裁量收缩理论的构造与边界
 点击率[338]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】《中国法学》2014年第1期
    【写作时间】2014年
    【中文摘要】裁量收缩是指行政机关享有效果裁量时,在一定条件下仍然负有作为或不作为义务;不履行该义务构成违法,私人( 不限于行政相对人) 的重要法益因此而受他人或自然力侵害的,有权请求国家赔偿。裁量收缩理论的前提是裁量一元论,基础是国家的基本权利保护义务。裁量收缩的要件只是一个判断框架,其实质内容是对相互冲突的基本权利与行政便宜进行比较衡量。这种比较衡量通过法律的合宪性解释而内化为从个案具体情况出发补充的裁量基准(为个案量身打造的裁量基准)。裁量收缩理论的最终目标是个案正义,但是,它既不能超越法律(不能无视裁量授权规范的保护意图和行政权限与任务的法定性),也不能径直解决损害赔偿责任的分担问题。
    【中文关键字】裁量收缩;基本权利保护义务;危险防止责任;裁量基准;保护规范说
    【全文】

       前言

       一般认为,法律以“可以”或“有权”等方式授予行政机关一定的行为权限的,行政机关就是否作为以及如何作为乃至何时作为享有裁量权,所谓的效果裁量。效果裁量又可以进一步区分为决定裁量(是否作为)、选择裁量(如何作为) 和时间裁量( 何时作为)。问题是,行政机关享有效果裁量是否意味着其作为与否都不违法,如何作为和何时作为完全由其自由选择呢?如果答案是否定的,那么私人因行政机关之效果裁量所引起的一定事实状态或法律状态而受一定的社会力( 如企业或他人) 或自然力( 如灾害或动物) 侵害的,是否可以请求国家赔偿呢?此即所谓的效果裁量及其国家赔偿问题。

       解决效果裁量及其国家赔偿问题的一个有效的法律理论是裁量收缩理论。[1]裁量收缩理论认为,行政机关享有效果裁量并不意味着在任何情况下行政机关的决定(是否作为)与选择(作为的方式与时机)都不构成违法;在特定情况下,行政机关必须作为或不作为,甚至必须在特定的时机采取特定的行动( 行政行为或事实行为)。否则,私人(不限于行政相对人)对该效果裁量之行使所引起的来自于一定社会力或自然力的损害可以请求国家赔偿。所谓“特定情况”即裁量收缩的要件,要者有四:①被侵害法益的重要性(私人受到或将要受到侵害的是重要法益),②危险的可预见性(行政机关行使效果裁量时可以或应该可以预见到私人可能受到重要法益侵害),③损害结果的可回避性(行政机关若正确地行使效果裁量则足以避免损害结果的发生),④行政保护的可期待性(私人自行规避危险有困难,只能期待行政机关施以援手)。[2]

       裁量收缩理论已引起我国法学的关注,[3]但其能否有效地解决我国法律生活中的问题尚需进一步验证。同时,为了避免临场式借用,也有必要对其理论构造与边界加以进一步明确。

       一、裁量收缩要件的有用性

       裁量收缩要件的有用性可以在我国的行政赔偿诉讼案例中得到很好的验证。这一点与日本颇为相似。之所以如此,是因为我国《行政诉讼法》没有对包括课予义务诉讼在内的行政诉讼类型加以明确规定,第54 条第3 项规定的“履行判决”尽管在各种行政判决类型中有着蕴含课予义务诉讼的最大可能性,但主流观点一直认为,其所预想的只是一种“程序性裁判”,而非“实体性裁判”。[4]这直接促成了我国法院作出履行判决时的一种明显倾向:限被告在一定期限内“履行法定职责”,但不明示“法定职责”的内容。[5]这种制度和理论状况意味着“履行判决”所可能蕴含的课予义务诉讼在我国目前的不活跃性,大大增加了我们在相关案例中发现裁量收缩要件有用性的难度。

       行政赔偿诉讼中可以很好地验证裁量收缩要件有用性的典型案例是著名的“尹琛琰诉卢氏县公安局110 报警不作为行政赔偿案”[6] (以下简称“110 报警案”) 和“王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案”[7] (以下简称“暂扣车辆案”)。在“110 报警案”中,原告的门市部被盗,被盗过程中,附近市民发现有人行窃并两次报警,但是在行窃人将盗窃物品装上摩托车驶离现场的20 多分钟内,被告一直未派员到场。法院判决被告赔偿原告损失的50%即12500. 75 元。在“暂扣车辆案”中,原告借用他人的3 台农用小四轮拖拉机,拖带两轮拖斗运送31 头生猪。途中,被告以未缴养路费为由强行将3 台拖拉机开走、暂扣,随后,拖斗内生猪因挤压和中暑而死亡15 头。法院判决被告赔偿原告损失10500 元(死亡生猪的价款)。这两个判决都在实质上适用了裁量收缩理论。裁量收缩要件的有用性主要体现在,如果我们将裁量收缩的要件套用到这两个案例,重新组织论证,那么可以明显地加强判决的妥当性和说服力,或者容易地发现其法律论证上的问题。

       如,对“110 报警案”,我们可以提出这样朴素的疑问:是不是所有报警而未获及时出警的治安案件受害人都应获得国家赔偿? 从我们的生活经验来看,答案显然是否定的。那么,为什么本案原告获得了赔偿? 这个疑问可以通过裁量收缩要件的套用而进一步明晰。具体而言,在本案中,裁量收缩要件中的①被侵害法益的重要性、②危险的可预见性、③行政保护的可期待性可以说都已充足,或者说法院的认定基本上没有问题。因为,私有财产受我国《宪法》(第13 条) 和《人民警察法》( 第21 条) 的保护,可以说是重要法益。尽管现实生活中报假警的案件屡见不鲜,但如果以此为由推定报警并不意味着出警条件(公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形)已经充足,无异于因噎废食。另外,由于④行政保护的可期待性要件包含着私人亦须自己保护自己的法律思想,本案判决所表明的态度即尹琛琰没有派人值班或照看,也应承担相应的责任(50%),也算言之成理(但抓住小偷后是否让其分担赔偿责任是一个问题)。问题是③损害结果的可回避性。警察活动作为一种必须以大量的人力、物力加以保障的活动,必然受到人员、预算和各种客观条件的制约。如果有更为重大、紧迫的任务需要抽调警力,那么个别案件中的未及时出警甚至不具有社会观念上的可责性。同时,如果公安机关虽然已经派员出警,但由于交通拥堵等客观原因而未能及时到场,或者虽然及时到场但行窃人侥幸逃脱,那么是否发生国家赔偿责任也可以讨论。质言之,警察作为一种国家活动,无法绝对保证每次报警都及时出警,也无法绝对保证每次出警都成功地保障公民的人身、财产安全,毋宁是一种不得不承认、不得不面对的客观现实。甚至可以说,治安案件或刑事案件的损害赔偿责任原则上不应由国家来承担,除非是那些警察显然“应为且能为而不为”的案件,如“丁卫义诉临海市公安局不作为行政赔偿案”(警察到场且警员人数足够制止打架而未制止,导致原告被殴负伤)。[8]由此看来,本案尽管已经案结事了,但其实值得深思,也难以复制。关键是,及时出警的行为义务与损害赔偿的结果责任之间需要更为具体的论证。

