学习法律的一些问题
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【法宝引证码】
    【学科类别】法律教育
    【出处】中国宪政网
    【写作时间】2014年
    【中文摘要】法律是一种社会规范,要学好法律必须先了解它所来自的社会,包括其文化传统、当前的处境及将来发展的方向,所以学习法律的人要具备许多人文、社会科学的知识。然后去探究法之精义,认清法的社会功能,才能作为一个优秀的“法律人”为社会的公平和谐作出重大的贡献。
    【中文关键字】法;规范;法学;法律教育;法匠;法律人
    【全文】

       一、前言

       2006年5月我到西安访问西北政法大学,见到了广阔壮丽的校区,觉得学生们在此,应该可以培养出恢宏的胸襟和志向,所以和法律系的本科生谈怎样学习法律的时候,鼓励他们力争上游,将法律学好,以后可以为国家社会作出重大的贡献。因为我覊旅海外甚久,对国内的法律教育所知有限,只能将自己学习法律的经验和想到的一些问题说出来,以供参考。

       二、个人的经验

       日寇侵华时期我随父母避难于苏州乡间,跟从塾师识字读书,背诵经史,历十余年。十四岁迁台,入中学,1954年毕业。当时离开第二次世界大战结束还不很久,许多人想学法律,特别是国际法,希望能参与维护世界和平的工作。考上台湾大学法律系的学生更抱着去海牙担任国际法庭法官的雄心,我也是其中之一[1]。

       (一)台大法律系

       当时台湾只有一所大学,原来是日本的“台北帝国大学”,没有法科。光复后傅斯年先生自国内聘请了许多著名的学者来台创设了台湾大学法学院,其中包括萨孟武、陈顾远、梅仲协、林纪东、王伯琦、林彬等法学界的泰斗,为台湾的法学教育奠定了良好的基础。

       台大法律系开设的绝大多数是狭义的法律课目,如宪法、民法、刑法、诉讼法、行政法等等。但是一二年级的学生还须修习政治学、社会学、经济学、理则学、国文、中国通史、中国近代史及外语,大约与现在国内的情形相似。一般学生的注意之点当然在法律课程,成日捧着“六法全书”和各科目的教材、书刊,像绕口令似的将许多法律术语搬弄着,觉得很是新鲜有趣。但是稍久之后,我发现所学的东西似乎与现实社会没有很大的关系。在人们的日常生活里显然有另外一套准则在指导他们的行为,解决他们的问题,很少有人谈法律,用法律。当我提到法律里的若干规定如“夫妻分别财产制”,亲友邻居们听了都觉得匪夷所思。当时社会比较安定,重大的刑案较少。人们有了民事的纠纷大多经由亲邻和社区内的公正人士调停,很少诉诸于法,几乎没有听说闹到法院去的事。既然如此,法律究竟有多少作用?对于这个问题我百思不得其解,后来想起“思而不学则殆”这话,便决定去找些书来看。听说有一种学问叫做“法律社会学”,但是不知道是否因为这是一门比较新兴的东西,台大图书馆还没有这方面的书刊,只有一些日文翻译的Weber, Durkheim等人讨论法律与社会关系的著作。我因曾经眼见日本侵略者的残暴而拒学日文,无法阅读那些书,所以对于为什么法律会与社会现实脱节这个问题没有找到答案。

       另外使我对于当时台大的法学教学感到困惑的有两点:一是那时流行的“注释法学方法”将法律条文一词一句地加以注释。虽然这是研读任何专业性文书资料必须做的第一步基本工作,但是这一步只能使人懂得法律的文义,而无法使人明白为什么法律应该有这样的规定,尤其是在法律的规定似乎与实际社会生活脱节的情形,这种研讨文义的工作就更少实益了。幸好在三、四年级时我觉得这种注释已没有太大必要,但那时候又有了另一个困惑:老师们对于法律的条文往往引用了许多外国的学说加以阐述,甲乙丙丁诸说纷纭,但与中国的国情常常风马牛不相及。其说愈精,愈显得那些条文不是为中国而制订的。这一困惑在四年级时学习中西法史和中西法理之后更为加深了。许多极为博学的老师们如陈顾远、萨孟武等对此也有很多感慨。

       (二)台大政研所

       我的法律系毕业论文写的是一些关于国际条约的问题,内容已记不清楚,因为在三、四年级时我的兴趣已不在狭义的法律了,在应付课业的要求之外,化了比较多的时间找了一些政治学、社会学、心理学、文化人类学的书来看。当时台湾的出版业已渐复苏,重印了许多旧书,也发行了一些新着。我读到了不少在台学者的著作(当时国内学者的作品在台湾都列为禁书),很喜欢看萨孟武老师的书,特别是若干观点新颖,分析精妙的,如《西游记与中国政治》,使我极为钦佩他对中国文化通盘、深入的悟解,所以1958年毕业后考进了台大政治研究所,主修中国和西方的政治思想史。入学不久便经萨老师的介绍认识了文学院的许多老师,听了不少历史系和哲学系的课,其中以毛子水老师的经学、沈刚伯老师的史学和殷海光老师的理则学给我的启迪最深。殷老师有许多西方哲学的书,很慷慨地借给学生们看,我也借阅了不少[2],最喜欢的是罗素(Bertrand Russell)的著作,看了六七本[3],后来就以他的政治思想为题写了我的硕士论文,内容十分肤浅,回想起来仍汗颜不已。但在这段时间里的确读了不少书,虽然一知半解,但对法律以外的知识增加了一些,好像为一间密室打开了一些窗子,使我看到了比较广阔的世界。

       (三)南卫理大学

       1962年研究所毕业并服过兵役后,我考取了Fulbright奖学金,被派到美国德州的南卫理大学(Southern Methodist University)学“比较法”。此校不大,也没有什么名气,而且并没有开设什么特别的比较法课程。我和美国本地的学生一样,修习美国宪法、刑法、契约法、侵权行为法等课,所以起初不免有些失望,后来才发现此校有许多优点,主要的是学生不多,师生的关系比较密切,校方对于像我那样来自三十个不同国家的外籍学生照顾得很周到,所以大约在一年之后,我们的英语都大有进步,对美国的社会也增加了许多认识。在学业上则有二项收获,一是学得了不少美国法,自然地与本国法作比较看出两方面的若干问题,二是因为该校所用的普通法系教学法与国内用的大陆法系教学法差异极大(大致而言,前者自判例出发,分析许多案件的判决要旨,找出一个原则,供给司法者处理同类案件时作为参考;后者自原则出发,依据逻辑推出可以适用于具体案件的细则作为判决的依据),使我学会了对归纳和演绎两种研究方法的综合运用。

       (四)耶鲁

       1964年在南卫理大学取得比较法学硕士后,觉得所获有限,便申请延长居留继续就学,得到了耶鲁和哈佛二校的入学许可。由于两个原因我选择了耶鲁:一则因为Harold Lasswell在那里。我在台湾时曾经读过一些他的著作,对于他从政治、经济、社会等角度去观察、分析法律的方法很感兴趣。二则因为我仍念念不忘要去海牙,应该学国际法,而当时美国一位著名的国际法学者Myres MacDougal也在耶鲁执教。

