。以亚里士多德的法治理想考察中国古代社会,我们发现,从秦王朝到大清王朝,每个朝代都有自己的“良法”,每个时代都依靠封建专制的强权使民众“普遍服从”自己的法律,但是,我们不能够说中国古代社会就是法治的社会。

       孔子《论语·为政》之“为政以德,譬如北辰,居其所而众星共之”,“道之以政,齐之以刑。民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格”,到孟子《孟子·公孙丑上》、《孟子·离娄上》之“贤者在位,能者在职”,“徒善不足以为政,徒法不足以自行”,最后到荀子《荀子·君道》之“得其人则存,失其人则亡”,“君子者,法之源也”,以及“有治人,无治法”,都突出了儒家崇尚贤人政治、重礼德轻法刑的理想。

       与之对应,从商鞅《商君书·赏刑》、《商君书·君臣》、《商君书·靳令》之“刑无等级”,“君臣释法任私必乱”和“以刑去刑”,到慎到《慎子·君人》之“大君任法而弗躬,则事断于法矣”,最后到韩非《韩非子·五蠹》向往的“以法为教”、“以吏为师”,凸显法家“法治”的理想。其中,荀子的理论与韩非子的理论关于社会的理想、法律的起源、法律应用的方式,都不乏理性的魅力。秦统一中国,在思想上法家的理论最后占据了统治地位,只是法家之“法治”并没有凌驾于政治之上,而是演变成了专制皇权的政治工具。现代学者称,“支配春秋、战国以至秦统一时法律内容全体的根本原理是法家的学说”。

       汉代以后,儒家的思想成为了中国正统的法律思想,儒之礼治与法之法治的融合,形成了中国古代社会“德主刑辅”和“重礼轻法”的法律文化特点。现代人评论说:“秦汉以后的封建法律思想是以儒家法律思想为主,结合法家以及其他各家中有利于维护封建统治的法律思想形成的……从其渊源来说,可上溯到殷商……可下推到半封建半殖民地社会。”需要指出的是,在汉代中期以前,儒家学说仅仅停留在思想领域,法律层面体现的理念则是法家的思想。汉代以后,儒家学者开始登上政治舞台,他们改造了先秦儒家的思想,将礼治融合到了法律之中。因此,中国传统法律的特点,可以说是法家确立了中国古代法律的框架,而儒家则赋予了中国古代法律的灵魂。“故中国固有法系之存在,由法家创造其体躯,由儒家灌注其灵魂,乃儒法两家合作之成绩也”。

       简短的评论

       如果仅仅从字面上去理解,先秦儒家的人治与法家的法治存在着尖锐的对立,中国古代人治与法治之争也可以与古希腊人治与法治之争相互比较。但是,如果我们寻找中西方之间的差异,那么我们可以发现,中国先秦与古希腊已经开始了法治上的分野。

       大体上讲,中国先秦与古希腊政体、法治理论的不同之处,首先在于秦代以前,中国是分封制,君王与贵族诸侯并存,秦代以后,中国封建专制制度形成,政体形式比较单一,而古希腊同时存在着君主制、寡头制和平民制,可供研究的实际政体比较多样化。中国社会专制制度的早熟限制了政治学说的视野,而专制制度又遏制了学术的自由和深化。从这个意义上讲,古代中国社会产生不了亚里士多德,更不可能出现亚里士多德那样深入、细致和逻辑体系的政体理论。

       其次,中国古代是一个内陆的农业社会,这种类型社会的法律理念是贵族观念下的等级差别之正义。而古希腊是一个沿海的商业社会,这种类型下的法律理念则是平民观念下无等级差别之正义。等级有序容易产生法律的暴政,而平等有序则容易产生法律的统治。

       其三,与上一点相联系,农业社会人与人的关系紧密,导致了社会关系的社群主义,而商业社会人与人关系相互独立,导致了社会关系的个人主义。社群社会之下,法律以“暴力”见长,而个人社会之下,法律以“理性”见长。

       其四,先秦“人治”与“法治”之争,都是为君主的“王权”或者“霸权”提供治国之术,而古希腊学者研究政体和法治却是为了“城邦政治的目的”,那就是全体人民的“善德”。

       我们可以说,古代社会的法治论,其实都是工具论,不同之处,在于秦朝的“法治”是赤裸裸政治强权的工具,它所强调的是政治权力与社会生活的分离;而西方社会的“法治”是穿着自由和平等的道德外衣的政治强权的工具,它尚未决然把政治与社会分割开来。一个方面,中国先秦和西方的古希腊都强调法律与道德的关系,但是,不同的是,中国的道德后来发展成了君臣分离、自上而下的“民本”,而西方的道德后来则发展成了君权源自臣民、自下而上的“民主”。正是由于“道德”不同的内核,中国“亲亲尊尊”的道德观,使法律一直是政治统治的一种工具,而且还是次要的工具,而西方后世学者将“道德”与平等自由和民主等“价值”联系了起来;当法治与个人主义“价值理想”联系起来之后,西方近现代“法律至上”的法治理念才得以产生。

    【作者简介】
    徐爱国,北京大学法学院教授。

    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码