       又如,在“暂扣车辆案”中,对原告的损害赔偿请求,被告辩称:“我局工作人员是依法行政,行为并无不当”;留在拖斗里的生猪,原告应自己设法处理;即使生猪发生死亡,原告也应该向拖拉机车主索赔。对此,法院判示:“无论暂扣车辆的决定是否合法,被告县交通局的工作人员准备执行这个决定时,都应该知道:在炎热的天气下,运输途中的生猪不宜受到挤压,更不宜在路上久留。……县交通局工作人员不考虑该财产的安全,甚至在王丽萍请求将生猪运抵目的地后再扣车时也置之不理,把两轮拖斗卸下后就驾主车离去。县交通局工作人员在执行暂扣车辆决定时的这种行政行为,不符合合理、适当的要求,是滥用职权。”这一判示的结论符合我们的法律情感,但就其说理而言,由于法院的观点与被告的辩解相互平行,甚至被告的辩解也不能说完全没有道理,使得判决整体上缺乏说服力。

       其实,“暂扣车辆案”中法院的判示可以套用裁量收缩要件作如下梳理。

     

    裁量收缩的要件

    充足性

    理由

    ①侵害法益的重要性

    15 头生猪死亡损失10500 /判旨

    ②危险的可预见性

    “无论暂扣车辆的决定是否合法,被告县交通局的工作人员准备执行这个决定时,都应该知道:在炎热的天气下,运输途中的生猪不宜受到挤压,更不宜在路上久留。”/判旨

    ③损害结果的可回避性

    不暂扣拖拉机,拖斗中的生猪就不会闷死。/判旨

    ④行政保护的可期待性

    “不管这生猪归谁所有,只有及时妥善处置后再行扣车,才能保证不因扣车而使该财产遭受损失。”/判旨

    从本案具体情况来看,由原告自行处理如另行租车),保证生猪无损不具有现实可行性。/本文补充

       从这个梳理来看,“暂扣车辆案”判决尽管没有明确地表述“裁量收缩”,其说理也存在着进一步补强的余地,但总体而言,比较完美地体现了裁量收缩理论的法律思想,值得充分肯定。

       不过,上述梳理并未回答本案判决之前提性问题:既然法律只是规定被告“可以”暂扣未缴养路费的车辆,[9]为什么被告在决定是否执行暂扣时还须考虑到该车辆所运送货物(第三人的财产)的安全呢? 这个问题的解答存在于裁量收缩理论构造的解析之中。

       二、裁量收缩理论的构造

       裁量收缩理论的“入口”是效果裁量,“出口”是行政机关的作为或不作为义务。而传统行政法学的观念是,“有权利的地方没有裁量,有裁量的地方没有权利”。私人权利的对应物是行政义务,故而也可以说“有行政义务的地方没有裁量,有裁量的地方没有行政义务”。日本学者盐野宏对裁量收缩理论的质疑,“裁量与作为义务是两个对立概念”可谓出乎自然。[10]对此,德国学者毛雷尔的指摘可以作为一种解答,他说:“‘裁量压缩至零’尤其可以从基本权利和其他宪法规定中推导出来。道路法上的特别使用许可可以裁量颁发,但必须遵守基本法第21 条第1 款和第38 条第1 款有关政党在竞选期间进行选举宣传的规定。”[11]也就是说,行政义务不是从裁量授权规范推导出来的,它毋宁是源自个案情况所关涉的、与裁量授权规范相区别的其他法律规范或者法律原则,如基本权利,平等原则、信赖保护原则以及以这些法律原则为基础的行政机关的自我拘束等等。[12]在此,我们看到了一种对行政执法者的高度的规范要求:行使裁量权时,不能仅仅着眼于裁量授权规范的拘束而置公民的基本权利和其他法律规范特别是宪法规范或法律原则于不顾。

       这种规范要求看起来是正当的,也可以作为裁量与义务之间矛盾的解消,同时,“暂扣车辆案”的那个前提性问题也得到了解答,但从行政法教义体系来看,却带来了新的问题。特别是其与依法行政原理之间的关系,有待推敲。以下从裁量收缩理论所受质疑或批判入手,分析其理论构造。

       (一)基本权利的规范外效果与依法行政

       盐野宏在论及裁量收缩时,曾经表达过这样的担心:“危险防止责任(又称为危险管理责任或危害防止责任)有可能发展为,不论是否有法律依据,都认定必须采取危险防止措施(这种措施有时会包括对私人自由与财产的侵害)。这包藏着与过去的法治国原理正面对立的契机。”[13]

       无论危险防止责任如何证立,没有法律依据地认可它就意味着没有法律依据地扩张行政任务、增加财政负担,在此意义上,有可能招致“过度的权利保护”。这是没有问题的。[14]但是,盐野宏特意在括号中指出,危险防止措施“有时会包括对私人自由与财产的侵害”,由此看来,其所担心的主要是以基本权利保护义务理论证立的危险防止责任。就此而言,其所设定的情境是,私人的基本权利为其他私人侵害时,国家对受害人承担规制加害行为、提供实效性权利救济的义务。[15]在这种情境下,侵害人作为规制的对象,其本身也是私人,也是基本权利的主体。如,在消费者保护行政中,一边是消费者的利益,另一边则是企业的营业自由。而在传统行政法学看来,国家与私人权利领域的空间性对立是行政法的出发点,国家为一般利益可以对私人的自由与财产划定边界或者进入其领域(侵害),但必须有法律依据( 法律保留)。换言之,没有法律依据就认定行政机关有危险防止责任可能意味着认可行政机关没有法律依据地进入侵害人的基本权利领域,从而招致法律保留原则落空。盐野宏所担心的主要是此点。