       在耶鲁两年修习了不少为研究生开的课程,其中最为特殊的便是这两位老师的国际法及法理学。由于他们认为法律是一种具有价值导向、政策导向的规范,所以他们的学说被称为“value oriented”或“policy oriented”的jurisprudence,也称为“policy science”。这种学说指出法律并非一种中性的、纯理性的规范,对我的帮助不小,因为在台大时虽然已经知道学习法律还应该注意它与社会的关系,但一直认为法律是理性的产物,有它自己的内在理则和外在的目的,几乎可以说有它自己的生命,可以独立存在,对于与它不合的社会情事可以加以匡正,而不是仅仅反应社会现实而已。这种想法当然是受了老师们的影响,而他们似乎是受了注释法学派和相近的“形式法学”(legal formalism)及“实定法学”(legal positivism)的影响。记得当时曾读过一本与这种想法相关的重要著作:Hans Kelsen的Pure Theory of Law,但没有看懂。耶鲁的policy science似乎使我茅塞顿开,见到了法律的非理性的一面。然而这种看法当时并没有在美国普遍流行。哈佛法学院似乎仍有不少教授采取比较传统的态度,重视法律的内在理则。所以耶鲁的学生常常说:“We start at where Harvard stops”,很引以自傲。

       (五)哈佛

       虽然在耶鲁学到不少法理,我的法学硕士论文仍在国际法领域,探讨一些中国在国际社会中的问题。1966年毕业,又得了个硕士学位,旋即进入了国际法的博士班。开学前的暑假里我去波士顿看在哈佛读国际法的台大同窗丘宏达。他介绍我认识了Jerome A . Cohen教授。那时Cohen才开始研究中国法,觉得要了解当今中国的法律,必须对传统的中国法制有一些认识。他可以看中国的白话文,但不能读传统法学资料所用的文言文,须要有人帮助。丘宏达推荐了我,说我的中文比较好。Cohen觉得很奇怪,因为一个美国人不会说另一个美国人英文比较好。丘宏达花了一点时间才向他解释清楚因为我幼时读私塾,熟悉古文经典之故。Cohen此后每次介绍我时都提起此事,认为很有趣。暑假三个多月Cohen和我常常在一起读大清律例和相关的资料,除了读通文义外,他常常会问为什么会有某种的规定或理论。对于他的许多问题,我都瞠目不知所对,感到十分惭愧。

       另一件使我惭愧的事发生于Derk Bodde的一次演讲之时。Bodde是宾州大学的教授,以研究中国传统文化享有盛名。那年暑假到哈佛来演讲“Chinese Traditional Legal System”,谈清代的司法。讲到“勾决”,他说那是皇帝用硃笔在死罪人犯的名单上画一个大圈,名字被硃笔扫到之人便该处死[4]。讲到这里,他问道:清代刑事程序从传讯、初审、覆审,一步一步十分严密,为什么到了最后竟由皇帝如儿戏似的决定了罪犯的生死?在座的听众约四五十人,面面相觑,其中有些认识我的,转头看我,因为我是听众里唯一的一个中国人。然而我也答不上来,被大家这么一看,使我涨红了脸,不知所措。Bodde接着又问中国人真是神秘莫测(inscrutable)吗[5]?然后又自行作了一番解释,似乎说公平正确的判决是极为难得的,最后的决定常常含有一些偶然的成分在内。这话听来很是玄妙,但大家都觉得有点奇怪。我则羞惭得无地自容,不仅因为答不出他的问题,更因为对于他所说的清代刑事程序也不甚了了。作为一个中国人对于自己的文化如此膧朦,贻笑于外邦,实在可耻!

       由于上述两事,我发愤去探究中国传统法制,天天去哈佛燕京图书馆埋头苦读清律和有关的典籍,希望能尽快弥补自己的阙佚。原来想到波士顿访友渡假的,结果却做了三个月的密集学习。Cohen对我的努力印象很深,所以在暑假结束前问我要不要留在哈佛继续研究中国传统法制。我说我仍想学国际法。他说学国际法的人很多,而懂得中国传统法制的人极少,如果能将这部分中国文化播扬于世,比去海牙审理几个案件的贡献大得多。他这些话加上我因为对于中国传统文化的无知而感到强烈的羞惭,使我答应了他。后来哈佛法学院的副院长David Smith与博士生谈话时对我说:“啊!你终于来了!”我听了觉得莫名其妙,愣了一会才想起来,当年决定去耶鲁时忘了写信辞谢哈佛的入学许可,很是失礼。哈佛大约也很少这样获得它的入学许可而不去入学的先例,但是显然还保存着我的记录,因为哈佛与耶鲁一直在竞争,所以Smith说那句话,大约有点高兴吧。

       在哈佛时一方面继续研读中国传统法制的典章,将一部分大清律例和成案译成英文给Cohen作为教材,并和他一起上堂为学生解释;一方面修习了若干课目,包括Samuel Thorne的英国法史、Arthur von Mehren的欧洲法史、Lon Fuller的法理学、John Fairbank的东亚文化史等。Thorne花了一个多学期讲英国的feudal system,von Mehren也对欧陆诸国的政治、经济、社会情况作了精要的分析。显然他们都认为要了解一国的法制必须深入地了解其背景。Fairbank以西方的眼光看中国文化,并将它与周围诸国的文化比较,显出我以前没有见到的许多中国文化的长处和缺点。上Fuller的课获益最多,因为那时他才结束和英国牛津大学的法理学教授Herbert Lionel Adolphus Hart反复辩论关于自然法与实定法之间的种种问题。他们的文章使我对西方当时这两个重要的法学派增加了一些认识[6]。此外我也看了若干西方法理发展史的书,对于各学派如何形成和演变有了较深的了解。

       (六)中研院史语所

       1967年时中央研究院历史语言研究所的许倬云先生到哈佛来,听说我在学中国法制史,告诉我史语所藏有清代的“三法司”档案,是研究清代法制的原始资料。我听了十分高兴,便经他的推荐于次年冬返台进入了史语所。

       返台后去拜访了几位老师,他们都欢迎我回来工作,因为当时许多出国读书的人都千方百计设法留在国外,回国的人极少。他们都对我讲述了不少做人做事的道理,其中令我印象最深的是林纪东老师的话。那天我才在他研究室坐定,他劈头问道:你在美国学到了些什么?对于中国有什么用吗?我一时答不出来,他便提到许多在国外留学三五年,对于专修的科目只学得了一点皮毛,对于其背后的社会文化所知更少,但在回国之后便在学校里及社会上卖弄那一点点洋货,招摇撞骗,误人误国,希望我千万不可蹈此覆辙,要好好地将所学的一点东西,放在自己的社会文化里,仔细比较研究,引发出一些自己的见解[7]。他这番话犹如当头棒喝,使我的骄妄之气消减不少;又如醍醐灌顶,让我见到了一条此后该走的路。

       史语所有一个极好的研究工作的环境。初到之时,所长李济先生和历史组主任陈槃先生都教我多读书、多思考,不要急急乎写作、发表。我当时已很清楚自己的浅薄,知道要花很多时间去札根,听了他们的话,便如服了一颗定心丸,就放心地去各个图书馆寻找有关中国传统法制的书刊来看,随手将心得写在卡片上。后经所长屈万里先生的鼓励录出了2352种书籍的基本资料,出版了《中国法制史书目》三册[8]。在此期间我也开始看“三法司档案”。据前辈李光涛先生说那是原存于清代内阁大库的文件,清末被盗卖给纸厂去做“还魂纸”,经当时中研院院长蔡元培先生和史语所所长傅斯年先生筹款买还,共八千麻袋,经初步整理后,因日寇入侵,将比较完整的三十一万件随史语所播迁至四川,战后又运到台湾,由李光涛先生继续整理。在他的指导下我选出了若干与清代法制有关的文件,开始了我的研究工作。1980年后我又接下了通盘整理那三十一万件档案的担子,将残破杂乱的文件逐渐修复、分类、摘要、保存,前后花了二十多年[9]。其间还帮助台大法律系戴炎辉老师整理了一些台湾的淡新档案,又协助台湾文献馆的王世庆先生搜集了三千六百多件台湾公私藏自明清到日据时代的古文书[10]。

       史语所的“三法司档案”其实不只是“三法司”(刑部、都察院、大理寺)的文书,而包括了京师各衙门及地方大员呈给皇帝的题本、衙门间的移会和皇帝的谕旨等等资料,内容涉及清代政治、经济、军事、法制各方面,与法制有关的大多是处理重大刑案的纪录。由于它们残缺太甚,无法用来通盘地做各种实体法的研究,但是因为许多文件都详细陈述了案件如何发生以及地方、省、中央各级官司和皇帝处理该案的措施,所以是研究程序法的极佳素材[11]。这一发现使我很高兴,因为我觉得程序法的研究比较重要,理由有二:1.虽然实体法规定了权利、义务和赏罚,但必须有程序法才能使这些规定付诸实现,而且妥善的程序还可以保障人们基本的权益,使其免于不当的实体法的伤害[12];2.实体法可以说只是静态的规定,程序法则规定当事人、律师、检察官、司法官之间的互动,所以研究程序法有助于对整个司法制度的组织和运作,取得一种通盘的认识。基于这种看法,我分析了数千个史语所保存的文件,探究清代民刑案件当事人如何呈诉、上控;基层司法人员(州县官、幕友、代书、书吏、衙役、保甲等)如何受词、勘查、检验、传拘、审理、拟判、呈详;中层人员(知府、道员)如何批驳、审转;省级人员(藩司、臬司、总督、巡抚)如何覆审,题奏;刑部如何议罪;三法司、九卿、王公大臣如何复核;省及中央法司如何秋审;皇帝如何决断,如何勾决死罪人犯;各种刑罚如何执行等等问题。

       在这一个探究的过程中见到了许多以前没有人谈过的细节,例如“勾决”一事,档案中有不少题本对“勾”前的程序有详细的叙述[13],而“勾”这一动作并非皇帝以硃笔在死刑人犯名单上画一个大圈,而是将每个应予处死之人的姓名上个别地作一“勾”号[14],然后又在勾到本的首幅以硃笔写明“这所勾的某某某、某某某〔将被勾之名一一抄录出来〕著即处决,余著牢固监候”[15]。这些步骤当然是为了确切防止误行勾决而设计的,十分谨慎细密,绝非儿戏。看到了这些文书之后又想起Bodde的话,不禁哑然失笑。孔子说“君子于其所不知盖阙如也”,胡适强调“有一分证据说一分话”,但是许多西方研究人文社会科学的人,不能满足于这样谨慎的做法,而喜欢推论(extrapolate),从一个有据之点推到一些相关之点。这样的做法可能流于过份,推论会变成臆想(speculation)甚至幻想(imagination),犹如盲人摸象,所得的结论不免贻笑大方。

       除了找到这类细节问题的答案之外,更重要的是在通盘探究清代法制的动、静两面之后,我突破了自清季至今的一种流行的(受了东西洋人及中国崇洋之人影响的)看法——清代,甚至整个中国传统的法制弊端重重,几乎没有什么可取之处。我发现实际的情形并非如此一片黑暗。固然清代法制在设计上及实践中确有许多缺陷,但是其咎并不全在法制本身。它的许多劣迹实系当时政治、经济、教育、种族、战乱等等外在因素造成的。此外更引我注目的是:在此恶劣的环境里仍有许多人,自书役、幕友、地方官吏以至中央大员,甚至几个皇帝,都曾在司法程序中努力寻求社会的公平和谐。在清代许多档案、成案汇编及官员的判牍里特别可以看出他们的这种奋斗,可惜那些全盘否定中国传统法制的人似乎都无见于此。

       基于研究清代法制档案的心得,我在1983年出版了《清代法制研究辑一:盗案之初步处理及疏防文武之参劾》[16]。原来的计划是继续写以下数辑,逐步将清代司法制度及实践仔细析述出来,后来因为两个目的,决定先写一本概论性的书:一、描绘出一幅虽然不很精细,但是能呈显出清代法制轮廓的鸟瞰图,供给想要进一步研究中国传统法制的人作为参考,让他们知道自己想要研究的问题在这图中处于那一个部位,以及它与其它问题的关系。二、纠正人们由于无知而对中国传统法制的误解与偏见。因为促使我研究中国传统法制的是Cohen和Bodde,此后又有许多欧美的朋友、学生提出无数相关的问题,为了回答他们并纠正他们的若干成见,我决定将此概论先用英文写出来,名之为Struggle for Justice in Late Imperial China[17]。我这么做,多少是为了一雪当时的羞惭,然而也可以算是对 Cohen多年前劝我将中国法律文化播扬于世的一点小小的回应吧。

       (七)教学、研究

       自美回台之初,戴炎辉老师知道我要去中研院工作,问我要不要到台大兼课。我觉得自己准备得不够,直到1980才开始去教中国法制史。因为台湾的法制是民国成立后订立的,与传统的法制差异极著,一般学生对于以往某一朝代曾有某一法律兴趣不大,所以我决定将课程的重点放在传统的法律思想上,强调法条和制度虽然容易改订,新的法制很难使一般人的行为模式在短期内产生重大的变化。行为模式是由传统思想塑造成的,要了解现代人的行为,尤其是涉及法制的行为,必须对传统的法律思想有相当程度的认识。基于此一想法,我选录了若干前人的法学著述作为教材,其中当然以先秦的比较多,因为那时正是思想最创始、最蓬勃的时期。我发现除了《商君书》、《韩非子》等一般认为是法家的著作外,《诗经》、《书经》、《周礼》、《仪礼》、《礼记》、《左传》、《论语》、《老子》、《墨子》、《庄子》、《孟子》、《荀子》等书中也有许多比狭义的“法律思想”更宽广、高深的政法理论 ——例如社会上存在着许多规范,包括道德、礼俗、各种血缘、地域和职业团体的规章等等,为什么还要有“法”?什么是“法”?“法”与其它社会规范有什么区别,什么关系?“法”来自何处?如果它是人制订的,什么人可以有立法的权威?谁有司法的权威?权威的正当性基础何在? “法”有良窳吗?如果“法”与其它规范发生冲突该怎么办?如果立法者或司法者滥用其权威该怎么办?这些都是极重要的法学(尤其是法史学和法理学)的问题。它们又必然地与更基本的许多问题,如社会的起源、人性、生命的价值与意义等等相关。中国历代都有许多思想家加以思索,提出了他们的看法,但未必都用今人易懂的语言表达出来,因而一般人不易看出。对我而言这个困难并不大,原因可能有二:一是我对西方的法史学和法理学略知一二,很熟悉上列的那些问题;二是我自幼诵读经史,当时对其内涵虽然一知半解,但是后来再读诸子之书,常常看到一段便想起同一书或其它书内相关之处,众端参观,互相比较,其意义便容易了解了。

       总之,我觉得在那些著作里看到了许多前人似乎没有看到并讨论过的东西,很是高兴,就将那些资料录出,以上列那些问题为标题加以分类,编成了一部教材,在台大法律系试用。后来修订过多次,并全部译成英文,用作在美国UCLA、NYU、哈佛、康乃尔等校及法国法兰西学院(College de France)讲述“Chinese Legal Thought”的资料。为了适应美国法学院流行的问答教学法(Socratic Method),又在资料后加上了许多法理学的问题,促使学生去思考并在教材中去探索中国古代思想家对那些问题的答案。1999-2000年在清华及北大授课时又将资料再整理一番,将问题译成中文。2003年重庆西南政法大学的陈金全教授来信说我对那些资料的分类编排“富有新意”,问我是否可以由他加以注释后出版,以便学生阅读。我最初的反应是那些资料的原著俱在,不必再灾加梨枣;但是想到如他所说现在的学生大多不易阅读古文,所以就同意了。经过他多年的努力,那些资料终于以《先秦政法理论》为名,于2006年五月由北京人民出版社出版。