       关于此点,山本隆司的观点具有启发意义。他认为:应当对基本权利的规范外效果对第三人的保护与侵害保留原理、法律优位原理之间的关系进行“消极调整”,以保证其不与依法行政原理相抵触。[16]具体而言,“(1) 行政作用所依据的法律(所谓根据法律)以高于基本权利规范外效果的水准对第三人的特定利益加以保护的,该法律成为第三人权利的基础( 保护规范说)。在此情况下,援用基本权利的规范外效果缺少实益。(2)根据法律明确地否定了应当对第三人予以认可的基本权利规范外效果的,该法律规定违宪。(3)法律对第三人的特定利益没有加以规定,且足以发生基本权利规范外效果的重大利益侵害在行政机关适用法律之际以非典型(typisch) 形态发生的,可以且应当对法律进行合宪性解释,认定行政机关具有在个案中对有无重大利益侵害加以判断,并对其加以防护的权能和责任。没有必要将预先对可能蒙受重大侵害的利益全部加以调整的责任课予法律,使依据法律的行政作用总是‘计划性’作用。(4) 但是,法律对第三人的特定利益没有加以规定,且重大利益侵害在行政机关适用法律之际以典型形态发生的,将行政机关的权限和责任不依明文规定地加以扩张的(3)所示之合宪性法律解释已经超出法律解释之域。立法者负有对该利益加以预先考虑和调整的责任。所以,在此情况下,法律规定的不备即在此意义上的立法不作为违宪。”[17]

       这段阐述完全可以理解为对盐野宏担心的一种“应答”:行政机关在没有法律依据的情况下,对第三人基本权利加以考虑地对行政活动中所出现的各种纷繁复杂的利益状况加以规整,并不必然违反法律保留原则,也可以通过法律的合宪性解释而成为一种行政裁量。[18]这个“应答”有两个积极理由、一个消极理由。积极理由是,基本权利是以国家为相对一方当事人的宪法性权利,[19]而法律保留是立法权与行政权之间的权限分配问题,[20]行政机关作为有民主正统性、行使国家权力的国家机关,没有法律依据地对基本权利加以保护无损依法行政。换言之,国家人格的一体性(立法机关和行政机关同为国家的机关)与基本权利的宪法规范性,是裁量收缩的积极理由。消极理由是,私人通过基本权利的规范外效果所获得的保护,与通过法律( 行政作用所依据的法律) 所获得的保护相比,只是一种“最低限度的保护”。[21]因为裁量收缩的要件如此严苛,以至于行政义务(其对应物是私人的行政介入请求权)的发生只能是一种例外。

       重要的是,在这个“应答”中,行政机关的危险防止措施经由国家的基本权利保护义务和法律的合宪性解释而显现为一种行政裁量。在这种行政裁量中,受害人的基本权利和加害人的基本权利同样是必要考虑事项。换言之,受害人基本权利与加害人基本权利的比较衡量获得了一个法律解释平台,盐野宏所担心的危险防止措施“有时会包括对私人自由与财产的侵害”被定位于这种行政裁量的限界问题。质言之,这种行政裁量的内容必然要涉及到相互冲突的基本权利之间的调整与比较衡量问题,各个利害关系人的利益会因法律的保护意图及其各自的重要性而在权重上有所区别,但只要是基本权利,无论是谁的,都应当获得“最低限度的保护”。否则,构成裁量逾越。在此意义上可以说,盐野宏的担心基本上被解消了。

       (二)规范内的基本权利与效果裁量

       对裁量收缩理论的批判还来自于另外一个方向,认为它仅能提供“过少的权利保护”。这种批判还可以细分为很多亚种,但其共同的出发点在于:在法律(行政作用所依据的法律)已经将特定基本权利列入其保护范围的情况下( 以下为叙述方便,将此种基本权利称为“规范内的基本权利”),适用裁量收缩理论将使得行政义务的发生成为一种例外,从而使得法律对该基本权利的保护变得稀薄。

       规范内基本权利的典型是食品、药品安全法中的健康权。如,日本《食品卫生法》明确将“保护国民健康”列为立法目的,且明确规定禁止销售或以销售为目的提炼、制造、进口、加工、使用、调和、贮存或陈列那些包含或附着以及有可能包含或附着有毒、有害物质的食品或添加物;食品生产者违反这一规定的,主管行政机关(厚生劳动大臣)可以禁止其作为食品销售。而在一个著名的食品安全事件中,原告因特定食用油生产企业所生产的食用油中含有有害物质多氯联苯(Polychlorinated Biphenyl,简称PCB) 而健康受损,提起国家赔偿诉讼时,有法院判决说:“食品卫生法为了确保食品安全,对经营者课予了严格的首要责任,对厚生大臣、都道府县知事等课予了次要的监护责任。”由于食品卫生主管机关对于经营者的首要性安全确保义务而言是这种监护性、补充性立场,其不行使权限构成违法只能限于裁量收缩、不允许其他选择的例外情况。本案中裁量收缩的要件不充足,判决驳回原告的国家赔偿请求。[22]

       在上述判决(以下简称“食用油事件”判决)中,规范内的基本权利并没有抵消行政机关的效果裁量,也没有抵消裁量收缩理论的适用。对此,有学者批判说:“这种论法在主观上如何另当别论,在客观上没有考虑到将国民的生命、身体、健康的安全定位为固有的法益,使得本应为第一义的法益被降格为第二义,仅在特殊例外的情况下才能得到认可。难以赞同。”[23]这就是所谓的“健康权说”,其基本思想是强调健康权等基本权利的法益重要性,试图以之直接导出行政义务,至少是据此批判裁量收缩理论,使得行政义务的导出更为容易。[24]

       但是,裁量收缩论者的反论看起来更有说服力。原田尚彦指出:“药事行政等是以保护国民的健康和安全为本来目的的。但即便如此,是否许可药剂仍然需要对药剂的有效性、安全性乃至其发展性等进行比较衡量。如果说某种药剂有副作用或者有可能被不当使用,就应当立即无条件地全面禁止,则矫枉过正了。”[25]泽井裕也认为,“尽管我们说没有容许有害食品的裁量(但食品添加剂、防腐剂有关判断是微妙的),但是既然对所有的食品制造、销售过程进行规制是不可能的,那么只能认为,行政机关就规制权限的行使,仍然要在营业自由与可预想被害的程度、发生几率的平衡上有裁量余地。”[26]两者的侧重点有所不同,但综合起来,是从如下几个方面证立了规范内基本权利与效果裁量的并立:(1)行政判断的专业技术性;(2) 专业技术知识的发展性;(3) 风险评估的相对性;(4)(不同基本权利、行政便宜包括产业政策之间的)利害调整性;(5)(预算、人员等)行政资源的有限性。应当说,这几个方面的理由,其各自的轻重等可以讨论,但其所指向的结论在总体上是有说服力的。