       “教学相长”,诚非虚言。因为我问了许多问题,学生们除了作答之外,也提出了许多他们的问题。国内的学生常常问先秦诸子的法理思想对中国后世的法制有什么影响,使我必须去查考历代若干法制及其实际运作的理论基础;外国的学生比较喜欢追究某些理论的逻辑和社会背景,使我必须细究诸子的生平和著述,特别注意我所选某书的资料以及我对这些资料的诠释与全书其它部分之间有无矛盾。此外学生们常常自己或要求我将中国传统的思想与西方的相比较。外国学生这么做很是自然,中国学生也这么做使我有点诧异,后来才明白其原因:清末以来中国人对自己的文化失去了信心,学生们很少读中国古籍,大多只看一些白话文翻译的外国书文,所以他们大约和外国学生一样,想经过“比较”多知道一些中国的东西。这一现象使我感慨良深。

       在国外讲学的另一点好处是可以结识许多来自不同文化背景的朋友,尤其是纽约大学法学院的环球法学(Global Law Program)的讲座教授们、法国法兰西学院和美国高等研究院(Institute for Advanced Study)的学者们[18],都是各国的博洽之士,和他们切磋,获益良多。其中来自埃及、以色列、印度等国的,使我对回教、犹太教及印度的法制增加了一些了解,更是难得。

       (八)协助香港司法

       除了研究和教学之外,我还帮助香港最高法院处理过一些诉讼及非讼案件。英国于1842及1861分别以南京条约和天津条约夺取了香港及九龙,又于1898以北京条约强行租借了新界九十九年。对于前二者英国制定了许多法律;对于后者,大约因为地广人多,英国规定其民事案件仍依清代的法律和当地的习惯处理。此一规定引起了不少问题,因为香港的法官及大小律师(barristers,solicitors,港译为“讼务律师”、“事务律师”)所受的是英国的法律教育,对于清代的法律和习惯所知极少,遇到纠纷都要请专家证人出庭说明。以前香港还有些“中国通”的洋人及受过中国传统教育的中国人可以充数;近来可以称职的越来越少了。我于1975年起被邀出庭多次,讲解清律及中国习俗中有关婚姻、继承、族产分析等等问题。使我印象很深的是在我初步的陈述之后,法官及双方的律师都会将我所说的与他们熟悉的英国法律、习俗和观念作比较,然后追问为什么中国有不同的法律和习俗,不厌其详地要求我说明所据的法理和社会的背景,并且问我有什么判例可以证实我的说法。我除了对前二点尽力扼要说明之外,必须一再指出在中国(以及其它成文法系的国家),法典是主要的法源,判决只是适用法条的结果,并不是法源,虽可用作参考,但在法理上,对于其后案件的判决并无拘束力,所以中国以往并没有如英美法系国家将判例一字不漏地纂集出版的传统[19]。因而中国的司法者作判之时也没有引用判例的习惯。当然在实践中司法案件的各种文书(诉状、供词、判决、呈详等)都集成卷宗被保存起来,成为各级官司的档案。司法官作判之前都由掌管档案的书吏先行查阅有无本地的成案可援,因为循例作判是一条最便捷的途径。但是即使有案可援,司法官在其判词之中并无必要加以引述,而应依据法条作为判决的基础。由于这些缘故,再加上清末之后迭年战乱,新界所属地区至今尚未发现任何地方档案,所以要引述可用的成案是极为困难的;偶尔有一些出租给英国之后的判例,是否能够显示清律的正确适用,尚待细究。凡此诸点,都需要花费许多口舌为香港法官及律师解释。因为法庭所用的官式语言是英文,列席于法庭的当事人和事实证人们,绝大多数都听不懂,更不可能去了解那些微妙的法学上的讨论了,但又不得不出席,日复一日,像木鸡一般枯坐观看一幕幕莫名其妙的话剧,不仅旷时废业,并且要支付巨额的费用给律师和法院,使我觉得作为殖民地的人民十分可怜!幸而在好几个案件里,有些年长的当事人听了我的证辞觉得与他们所了解的中国传统法律和习惯相符,双方便决定不必再缠讼,而自行和解了,结果双方言归于好,并且都将我看成了朋友。我没想到学习中国传统法制还能有这样实用的结果,颇感欣慰。

       三、 怎样学习法律

       以上是我自己学习法律的经验,以下是由此归结出我对于应该如何学习法律的一些看法,提供学法之人作为参考。

       (一)准备工作

       首先要说的是准备工作。因为法律是社会规范的一种,在学习法律之前应该对社会的成分(人、团体)、组织、环境及三者之间的关系有一些初步的认识。只受过中学或相当程度教育的青年对此的认识当然很有限,所以一般大学里都开设了“通识教育”的课程,如政治学、经济学、社会学、人类学、心理学、文学、哲学等等,大致地介绍一些人文社会科学的知识。学习法律的人应该要尽量多加选修,不仅上课听讲,课外还要多读相关的书刊。读这类书刊有一个步骤:不要贸贸然取一本名著来读,而要先读一本好的入门之书,因为它会对一门学问所研究的对象、领域、宗旨、方法、已有成果及将来可能的发展描绘出一幅简明的鸟瞰图。看过了这样的一本书之后,按图索骥进一步去读比较精深的著作,才不致于像盲人摸象那样所知偏颇不全。这进一步的工作当然需要相当长的时间,不是在开始学习法律之前可以完成的,要在学习法律的同时及其后不断地去做才行。这方面的知识积累越多,对人的行为、社会的组织和运作的了解就越深,对于研究法学或从事立法、司法工作就越有帮助,所以西方强调通识教育,以培养出一种多才多艺的人(renaissance man)为其最高的目标。美国特别重视此点,所以其法学院只收已经大学毕业的学生。中国历代认真学习法律的人也都是先受过传统教育的训练,对于经典、文学具有相当的认识[28]。因为这些人对于所处的社会所知深刻,所以能对当时的立法、司法及法学做出巨大的贡献[29],不是仅仅注目于法律的人所能望其项背的。

       (二)学习法律

       其次要谈如何学习法律。因为一般人认为法是权威者(神祇、先知、圣贤、统治者)订立的,人们既然接受立法者的权威,便也接受了法令的权威,学习法律就是去了解它们的意义── 在中国和欧陆等成文法的国家学习法律的第一步便是研读已经公布的条文,在英美等不成文法的国家学习法律则需要研读判例,都重在探究所用之字与辞的定义和整句、整条的逻辑,因而法学在中外都与“名学”、“语意学”、“修辞学”、“理则学”有密切的关系。中国汉代就发展出了蓬勃的“律章句学”,其后历代的“律学”也大多是对法条的诠释之学[30]。唐律更将“名例”六卷列于法典之首,内容都是专用字和辞的解释。明清律首有“例分八字”图表,解释“以、准、皆、各、其、及、即、若”八个字在条文内的逻辑功能。西方古代的律学也以对希腊罗马的法典写作诠释(glossae, commentary)为主。中世纪的法学主要在爬梳天主教的教义以寻求人的行为准则。宗教改革及民族国家兴起之后,各国强调其法律的权威,十九世纪的实定法学(positivism)引出了分析法学(analytical jurisprudence),认为国家所立之法具有高于其它规范的权威,它的每个部分(章节、条文,甚至一字、一辞)都有深奥的意义,而其整体则是以严密的理则组合起来的一个无懈可击的体系,因此学习法律便是用精确的逻辑去分析法的每一个部分,无需注意法之外的东西如伦理道德等等。这种学说忽视了“法则”(law) 与“理则”(logic) 两者所规范的客体(前者为人,后者为物)之间的基本差别(感情与意志之有无)而将法看作是一个在人的生活经验之外犹如数学定律一般可以独立存在的东西,其谬误受到了稍为后起的历史法学(historical jurisprudence)及哲理法学(philosophical jurisprudence)严峻的批判。前者指出法非权威者之命令(立法者所立之法及司法者所作之判决)的总和,而是人类社会经验过滤、净化、凝聚而成的晶体;后者指出权威者制立之法虽然可以不必自有其道德含义(因而是amoral或unmoral),但不能违背人们普遍接受的道德准则。这二派于十九世纪晚年兴起,导致了广义的自然法学在二十世纪的复兴,强调法律不可能自立自足,必须依赖其它规范的支持和补充[31]。这些学说必然引伸出来的结论是:学习法律不能只用逻辑去分析和解释法律的条文,而应该对于法之上、之外的,影响法的形成并判定法的良窳的许多因素(包括立法与司法当时的社会环境及人们的是非善恶观念等等),进一步加以探究。

       中国古代法家也强调君主所颁法令的独尊性,主张学习法律就是单纯地认识法令的规定,不必深究[32]。幸而这种极端之说未被后世所取。历代虽然有许多人注释法律,但绝大多数的法学家和司法者都将法律看作是许多社会规范之一,没有过分重视法条的文义解释,而强调学习法律需要更进一步探究法的“精义”。

       前文已经说过法令的终极目标或“精神”、“精义”应该是寻求社会的公平和谐,所以学习法的“精义”便是要去了解一个法令怎样使人们在特定的情事里去达到这个目标──第一步先要了解一个法令自己宣示的特定的、直接的目标(如解决契约的纠纷,补偿侵权行为的损害,厘定亲子、夫妻、劳资等特定的人际关系,保障个人和团体间相对的权利义务,防止与惩戒犯罪,促进社会秩序等等)。其次要去探究立法当时的社会背景和立法者的意向,然后依据当时及目前的社会情势去评断该法令的目标是否与寻求社会公平和谐的终极目标相符,并审视该法令的规定是否能促使此目标之实现。如果该法令已被司法者引用,便该去检验其纪录,看看他们(司法者)与自己(学习法律之人)的解释有无出入,然后决定是否修正自己的想法,或者批评司法者的做法。如果没有司法实例,便该自行假设若干情况,试验自己的解释是否能使该法令达到其目标。经过这些步骤终于认清了一个法令的“精义”,才算是将这个法令学好了。

       但是仅仅将一个个的法令或一门一类的法令学好了,充其量不过使其人成为某一个或某一类法令的专家而已。前文说过,法是社会变迁过程中将某些经验合情合理化之后,用来促进并维持社会的公平和谐的规范。大致而言,社会的变迁是渐进的,所以法的演变也有相当的持续性。但是有时社会也可能由于战争、革命、外来文化的冲击等原因而发生剧烈的震盪,使得一个社会里的各种制度动摇甚至崩溃,因而需要大幅度地改建。近二百年来包括中国在内的许多国家都有此种遭遇。应该如何应付这种情势,成为了这些国家的国民,尤其是其知识分子,迫切需要解决的难题。对于学习法律的人而言,便是应该如何建立一个能够适应这情势的法制和法学。以中国为例,清季以来立法者和法学者曾经引进若干外国(如欧陆、日本、英、美、苏联)已经施行而似乎成绩不错的法制和法学(如社会主义法学、资本主义法学、共产主义法学),都未移植成功,在中国造出了一些四不像的东西,对于中国社会里需要法律去解决的问题很少帮助,甚至引发了许多新的问题。造成这些结果的原因是什么?主要在于这些人忽视了一点重要的事实:社会可能剧变,但人的思想和行为不可能相应地剧变。

       人的思想和行为是由其生存的环境和社会演变的历史造成的,而一切的制度和学说都是在思想和行为的基础上建立的上层结构。要在已有的基础上逐渐地、小规模地改变原有的上层结构,大致上并不困难。但是即使如此,也应该对已有的基础和想要改变的部份具有相当的了解。如果想做的改变较大而所依据的是一个外来的模式或意念,则必须对这模式或意念和已有的基础取得彻底的认识,并对如此改变的可行性作精准的评估,不可懵懵懂懂贸然从事,以致不仅浪费了时间和各种资源,而且造成若干巨大永久性的损害。中国此前犯了这种错误,其后果已逐渐显现。此后该怎么做?简单地说就是要认清自己的基础和各种可作参考的外国模式和意念的长处和短处,然后找出一条最适当的办法来建立一套新的法制和法学。此一说法似乎是老生常谈,但是此前并没有人认真地做过。

       要认真地去做上述那样的工作不是仅仅学好某些部门的法律就能胜任的,而需要深入了解中国的历史文化,分析目前的世界情势,推论整个国际社会的发展趋向,认清中国的能力和缺失,确定中国在此发展中的目标,然后才能设计出适当的法制,发展出一套支持这法制的法学,对于许多重要的问题(包括以上提到的人类社会为什么需要法律等等常见的,还有更深一层的如个人的生命有何意义和价值,人与其它生物及自然环境之间应该有怎样的关系等)作出响应。这种种问题看来虽似虚夸,其实常常潜存在许多现有的法律里,甚至是某些法律的主题(例如宪法、行政法企图厘定个人与社会权威的关系,生态保护法企图维持人与自然之间的和谐,数十年来陆续订立的人权法规和近来有关堕胎、死刑存废、同性婚姻、国际移民、根细胞(stem cell)研究等等问题的法律便涉及生命的意义与价值)。所以学习这些法律之时也应该注意那种种问题。

       通盘研讨那种种问题的学问有二:法理学和法史学。可惜二者在目前都不受重视。学者们指出了三个原因:一、它们所涉甚广,即使想稍加探究也须要先具备相当多的人文、社会科学的知识,对一般学习法律的人而言是太困难了。二、一般的法律实务只讲究现有法令的适用,很少去追究法条背后或上面的问题,所以一般人觉得这两门学问功效不大。三、不少人受了流行的学科分类的影响,认为那些基本的问题与法学相距太远,应该由哲学和其它社会科学去研究。这三个原因之中,第三个只是一种观念,本文前段已析述其非。第一个是事实,第二个只符合一部分事实(因为有些实务与重要的法理和法史有密切关系),但是引用这两点作为不去认真学习法理和法史是不对的。冉求对孔子说“非不说子之道,力不足也”。孔子答道“力不足者,中道而废,今女画”[33]。我们认清了法理和法史的重要性,便应尽力去学,不可畏怯不前,故步自封。

       总而言之,学习任何一门学问一定要树立一个高远的目标,努力以赴。所谓取法乎上,虽不得上,犹可及中。学习法律也是如此,一定要立志学到最好的程度,绝不可将法当作一种技术去学,背背条文,硁硁于其文义,而要尽量多学“法之外”的人文、社会科学的基础知识,掌握“法之内”的精义,更进一步去思考“法之上”的许多规范及相关的问题,否则就不能说是学好了法律。古今中外的大思想家皆有此见。前文提到荀子说“不知法之义而正法之数者,虽博,临事必乱”[34],英国上议院的“Law Lord”Cyril John Radcliffe说:“We cannot learn Law by learning Law”值得我们深思[35]。