       不仅如此,如果我们不将目光局限于判决的文本,还会发现裁量收缩理论不利于基本权利保护这个结论本身其实也是可以商榷的。就前述的“食用油事件”而言,实际上,在上述判决的两年前(1984 年),同一法院曾经就同一案件作出过一个结论截然相反的判决(以下按时间顺序,将两个判决分别称为“第一判决”和“第二判决”)。[27]尽管这两个判决都采用了裁量收缩理论,但是其在法律解释和事实的认定与评价两个方面都有所区别。在法律解释上,第一判决指出:食品卫生法上的权限行使与不行使属于行政机关的自由裁量。但是,在现代社会,企业为了追求利润,在食品生产中使用了大量的化学合成物质作为添加剂。这种食品被大量生产后,通过复杂的销售渠道送到消费者手中。如果将食品安全委于企业的自我规制,是无法令人放心的。所以,行政机关负有积极的行政责任,以防止食品安全事件的发生。如果有具体的证据表明食品的安全性存疑,或者有高度的盖然性足以令人产生这种怀疑,那么行政机关就已经没有自由裁量的余地,而负有预防性地行使规制权限的法律义务。而如前所述,第二判决毋宁是强调了行政责任的补充性与裁量收缩要件的严格性,两者形成鲜明对比。在事实的认定与评价方面,两个判决认定了同一事实,却对这些事实作出了完全不同的评价。比如,两个判决都认定:(1)1968 年发生了“黑油事件”,家禽的大面积死亡起因于饲料中的“黑油”;(2)“黑油”是用米糠生产食用油时的副产品;(3)“黑油事件”发生后,农业主管部门(农林水产省)的工作人员曾经担心过食用油的安全性,但没有进一步深入调查,也没有向食品卫生主管机关(厚生省) 通报;(4) 国立研究机构的工作人员曾经以长期的实验发现了“黑油”中的有毒物质,也曾经怀疑过食用油的安全性,却同样没有向主管食品卫生的机关通报;等等。但两个判决对这些事实的评价截然相反,第一判决认为相关公务人员违反了职务义务,国家应承担赔偿责任;第二判决则认为他们曾经的怀疑皆属一般性的抽象怀疑,不足以使裁量发生收缩。问题是这两个判决为什么会出现这种意味深长的差异。从判决的文本来看,原因似乎存在于技术层面,如法律解释的方法、对同一法律的不同理解、对同一事实关系的不同心证等。但问题并不如此单纯。阿部泰隆作为长期关注本案的学者,指出了一个重要的“法外”事实:法官换了。第二判决的法官曾经是“讼务检事”———在法务省担任国家(行政诉讼被告)的诉讼代理人,这可能影响到行政裁判的中立性(所谓“判检交流之弊”)。[28]质言之,本案第二判决可能不是方法出了问题,而是立场出了问题。

       无独有偶,在“氯喹(Chloroquine)药害事件”中,日本最高法院以按照当时的医学和药学知识水准,氯喹制剂的有用性尚未被否定为由,认定行政机关(厚生大臣)未行使权限不构成裁量权的消极滥用,驳回了原告的国家赔偿请求。[29]而实际上,按照当时的国际医学水准,氯喹制剂的有用性已经被否定了。[30]更有学者披露,1965 年5 月,当时的厚生省制药课长本人曾经为了治疗风湿病而服用氯喹,后来得知了药害有关情况,自己偷偷地停止了服用,却没有告知国民,更没有责令相关企业停售。[31]如果学者们的这些批判是成立的,披露是真实的,那么本案也是立场左右结论的一个适例。

       由此看来,以行政义务未被认定、国家赔偿责任未被认可的案件,来论证裁量收缩理论不利于基本权利保护,有失简单了。决定性因素毋宁是,对相互冲突的基本权利以及行政便宜进行比较衡量时的权重分配。而基本权利的权重并不必然因为其在规范内或规范外而有决定性区别,也并不必然因为其本身的重要性(如“人命关天”) 而抵消效果裁量。何况有时司法体制等法律解释范畴之外的因素还会渗入进来。在此意义上可以说,裁量收缩理论只是一个判断框架,在法律没有提供“计划性”规整方案时,确定国家基本权利保护义务底限的一个判断框架。

       (三)裁量收缩与裁量基准

       通过以上考察,我们得出这样一个命题:无论是规范内的基本权利还是规范外的基本权利,都可以成为效果裁量的对象,从而可以适用裁量收缩理论。换言之,裁量收缩理论既不必然违背法律保留原则从而招致“过度的权利保护”,也不必然招致“过少的权利保护”。为了明确裁量收缩理论的构造,接下来需要追问的是为判断裁量是否收缩而对相互冲突的基本权利以及行政便宜进行比较衡量时的基准,以及这种基准与法律(裁量授权规范)的关系。

       关于相互冲突基本权利之间的比较衡量,德国学者拉伦茨对德国判例进行了整理:法益衡量“首先取决于——依基本法的‘价值秩序’——于此涉及的一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性。无疑应该可以说:相较于其他法益(尤其是财产性利益),人的生命或人性尊严有较高的位阶。因为言论自由权及资讯自由对于民主社会具有‘结构性的意义’,联邦宪法法院明白赋予两者——较其他基本权——更崇高的地位”。[32]这一“价值秩序”虽然是德国实定法下的,但显然具有一定的普适性,且以法律解释确认我国宪法的此种价值秩序当非难事。在此意义上可以说,相互冲突的基本权利之间的比较衡量,在方法上不存在难题。就那些无法进行抽象比较的基本权利而言,可以通过比例原则的适用,基于法益被影响的程度、须让步法益的受害程度等因素来具体地判断。如,我国有判决认为,车祸后驾驶员因车门严重变形而被困车内,警方经过种种尝试最后采用气焊切割方式将其救出的,不必对毁车行为承担国家赔偿责任。[33]该判决就是一个财产性利益让位于生命权的适例。

       至于行政便宜,尽管可以笼统地说它就是效果裁量的存在意义之所在,其基础( 法律授予行政裁量权的理由) 包括行政判断的专业技术性、专业技术知识的发展性、风险评估的相对性、不同基本权利之间的利害调整性,以及预算、人员等行政资源的有限性等等,但是特定法律授予特定行政机关以特定裁量权的理由,显然需要在法律解释的语境下予以个别地探究。如,警察权限的裁量性多与预算、人员等行政资源的有限性相关,而食品或药品的安全规制权限则会与其他要素复杂地相关。同时,行政便宜与个案中所涉及的基本权利( 不论是规范内的还是规范外的) 之间的比较衡量,尽管可以以“行政便宜并不意味着绝对不发生行政义务”——这是裁量收缩理论的大前提,也是一种具有普适意义的价值观念———为总体指针,但是在何种情况下行政便宜须做出让步显然只能在个案的情境之中进行具体的判断。关于此点,德国学者W·耶利内克在上个世纪三十年代就警察权行使所做的那个著名比喻,具有显著而普遍的(在不限于警察权行使的意义上)参考意义:特定状况下警察权介入的正当性基础恰如温度计上的刻度,零下2°是警察权介入的过剩指标,零下10°则是其不足指标。高于零下2°时,不得介入;低于零下10°时,必须介入;在两者之间时,便宜行事。这个比喻的精髓在于,它要求对行政便宜与(私人) 利益的保护必要性进行相关性判断。[34]其时,行政机关是否已经事先设定或公布某种行政规则或裁量基准,这些行政规则或裁量基准是否已经形成行政惯例,是否已经产生相对人的信赖利益,无疑也是有意义的指标。[35]