       以上所说如何学好法律似乎仅仅只谈了一些求知的问题。人们都知道仅有知识是不够的,在实际生活中有知识的人未必能好好地做人做事,所以人不仅仅要有智育而且还需要德育。我此前没有谈到这一点,并不是因为德育不重要,而是因为所谓“德育”,乍然听来似乎只是道德教育,其实该说是“规范教育”,教人学习律己处世的各种规范,包括道德及法律等等。教人学习规范可用身教,可用言教,目前一般法律学校大约都以后者为重。但是如前所述,学习法律不该仅学法条而要兼学法之上、之外的知识,而这些知识都与道德有关,所以法律教育看来只是智育,实际上也包含了德育。这个道理已在前文再三说明,但是还有几点需要在此稍加阐述。首先要说的是一种所有学法之人都应该接受的德育:因为法律与社会各方面有密切的关系,所以学法之人无论将来去从事制订或适用法律的工作,都会受到各方面的压力,促使他们采取某一个导向,而他们对于某些导向也可能有一些自己的看法,因此法律教育应该帮助学生养成一种知识的包容心和无私的评断习惯,对于社会各方面来的压力一视同仁,将它们背后的主张和理论众端参观,并且与自己可能已有的看法并立,不偏不倚地从社会整体的立场加以评断。有了这样包容无私的德性,学法之人才不会受一方压力的挤迫,成为某一种主张的推手或某一家理论的信徒,而能独立思考,为社会找出一个较为正确的导向。

       其次要提到一项与司法实务特别有关的德育。此点甚有必要,一则因为学法之后从事司法及相关工作的人(包括各种公私机构的法务人员及侦查、检察、辩护、仲裁、审判等等人员)与从事立法工作的人相比,为数较多,不免良莠不齐;二则因为立法是为一般人制定行为准则,司法是为特定之人解决具体的问题,相对而言,司法及相关工作所涉及的人际关系较为直接而且复杂,身在其中之人不免会有困惑,甚至犯错。由于这两个原因,从事司法及相关工作之人需要一套比较细密的行为规范。这套规范的内容很广,此处只能简略地谈一谈与检察、辩护和审判三项工作之人有关的部分,因为他们与涉案人之间的关系最为直接而且复杂。这种关系在不同的司法制度里有显著的差异。中外常见的司法制度有两种:一是司法人员侦审制(inquisitorial system),一是当事人抗争制(adversary system),二者各有优劣。前者之弊在侦查者兼裁判者,被侦审之人大多处于不利之地。此点极易了解,毋庸赘述。后者之弊在双方各自卫护私利,可能置社会公益于不顾,诉讼的胜负往往取决于争辩者的机智和对程序法细节的掌握,忽视了实质的公平正义和社会和谐。这一弊病在近代资本主义的社会里显得特别严重,因为几乎一切工作的报偿全以金钱计之,富裕之人可以用重金聘用高明的律师为其辩护,这种 “雇来的槍击手”(hired guns)的诉讼技巧和能够动用的资源和机制,往往不是一般对方当事人(包括政府检调单位)的律师们所能掌握的,所以双方在法庭内外交锋之余,许多案件都得不到公正的结果。

       因为现在我国兼行此二制度,也兼受它们的弊害,所以我们的法学教育应该强调一种司法实务的道德,使学生明白:第一、担任侦审工作之人,应该认清他虽然是为国家服务,但其职责绝不只在维护政府的政策和执政者的利益,而应该寻求公平正义和社会的和谐,因而也应该顾及当事人双方实体法及程序法上的权利,不可滥用其司法权威。第二、担任当事人辩护工作之人应该认清两点:(一)他服务的对象虽然是特定之人,但是他工作的目的是寻求公平正义和社会的和谐,所以他虽然应该尽力维护己方的权利,拒斥对方的主张,但不可盲目地沦为当事人的同党,不择手段以达成其目的,而应该以诚实的态度对待证据,以正当的方法进行攻防,以无私的立场衡量当事人的权利和社会的利害。如果不能做到这三点,便该辞去其辩护人的职务。(二)因为法律涉及个人及社会的利害,他的工作不只是为个人营利谋生,而应该为社会寻求公平和谐,所以他不能只将其知识和技能出售给付得起高价之人或机构,而应该提供一部份时间和精力,无价地为社会上贫困无告之人争取并保障其权力,防止并抗拒强权者对他们的侵害。

       上述适用于司法及相关工作者的规范与适用于一般人的规范基本上并无出入,但因前者涉及的社会利害较为重大,所以目前许多国家的法律学校已将它列为必修课程,称之为“法律伦理"(legal ethics),并设计了一些办法(例如对于愿意在毕业后从事若干义务性法律服务工作 [pro bono work] 的学生减免学费)促使学生遵循。我虽然认为法律教育本来就包括了德育,但是由于上述目前社会里的两个现象 ── (一)代表各种特殊利益的游说集团愈来愈多,其压力愈来愈大,其主张和理论愈来愈嚣张、诡谲,一般人多受其迷惑、挤迫,或者不自觉地受其中某些集团的驱策,或者茫茫然不知何去何从;(二)物质文明的强大诱引使人们,尤其是被重金雇用的法律工作的实务人员,唯利是图,罔顾道义,造成许多不当的后果 ── 使我也觉得上述两种德性与伦理,应该特别在法律教育里加以强调,如晨钟暮鼓一般地来启发学法之人的良知,养成他们一种比一般遵循道义之人更为独特的,入污不染、持正不阿的人格和行为。

       (三)“法律人”的工作

       最后要来谈一个现实的问题:学了法律之后可以做些什么?一般人可能认为这个问题没有什么意义,因为大家都知道学法之人可以做律师、检察官、法官等等。然而他们说的是学法之人可以从事的职业,我要问的是学法之人可以有什么作为,什么成就。目前有些人提倡“法律人之治”。什么是“法律人”?学过法律的人便是“法律人”吗?或者只是知法守法的人?或者必须是通过律师、检察官、法官考试的人?或者应该是精通法律的人?“法律人”要“治”什么?治事?治国?[36]治事未必须知法律。治国者应备之条件极多,知法守法只是其最基本的一项,此外还须要许多其它的知识、智能、勇气、毅力,并且遵循一套极高的道德礼仪规范。“法律人”是指这样的人吗?荀子将他那时候的人分为俗人、俗儒、雅儒、大儒四等[37](儒效),我们也可以将学过法律之人分为四类:第一类是学得很有限的人,毕业后并不以所学为专业,当然不能算是“法律人”,但是有一点法律的知识多少对他们在处理工作和人际关系时有些帮助。第二类是只学了一些现有之法,记得许多条文,而拘泥于其文义之人,虽然可以从事各种法律工作,但因其所见者小,对于社会及法律的终极目的不甚了了,对于自己作为一个法律工作者的功能和应有的责任也不很在意,将所学的法律只看作是个谋生图利的工具,怎么使用都可以。其中谨愿者可以机械地依据条文文义处理一些例行的法律事务和琐细的诉讼,狡黠者可能舞文弄墨成为刀笔吏,品格更为低下者可能以法律为掩蔽盗名欺世,窃国滥权,也都不配“法律人”之称,只能分别名之为“法匠”、“法棍”、“法贼”[38]。第三类是学得了法之精义的人,对于法的目标和自己的责任认识较清,在处理法律事务时可以对现有的法令提出合乎情理、足以促进社会公平和谐的见解,在法无明文的情形也能依据法理提出适当的处理办法。第四类是能够深究法律之内、之外、之上的各种问题的人,他们不仅对于现有的法制和法学有清晰的了解,知道其功能和缺失;而且能高瞻远瞩,回顾社会过去的轨迹,展望其将来的演变,因而设计出因应之道,修正现有的法制和相关的社会制度。这两类都可以被称为“法律人”,前者可以成为优秀的律师、司法官和立法者;后者如果致力于学术可以成为法学家,如果将其知识和智能用于实务,而且能身体力行,遵守法律及法之上的高层规范,为他人作则,便可以做上好的社会领导人,如果他们能取得这种地位,又能慎选包括第三类“法律人”在内的各种专业人士为其辅佐,便可以“治国”。所以学习法律之用可大可小,全凭个人的努力,但是事先必须认清目标,知道法律是什么,为什么要学习法律,其次要讲究方法和步骤,才不至于不得其门径,徒劳无功。