       如上所述,为判断裁量是否收缩而对相互冲突的基本权利以及行政便宜进行比较衡量的基准,是无法清晰地列举出来的。离开个案,所能做的只是将这种“基准的基准”(比较衡量的原则性指针与方法) 加以粗略的阐述。这不难理解,因为“基本权利规范外效果的起点是各个利益,而非客观制度”。[36]换言之,判断裁量是否收缩是从生活出发的,而非规范。

       判断裁量是否收缩尽管是从生活出发的,而非规范,却仍然无法离开规范。因为行政裁量权本身是法律( 裁量授权规范) 所授予的,“从生活出发”本身毋宁是法律的指示。质言之,行政机关须对第三人基本权利加以考虑地对行政活动中所出现的各种纷繁复杂的利益状况加以规整,是以法律的合宪性解释为前提的。而且,行政机关如何“从生活出发”——如何在个案中基于上述“基准的基准”展开比较衡量——,仍然须符合法律的本意。所以,上述“基准的基准”本身可以且应当通过法律的合宪性解释而内化为法律(裁量授权规范) 的意旨。“法网恢恢疏而不漏”,“裁量并没有给予行政机关自由或任意,‘自由裁量’是不存在的,只有‘合义务的裁量’或者更好一些‘受法律约束的裁量’”。[37]而“受约束的”核心意义是,“在与个案相匹配意义上的个别化”。[38]由此,行政机关判断裁量是否收缩时的种种比较衡量,其内容可以且应当理解为法律(裁量授权规范)意图的具体化,即裁量基准——为个案量身打造的裁量基准。这种裁量基准与事先设定的——前述之与行政自我拘束相关的——裁量基准既有区别又有联系:两者都是法律意图的具体化,但事先设定的裁量基准在尚须考虑个案情况(所谓个别情况考虑义务)这个意义上其对法律意图的具体化尚未完结(并非最终的具体化);如果考虑到个案情况后仍然应当适用它,那么它不外是行政行为理由的“事先成文化”;[39]如果为个案量身打造的裁量基准——表现为应获认可的行政行为理由——有典型性,那么行政机关完全可以将之规定于“规范性文件”,从而使之转化为事先设定的裁量基准,体现出“裁量基准制度”“作为‘自下而上’的规则形成机制”[40]的特点。如此看来,裁量收缩理论并非区别于正统行政裁量理论,仅用于应付疑难案件的一种理论,它毋宁是正统行政裁量理论的一个延伸或发展。此点从其与判断过程审查方式之间的亲缘性——以裁量基准为媒介——来看,至为明显。[41]宇贺克也对前述盐野宏的质疑——“裁量与作为义务是两个对立概念”——进行回应时,曾经尝试“不以效果裁量为前提地”论证裁量收缩所发生的行政义务。[42]即,即使法律规定是“A 情况下可以作出B 行为”,也不意味着立法者在任何情况下都将发动规制权限的判断余地赋予给了行政机关。在特定情况下,这种“可以”规定仍然意味着法律对行政机关课予义务,行政机关必须发动规制权限。也就是说,“可以”规定的意旨在于“A 情况下可以作出B 行为,但C 情况下必须作出B 行为”。在C 情况下,行政机关并无效果裁量。由于C 情况为何法律并未明确规定,故而行政机关须补充要件,即,其享有要件裁量。在这一尝试中,裁量收缩理论作为效果裁量问题所论辩的要素,被置换在了要件裁量语境。宇贺教授对要件裁量与效果裁量的这种技术性置换是否妥当,以及将须补充之要件限定于“C 情况下必须作出B 行为”而未包括“D 情况下不得作出B行为”是否妥当另当别论,其所表达的核心思想——裁量的过程就是按照法律( 裁量授权规范)的意图补充基准的过程——与本文的上述分析是一致的。

       在此,我们须留意到传统行政裁量理论与裁量收缩理论所立足的行政裁量理论之间的一个原则性区别:前者认为裁量与义务是对立概念,而后者不这样认为。关于此点,阿部教授的表述非常明快:法律授予行政机关裁量权的意图是使其权限行使尽可能地符合个案情况,“本来就预定了在一定情况下( 执法者) 有采取特定行动的义务”;时代不同了,不能拘泥于传统行政法理论的出发点。[43]

       三、裁量收缩理论的边界

       行文至此,裁量收缩理论的构造已经基本明晰。第一,裁量收缩理论的大前提是,效果裁量与行政义务并不矛盾(裁量一元论)。[44]第二,何种情况下行政机关享有效果裁量却负有行政义务,须按照法律(裁量授权规范)的意图补充基准。第三,这种基准在形式上表现为裁量收缩的要件,但其内容却是对相互冲突的基本权利以及行政便宜的比较衡量。第四,行政机关具有这种比较衡量的权限和义务的法理基础是,国家的基本权利(宪法规范)保护义务和基于这种义务的法律的合宪性解释——无法通过这种合宪性解释将这种比较衡量作为行政机关的权限和义务的,作为违宪的立法不作为问题来处理。第五,行政机关的这种比较衡量可以且应当理解为法律( 裁量授权规范) 的具体化(补充基准),且其最终具体化(个案正义或裁量正义) 必须与个案相匹配,即必须为个案量身打造裁量基准。

       从裁量收缩理论的构造来看,以裁量收缩的要件显现出来的裁量收缩理论其实只是一个在事实和规范之间流转目光的判断框架或曰思考进路。如果把个案正义这个目标比喻为一幅肖像画,那么裁量收缩理论充其量只是一个框架性素描,最后画成什么模样,有赖于画者(法律适用者)的诚实与关怀,决定于被画者本身的长相(法律的意旨)。这意味着裁量收缩理论有其固有的边界,试图以之完成其本不能完成的任务,将面对方法论上的质疑甚或失去法律论证的正确性。具体而言,至少有如下几个方面。

       (一)裁量授权规范的保护意图

       裁量收缩理论是主观法思维的产物。行政上的主观法思维由来已久,至少可以上溯到G·耶利内克的公法权利理论,其间又经历过种种变迁、出现过种种流派,将其详细具体地加以描述是本文无法完成的任务。[45]但概而言之,行政上的主观法思维是这样一种思考方式:试图在行政法和行政法学中发现或建构一个能够与民法和民法学沟通、对话的体系,特别是以“权利”或“请求权”概念去表达行政过程中的各种利益,使这些利益的实现更为确实,使私人与行政主体特别是国家之间真正建立起权利义务关系(宏观而言,这也是法治所要求的)。

       这种思考方式的一个典型理论结晶是“保护规范说”。保护规范说在上个世纪五十年代由德国学者巴霍夫(Bachof,O. ) 奠基,六、七十年代受亨克(Henke,W. ) 等推敲,八十年代经施密特-阿斯曼(Schmidt - Amann,E. )等复兴(所谓“新保护规范说”),学说上几经流变,[46]但其基本思想——特定利益成为“权利”或“请求权”对象的前提是其受法律特别是行政作用所依据的特定行政法规范( 根据规范) 保护——对于德国、日本的司法实务而言,一直具有决定性意义。如,“法律上的利益”与反射性利益的区别,无瑕疵裁量行使请求权、行政介入请求权等概念的定立,都有赖于这一思想。[47]就裁量收缩理论而言,这一思想意味着裁量授权规范的保护意图对于裁量是否收缩的判断具有前提性意义———尽管探究特定裁量授权规范的保护意图需要复杂的解释操作,特别是那些并未明示其保护意图的规范。如,在德国裁量收缩理论的开拓性判决——著名的“带锯判决”中,[48]原告请求法院课予被告义务,令其发动规制权限使原告免受附近煤炭企业造成的噪音和粉尘侵扰。对此,法院判决说:如果被违反之法条同时还意图对相邻人加以保护,那么必须考虑到相邻人的利益。但此时相邻人所有的并非请求特定行政行为的请求权,而只是无瑕疵裁量行使请求权。如果侵扰或危险的程度非常高,则有可能将不介入决定视为裁量瑕疵。此时,裁量幅度收缩为零,无瑕疵裁量行使请求权转化为请求特定行政行为之严格请求权。该判决清晰地描述了无瑕疵裁量行使请求权与裁量收缩(行政介入请求权) 之间的关联,同时强调了法律保护意图(在保护公益的同时还保护相邻人的利益)的前提性意义。

       关于此点,“正浩印刷有限公司诉安溪县人民政府、安溪县水利局不履行开闸泄洪管理职责并要求行政赔偿案”也是一个适例。[49]本案中,台风、大雨导致积水威胁到原告的厂房,原告打电话给被告请求从速开闸放水,但未获积极回应。其后三小时内,原告的厂房进水,导致原料、货物及设备在水中浸泡,部分货物被冲走。原告遂以被告行政不作为为由,请求国家赔偿。法院判决说:被告的一系列行为“符合《中华人民共和国防洪法》规定的技术操作规范要求,应当认定两被诉人积极履行了防汛抗洪的法定职责。……(原告的)厂房被淹系短时间降雨量特大引起的内涝造成,与作为不可抗力的自然灾害具有直接的因果关系”,驳回了原告的诉讼请求。据本案一审法院法官的解说,在本案的审理过程中出现过两种意见。一种是认为被告没有全部完成作为义务,“如果城东水闸桥早一点接到通知,早一点开始逐步加大泄洪力度,使水位比平时低一些,就很可能减轻水灾给原告造成的损失。”另一种意见则认为“如何调控水闸桥进行泄洪,属于控洪过程中的合理性问题,……不能因为发生了不可抗力水灾就推定两被告存在怠于履行防汛抗洪的行为。”而在本文看来,无论是判决本身还是这些意见,都没有抓住问题的核心。问题的核心是:是否以及何时开闸泄洪由行政机关裁量,是否意味着原告并无权利请求开闸泄洪? 解决这一问题首先应当将目光投向防洪法。该法第1 条规定:“为了防治洪水,防御、减轻洪涝灾害,维护人民的生命和财产安全,保障社会主义现代化建设顺利进行,制定本法。”第2 条规定:“防洪工作实行全面规划、统筹兼顾、预防为主、综合治理、局部利益服从全局利益的原则。”从这两条规定来看,防洪法是否是将各个人民(包括企业)的生命和财产安全作为个别利益加以保护,而不止于将之吸收于一般利益,尚需讨论。即便我们将该法的保护意图解读为在保护一般利益的同时,还对各个人民(包括企业)的生命和财产安全作为个别利益加以保护,也只能认为原告所享有的不过是无瑕疵裁量行使请求权,而非行政介入请求权。当然,无瑕疵裁量行使请求权在一定条件下可以借由裁量收缩而转化为行政介入请求权,问题是由于对裁量收缩的要件这一有用的判断框架缺乏了解,本案两审判决都是以略显武断的逻辑判决原告败诉。尽管原告还主张“城东水闸桥才开始放水,仅仅十多分钟洪水就退掉了”,但这一主张在两审判决中都没有得到正面回应。当然,即便原告的这一主张符合客观真实,被告是否有义务按其要求开闸放水也仍需讨论。因为开闸放水还关涉着其他人特别是泄洪区域的人们的基本权利,甚至是生命安全。正因为如此,《福建省防洪条例》第36 条规定:“水库管理单位应当采取先放示警流量然后逐步加大流量的方法开闸泄洪,并应当按照规定提前通知有关部门和单位。”也就是说,在本案中,裁量收缩的要件尚须将下游人民的生命和财产安全考虑进来,发生裁量收缩殊非易事。总之,本案是探究裁量收缩问题以及防洪法制基本观念的一个绝好素材,可惜当事人和法院都没有把真正的论点雕琢出来。

       (二)两面关系

       如前所述,裁量收缩理论主要是以国家的基本权利保护义务为基础展开的,而国家的基本权利保护义务针对的是“三面关系”即危险来自于社会( 有侵害人) 的情况,对“两面关系”即危险来自于自然(如自然灾害、野生动物、流浪猫狗等)的情况,基本权利保护义务理论难以应对。这意味着裁量收缩理论对这种“两面关系”能否发挥作用尚存疑问。对这一认识可能会有不同意见,如,会有人认为国家也有义务保护人民的生命财产安全不受自然灾害的侵犯。但只要我们认识到国家在社会生活中作为一种事实上的力量可能是“万能”的,而其作为一种人类团体在自然力面前难免力有不逮,这一认识就不难理解了。质言之,在“人定胜天”被证实为不切实际的情况下,国家这个共同体对其成员所承担的“基本权利保护义务”恐怕只能是以社会连带观念为基础的努力义务,而非结果责任。

       不过,是否在所有的自然力面前国家都力有不逮,是否在任何情况下国家对来自于自然的危险都不必承担作为义务乃至赔偿责任,显然尚需斟酌。如,对流浪狗咬死幼儿的事件(以下简称“流浪狗咬人事件”),日本有判例以裁量收缩理论认定被告承担国家赔偿责任。[50]该判决认为:“虽然知事只享有捕获、扣留或扑灭(流浪狗——笔者) 的权限,但就损害赔偿义务以之为前提的作为义务而言,在下述条件下,知事有义务行使该权限以防止损害结果的发生,换言之,其不行使该权限构成违反作为义务。(1) 有发生损害结果的危险,且其结果已现实发生;(2) 知事若行使该权限则足以防止损害结果的发生;(3)在具体情况下,行使该权限是可能的,该权限的行使有可期待性。”简言之,如果国家充分地履行其努力义务(国家的机关充分地行使其权限)即可避免来自于自然的危险(足以应对特定自然力),那么国家对被害人承担作为义务和以之为前提的损害赔偿责任。