       四、结语

       以上是我自己五十年来学习法律所得的一些经验和看法,琐琐言之,可以说是野人献曝。老子说:“上士闻道,勤而行之;中士闻道,若存若亡;下士闻道,大笑之,不笑不足以为道”[39]。我不敢自诩所说为“道”,也不敢奢望许多人会勤而行之,但愿有志学习法律之人读了不要大笑,而肯花一点时间,将我这番话检核一番,仔细地想一想自己希望能成为哪一类的“法律人”,然后选择一条自己的学习法律之路。

    【作者简介】
    张伟仁, 中央研究院历史语言研究所兼任研究员。
    【注释】
    [1] 此文大致以2006年5月17日作者的演讲为据。初稿写成后承北京大学法学院张骐教授指出其中若干错误。特此致谢。作者此前曾在中研院史语所退休时以“学习法史三十年”为题谈过其经验(见史语所及中国法制史学会主编《法制史研究》创刊号 [2000] 页153-164)。但较此处所述简略。
    [2] 特别值得一提的是Eric Hoffer的The True Believer, Karl Popper的 Open Society and Its Enemies, Friedrich Hayek的The Road to Serfdom及George Orwell的1984, Animal Farm等。
    [3] 印象最深的是他的History of Western Philosophy, Wisdom of the West, Freedom and Orgnization, Human Society in Politics and Ethics, Why I am not a Christian等。
    [4] Bodde在其稍后出版的一书里称此说出于十九世纪学者Ernest Alabaster。参见Derk bodde and Clarence Morris, Law in Imperial China (Harvard, 1967)。
    [5] 西方人这么说多少有点负面的意味,犹如我们说某人“莫名其妙”。
    [6] 他们的辩论主要见于H. L. A. hart,“Positivism and the Separation of Law and Morals” (1958) 71 Harv. L. Rev. 593-629 和Lon Fuller, “Positivism and Fidelity to Law—a Reply to Professor Hart” (1958) 71 Harv. L. Rev. 630-672。
    [7] 因为觉得林老师给我的教诲极有启发性和箴戒性,所以我写了“林纪东老师谈读书、写作和司法”一文。集在《高山仰止——林纪东教授追思纪念集》,台北:三民书局2004年版,第93-97页,可以供学习法律之人参考。
    [8] 参见张伟仁:《中国法制史书目》,台北:中研院史语所1976年版。
    [9] 自1985年起史语所决定将经过整理的文件逐步公诸于世供学者研究,至2000年止由台北联经出版公司共出版了《中央研究院历史语言研究所现存清内阁大库原藏明清档案》370册,共计49720件(325-370册为光盘版)。我在其序文里对档案的来历、种类及整理工作有相当仔细的陈述。其后改以计算机处理,至今(2006年7月)已扫描成影像者约二十一万件。各件皆作摘要,便于查阅。已完成的影像与摘要集成“中央研究院历史语言研究所藏明清史料”,逐步置于该所电子资料网络上,使用甚为方便。
    [10] 这些文书种类繁多,包括官府的谕示、派令,民间的合约,番字契、诉讼的书状,州县的判决,各行业的执照,租税的契照,书院的课卷,私人的函札、诗文等等。当时因无财力出版,只影印了几份,送给资助此一工作的几个学校图书馆收藏。王世庆先生编纂了《台湾公私藏古文书汇编》目录六册,由台北环球书局自1977至1981出版。每册之前刊有我写的序及《台湾研究资料专刊序》,说明此一工作的发起及进展。
    [11] 北京第一档案馆也保存着许多类似的(当年留在原存各处未被窃出的)文件。台北故宫博物院则有许多原存于清宫大高殿的“军机处档案”,其中也有关于刑案的文书,记载的是比较特殊的案件,由皇帝交办经军机处办理后以奏折直接呈报给皇帝。与这些文书相比史语所保存的是常见的,经由各级官司逐步处理的刑案,是研究清代正常司法程序比较好的资料。
    [12] 例如美国最高法院常常以一条法令不合“正当程序” (due process) 而判它为违宪。所以Justice Felix Frankfurter有一次在哈佛演讲时曾强调此点,大意说:I can live under Soviet substantive law if I am allowed to apply American procedural rules.
    [13] 档案内载有“在京”、“圆明园”、“懋勤殿”、“行在”等处之“勾到仪注”,大同小异,兹录“在京勾到仪注”于下:“每逢勾到,是日清晨将勾到本捧交奏事人等转奏,预设御览黄册于御案上,再设学士念本桌案于前恭候。召入时奏勾到本之学士将名单捧入,置桌案上。大学士、军机大臣、内阁学士、刑部堂官分左右跪,日讲官分左右侍立。奏勾到本之学士奏某省勾到。大学士一人将汉字本展于勾本桌案上,奏勾到本之学士念各犯姓名,恭候御览汉字黄册。大学士刑部堂官等各阅看携带小摺。经皇上酌定降旨,大学士遵旨勾汉字本,勾讫将本捧出,照勾过汉字本勾清字本,缮写清汉签送批本处进呈后批出清字,兼批汉字,密封交监察御史即交刑部照例办理。”参见《中央研究院历史语言研究所藏明清史料》(电子资料网络)155514, 059856, 095325。
    [14] 勾决本成摺状,死囚姓名直行书写,一名一行,自右至左排列。“勾”是硃笔所画的一个符号,套在被勾者姓名之上,先自左至右横行,再于姓名之右转下,成“┐”状。
    [15] 每一个勾到本首幅的用语可能有一些不同,但都依照此一格式。这种勾到本在史语所所存内阁大库档案中甚多,见《中央研究院历史语言研究所藏明清史料》(电子版)01511, 015853, 027270, 015253, 067293, 015158。
    [16] 参见张伟仁:《清代法制研究》,中研院史语所1983年版。
    [17] 此书将交哈佛大学出版社出版,以后有空再以中文重写一遍,因为现在中国人对自己的传统了解较深的也不多了。
    [18] 此院位于美国新泽西州普林斯敦镇,与Princeton University相近但没有隶属关系,是一个私立的,为高等学术研究而设的机构,分数学、物理、历史及社会科学四所。因为爱因斯坦曾经长期在此工作,吸引了许多著名学者来此而名闻于世。
    [19] 中国以前也有若干学者编集历代审理大狱的故事,如宋代桂万荣的《棠阴比事》、明代余昌祚的《仁狱类编》,但与成案类编不同。清代刑部曾将其对法条有解释性的判决“通行”全国,作为各级司法者处理同类案件的指导原则,等于是法条的补充,而事实上这些原则大多会在数年后修订律例时立为新的条文。此外有些学者曾将上述那种性质的判决及中央法司的某些意见编纂成书(如李馥堂的《两歧成案新编》、祝庆祺的《刑案汇览》),以供司法者的参考。有一些司法者将其自己判决的案件刊印出来作为其著作的一部分(如汪辉祖的《病榻梦痕录》)。但这些书籍都与英美法系的Law Report不同。
    [20] 先秦诸子都曾谈过人的需求、他与环境的关系、原始社会及社会演变等等问题,我的《先秦政治理论》内辑有相关的资料。西方谈这些问题的人极多,以Thomas Hobbes, John Locke, J.J. Rousseau等最为后人所知。George Sabine的 A History of Political Theory (4th edition, The Dryden Press, 1973) 有简明的介绍。
    [21] Roscoe Pound, Law Finding Through Experience and Reason, (Harvard, 1960).