       这个判决对于本文以上所考察的裁量收缩理论而言看起来有一定的颠覆性,因为它将国家的基本权利保护义务一举扩张至危险来自于自然的情况,且其言之在理。但通读判决全文,可以发现其有着特定的制度条件和社会背景。若缺少这种制度条件和社会背景,则裁量收缩理论缺少前提。

       首先是制度条件。与本案相关的法律有两个:《狂犬病防治法》和《千叶县犬类管理条例》。前者将“提高公众卫生水平和增进公共福祉”,后者将“防止犬类危害人的身体和财产,确保社会生活安全、提高公众卫生水平”作为立法目的,且确立了详细而具体的职责体系。如,知事必须从其职员中选任兽医师为“狂犬病预防员”,并指定“捕获员”;“捕获员”须日常性地开车上路巡逻,发现流浪狗可以捕获、扣留,在必要情况下可以以投药等方式将之扑灭。由于有了这种制度条件,法院结合被告履行职责的情况对上述之裁量收缩要件进行了详细而具体的认定。如,法院根据案发前曾有家禽被流浪狗咬食等事实,认定案发前已有发生损害结果的危险。法院以具体的数字( 预算、人员的分配等)认定被告当时将更多的力量投入到了家养犬类的管理,而忽视了流浪狗的捕获、扣留与扑灭。法院判示,由于人力、物力、执法资格等方面的限制,不能指望市民自行取缔流浪狗。应当认为,法院对行政过程的这种追究、对行政判断的这种介入可圈可点。这当然与司法体制有关。就社会背景而言,至少可以指出,本案表明日本民众的权利意识——被流浪狗咬了请求国家赔偿——要高于我国目前。

       从以上分析来看,对“两面关系”,裁量收缩理论也有(特别是在损害赔偿诉讼中)发挥作用的余地。但是,不论其法理基础如何证立,实定法将有关行政机关的权限与任务明确而具体地加以规定,是大前提。这种制度条件在我国目前在诸多法域都尚不完全具备。

       (三)赔偿责任的分担

       裁量收缩理论解决了两个问题:课予义务诉讼中行政机关享有效果裁量是否仍负有作为义务;国家赔偿诉讼中在行政机关享有效果裁量的情况下,国家是否承担损害赔偿责任。就国家赔偿诉讼而言,裁量收缩理论只解决了国家是否承担赔偿责任的问题,却没有解决承担多少赔偿责任的问题。因为在“三面关系”中有侵害人,在“两面关系”中虽无侵害人,却有受害人的自己责任乃至监护人的监护责任等,赔偿责任的分担问题无法回避。尽管在很多情况下,裁量收缩的要件中实际上已经包含了“应当由谁对防止危险负责”这样的考虑要素,特别是其中的行政保护的可期待性要件,但是在裁量收缩要件的认定过程中,这种考虑要素所指向的是行政义务或赔偿责任是否发生。

       赔偿责任的分担问题无法回避,却极为复杂。最高人民法院曾经在司法解释中规定:“由于公安机关不履行法定行政职责,致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的,应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时,应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”[51]这一规定虽然是针对公安机关不履行法定行政职责的情况作出的,却揭示了三个对于效果裁量国家赔偿责任问题而言有一般意义的逻辑:第一,行政不作为与损害结果之间的因果关系,并非事实过程中的作为客观认知的前因后果关系,而是“行政机关合法地行使裁量权则会避免损害结果发生”这样一种认识与评价的要素交错在一起的“法律上的因果关系”。[52]第二,赔偿责任要在侵害人、国家和受害人之间分担,分担的基准是各方主体对损害结果发生的“贡献度”。其中,国家的“贡献度”并非对损害结果发生的积极作用,而是未履行法定职责从而未避免损害这个意义上的消极作用。[53]第三,确定国家应承担赔偿责任的数额,还存在着将财政状况等政策性要素考虑进来的余地。

       上述司法解释中包含的这种法律思想,基本上反映了我国目前的法学水准,与国外的有关学说也有暗合之处。如,阿部泰隆指出:“如果在作为侵害人的私人之外,国家也承担赔偿责任,那么国家并不必然与侵害人承担相同数额的赔偿责任。在多数情况下,国家只需按照其贡献度负担一部分不真正连带责任”。[54]

       日本的一系列判例对“三面关系”采用的是所谓“国家赔偿责任的补充性理论”。按照这一理论,危险责任应由侵害人承担,国家等行政主体只需承担第二次性、监护性赔偿责任或监管责任。如,在药害案件中,有判例认定国家在制药企业赔偿金额的三分之一程度内承担不真正连带责任;[55]在环境公害案件中,有判例认定国家和地方自治体承担排污企业10%的责任。[56]宇贺克也对此持批判态度,他认为,如果将“国家赔偿责任的补充性理论”推到极致,可能会形成这样的结论:国家原则上不承担危险管理责任,只有在被规制者无力赔偿时,行政主体才承担保证责任。这不正确。不过,宇贺教授的最后结论是具体问题具体分析。如,同样是不行使规制权限被问责,不采用许可制而采用事后监管的产品,与药品这种采用事前承认制的特殊产品相比就有所不同,应当区别对待。不能以监管责任将两者相提并论。即便同样是监管责任,也应当对个别规制权限加以个别考察。[57]

       具体问题具体分析也是沈岿教授的观点。[58]本文原则上也同意,问题是如何具体问题具体分析。就笔者目前所掌握的材料而言,本文认为既要考虑到法律授予行政权限的意图,甚至上溯到国家观(如,是采用自由法治国观念还是采用社会法治国观念会影响到法律的解释),也要考虑到损害发生过程中各方的行态乃至个别人员的主观状态。后者对于具体案件的处理而言尤其具有直接的重要性。如,如果行政机关工作人员明知企业的产品有问题,却为了追求GDP,甚或由于收了企业的好处,而向社会隐瞒问题,甚至公开表明该产品安全,导致人民无法及时认识到它的危险性,那么国家应当承担的可能已经不止于危险管理责任,而是一种基于共同不法行为的赔偿责任。[59]又如,在前述之“流浪狗咬人事件”中,法院以原告作为受害人的监护人本身也未充分履行监护责任(受害人的母亲在案发前曾在附近看到过流浪狗,却在案发当日让幼儿随年幼的姐姐一道外出购物)为由,减轻了被告的国家赔偿责任。

       总之,赔偿责任的分担虽然包藏着认识与评价的要素交错在一起、从而与裁量收缩要件的认定藕断丝连这样复杂的问题,但其考虑要素原则上与裁量收缩属于两个不同的范畴,剥离开来加以探究更为有效。实际上,裁量收缩理论既可适用于国家赔偿诉讼又可适用于课予义务诉讼已经意味了此点。