    [22] 除了一些恶法(如规定强廹告讦及种族歧视的条例)之外,基本上一切社会规范都以促进并维护社会里的公平和谐为目的,只是其明显程度有所不同。目前一般人都认为法的目标是“公平、正义”,中国传统里说法所求的是“平”、“直”、“当”,西方说法所求的是justice,justitia,fairness,rightness。这些名词十分常见,但仔细想想其意义并不简单。先说“当”,它是一个价值判断之词。庄子举了许多例子(如“毛嫱丽姬,人之所美也;鱼见之深入,鸟见之高飞,麋鹿见之决骤。四者孰知天下之正色哉?”《庄子内篇.齐物论》)说明一切价值观都是相对的,强调“以道观之,物无贵贱;以物观之,自贵而相贱;以俗观之,贵贱不在己"(《庄子外篇.秋水》)所以从不同的观点来看没有绝对的“当”“可言。次说“直”,它是一个描述行为之词。孔子说“父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”《论语.子路》),所以“直"不能只指一个行为的表面征象而不顾其后果。再说“平”,这是一个评断人际关系之词。孙中山先生指出“平”有“齐头”、“齐足”之分,社会规范应该求齐足之平而非齐头之平。西方对justice的内涵和外延,自古至今一直在讨论。因为严格的形式上的公平(strict, formal justice)会导致实质的不公平(unfairness in reality)所以在英国产生了衡平法。欧陆国家法典里也加入了“诚信原则”、“情势变迁”、“无过失责任”、“保护善意第三人” 等等条款。近年来美国以及受其影响的若干国家为了纠正以往社会中各种歧视所生的恶果,更订立出了许多辅助弱势人们的法律(affirmative action laws)。这许多中外的看法和做法都显示出人们认识到法与其它规范一样,不是仅仅追求制式化的肤浅的公平,而且还要促进人际的和谐。古今中外大思想家所描绘的理想社会——儒家的“大同之世”(见《礼记.礼运》)道家的“大道流行,至德之世”(《庄子外篇.天地》)甚至韩非的“至治之国”、“至安之世”(《韩非子.用人》,《韩非子.大体》);西方的许多作家的“乌托邦”(utopia) (见Plato的Republic,William Morris的News From Nowhere;Holbach的The Natural Politics等书)——也都不仅是公平而且是和谐的,在这种社会里的规范当然也应以此二者为其目标,不只是简单的“公平正义”而已。
    [23] 西方近来喜用“公民社会”(civil society)一词作为“国"和“政府” 以外的各种社会团体的总称。John Locke在其Two Treatises of Government, circa1681) 用以描述不同于 state of nature 及 political society 的状态。其后许多人继述其意 (如Adam Ferguson, An Essay on the History of Civil Society 1767)。 现在多数学者所说的“公民社会"包括各种“非政府组织”(non-governmental organizations,简称NGOs)“私人志愿组织”(private voluntary organizations,简称PVOs)、小区组织,基金会、宗教团体、职业团体、慈善公益团体、环保团体、合作社、学术团体、企业团体、政策研究团体、消费者联盟、媒体、说客团体(advocacy groups, lobby groups)等等不胜枚举。
    [24] Roscoe Pound于上列(四)、(五)二点曾三致意焉,见其Law and Morals (Harvard, 1923)及Law Finding Through Experience and Reason (Harvard, 1960)。
    [25] <荀子>「大略」
    [26] 同上「王制」
    [27] 同上「君道」
    [28] 关于此点可参看我写的“清代法学教育”及“名幕循吏汪辉祖”二文,分别刊于《台湾大学法学论丛》18卷1期1-35页,2期155页(1989)及19卷1期1-49页,2期19-32页(1990)。
    [29] 近世中外这样的人物可举沈家本和美国的Oliver Holmes为代表。关于他们所受的教育和生平的事功及著述可看李贵连教授的《沈家本传》(北京:法律出版社,2000)和《沈家本评传》(南京大学出版社,2004),Sheldon M. Novick的Honorable Justice: The Life of Oliver Wendell Holmes(Little Brown, 1989)。
    [30] 这种律学的作品甚多,唐代长孙无忌写的《唐律疏义》和清代薛允升的《读例存疑》便是著名的代表。
    [31] 关于西方法学发展的著述极多,我觉得以Roscoe Pound之作最为简明,见上引Law and Morals。
    [32] 商鞅说要于宫中藏法令设“朴足以知法”之法官。吏民欲知法令者便去问法官。法官记其所告于券,左券给问者,右者由法官自藏,以后处理事务便以券书从事,不准吏民以其它准则(礼乐、诗书、孝弟、仁义等等“六虱”)去解释、批评法令。见《商君书》靳令、君臣、弱民、定分等章。韩非也有相似的见解,所以说“明主之国无书简之文,以法为教;无先王之语,以吏为师。”吏所教的只是法文,不准许人们评议法之良窳。见《韩非子》五蠹、六反、诡使、问辩、听法、显学、外储说右上、用人、大体等章。
    [33] <論語> 「雍也」。
    [34] <荀子>「君道」。这句话的意思是:不了解法的精义,而只注重于法的条文,虽然知道的条文很多。
    [35] 此话强调要学好法律不能仅仅学习狭义的法律,其全文为:You will not mistake my meaning or suppose that I depreciate one of the great humane studies if I say that we cannot learn law by learning law. If it is to be anything more than just a technique it is to be so much more than itself: a part of history, a part of economics and sociology, a part of ethics and a philosophy of life. (Lord Cyril J. Radcliffe, The Law and Its compass (Worthwestern University Press, 1960))
    [36] “法律人之治”大约兼指二者。我想也许因为目前“治事”、“治国”之人有许多不知法不守法,所以有人要喊出一个口号,推动一种改革,这是鼓吹并参与某种计划之人(advocates, activists)的做法,用心良苦,而且显示出了极大的道德勇气,值得钦佩。但是作为一个法学研究和教育之人,则应该冷静地对此问题加以通盘考察,将其各种层面分析之后,忠实地陈述出来,让人们自行决定应该如何去解决。如果他要作些建议则应该是不偏不颇的,以免误导人们矫枉过正。
    [37].<荀子> 「儒效」。
    [38] 要了解这些人和他们的作为可以看台湾近来的情形——台湾的司法者都是学法律的,立法者之中绝大多数亦然,行政部门的最高层则几乎全是台湾大学法律系的毕业生。他们掌权多年,结果使台湾经济衰退、社会动乱、国际地位下降。更可叹的是在此期间他们之中有许多犯了诈欺、伪证、纳贿、洗钱、内线交易等等罪行,其劣行已由民众透过媒体加以揭发。但是他们仍鼓其如簧之舌,曲解法律为自己强辩,并且收买、挟制检调人员,干预侦查。而向来未以独立正直闻名的台湾法院最近更显得暧昧畏缩。那些被控之人将来是否会受到公正的审判尚在未知之数。可见学法之人未必能治事、治国;如果沦为法匠、法棍、法贼,其败事误国,更有不可胜言者。
    [39] <老子> 第三十五章。

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