       结语

       本文对裁量收缩理论的构造与边界进行了考察。囿于资料和篇幅方面的限制,裁量收缩理论有关论点并未得到全方位的讨论,我国的行政实务和判例动向也需要进一步观察。在此意义上,本文所完成的只是一个阶段性任务:对裁量收缩理论的构造进行解析,对其边界加以明确,借此找到裁量收缩理论在行政法教义体系中的定位,并把握其内在的思考方式,为行政和司法实务运用它解决我国法律生活中的问题提供一个指引。

       当然,本文是否很好地完成了这一任务,尚需实务家和学者来评说。搁笔之际,谨将本文最想传达的思想,以命题群的方式概括如下。

       第一,裁量收缩理论的背后是主观法思维,其裁量论前提是裁量一元论。

       第二,裁量收缩的出发点是生活,而非规范。

       第三,裁量收缩的要件只是一个判断框架,其实质内容是对相互冲突的基本权利与行政便宜进行比较衡量。

       第四,裁量收缩理论的最终目标是个案正义,但它既不能超越法律( 不能无视裁量授权规范的保护意图和行政权限与任务的法定性),也不能径直解决损害赔偿责任的分担问题。

       最后需要强调的是,裁量收缩理论是特定法学传统和制度条件的产物,将其“大面积”应用于我国的行政与司法实务,可能只是一种不切实际的愿望。就我国当下而言,裁量收缩理论所能发挥的作用恐怕只是为少数疑难案件的解决提供一种法律思维,解决其法律论证上的难题。即便如此,拘泥于法条个别字句的“机械主义”依法行政观或依法裁判观,笼统地(不对认识与评价的要素加以必要区别地)认定“因果关系”的思维习惯,都将使得裁量收缩理论的作用空间大打折扣。

    【作者简介】
    王天华,中国政法大学法学院教授。
    【注释】
    [1]裁量收缩理论主要是由德国和日本的判例与学说展开的,但两国的问题状况有微妙区别。在德国,裁量收缩理论的适用情境主要被设定为课予义务诉讼;而在日本,由于课予义务诉讼在2004 年《行政事件诉讼法》修改前尚未得到法定,其适用情境主要为国家赔偿诉讼。考虑到这一理论背景,结合我国目前的问题状况( 详见后述),笔者认为裁量收缩理论的日本表达更具参考意义。所以,本文以下对外国法材料的选用会更侧重于日本。
    [2]参见[日]遠藤博也「危険管理責任における不作為の違法要件の検討」北大法学論集36 巻1·2 合併号(1985)。
    [3]代表性文献有,李建良:《论行政裁量之缩減》,载《当代公法新论中- 翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》,台湾元照出版公司2002 年版;王贵松:《行政裁量收缩论的形成与展开———以危险防止型行政为中心》,载《法学家》2008 年第4期;王贵松:《行政裁量权收缩的法理基础———职权职责义务化的转换依据》,载《北大法律评论》第10 卷第2 辑;韩思阳:《“裁< recip量收缩理论”在国内司法实践中的运用———以行政复议案例为基础的整理》,载《行政法学研究》2012 年第4 期;史艳丽:《行政裁量缩减论》,载《比较法研究》2012 年第2 期。
    [4]参见章剑生:《行政诉讼履行法定职责判决论———基于〈行政诉讼法〉第54 条第3 项规定之展开》,载《中国法学》2011 年第1 期,第146 页。
    [5]如,在“郑海洲等与宝丰县李庄乡人民政府行政不作为及行政赔偿纠纷案”(河南省平顶山市中级人民法院2012 年4月18 日审结,[2012]平行终字第16 号,【法宝引证码】CLI. C. 1167535)中,原告的宅基地出路被邻居建房占用,请求乡政府出面解决,从1995 年争议到2012 年,几经周折,最后法院的判决仍然是限期由乡政府处理。
    [6]参见《最高人民法院公报》2003 年第2 期。
    [7]河南省中牟县人民法院2002 年3 月19 日审结,【法宝引证码】CLI. C. 67046。
    [8]浙江省台州市中级人民法院2002 年10 月31 日审结,[2002]台行终字第242 号,【法宝引证码】CLI. C. 13679。
    [9] 《河南省公路管理条例》第53 条第2 款规定:“不按规定缴纳或逃缴、拒缴公路养路费的,交通行政主管部门可以暂扣车辆,待其接受处理后,立即放行车辆。”
    [10] [日]塩野宏『行政法Ⅱ(第二版)』(有斐閣、1997 年)249 頁。
    [11] [德]毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000 年第1 版,第132 页。
    [12]参见[日]山本隆司『行政上の主観法と法関係』(有斐閣、2000 年)350 頁。
    [13]前引⑩,盐野宏书,第249 页。
    [14]可能有人认为权利保护多多益善,没有过度之虞。但就正文提到的“三面关系”而言,危险防止责任的认定其实包含着国家与企业赔偿责任的分担问题。如果企业的产品致害而让国家即全体纳税人埋单,则难免“过度的权利保护”之嫌。朴素地说,“冤有头债有主”,至少应当首先让致害者承担责任。
    [15]参见杜承铭:《论基本权利之国家义务:理论基础、结构形式与中国实践》,载《法学评论》2011 年第2 期。
    [16]前引[12],山本隆司书,第355 页。
    [17]参见前引[12],山本隆司书,第345 页。
    [18]法律的合宪性解释与违宪之立法不作为之间的分野是足以发生基本权利规范外效果的重大利益侵害,是以非典型形态发生还是以典型形态发生。“典型形态”是指什么(比如,是否指立法活动时的可预见性),是一个重要问题。但本文的任务不是对此问题展开深入分析。
    [19]参见刘飞:《德国公法权利救济制度》,北京大学出版社2009 年第1 版,第2 页以下。
    [20]前引[12],山本隆司书,第344 页。
    [21]前引[12],山本隆司书,第355 页。
    [22] [日]福岡高判1986 年5 月15 日、判時1191 号28 頁(カネミ油症訴訟)。
    [23] [日]佐藤英善「食品·薬品公害と国の責任2」法律時報51 巻7 号78 頁。
    [24]参见[日]石橋一晃「薬害と国の責任」全国公害弁護団連絡会議編『公害と国の責任』214 頁。
    [25] [日]原田尚彦「裁量収縮論」法学教室54 号73 頁。
    [26] [日]沢井裕「損害賠償責任の構造(中)」法律時報53 巻9 号122 頁。
    [27] [日]福岡高判1984 年3 月16 日、判時1109 号44 頁。
    [28] [日]阿部泰隆『行政法解釈学Ⅱ実効的な行政救済の法システム創造の法理論』(有斐閣、2009 年)587 頁。
    [29] [日]最判平成7 年6 月23 日、民集49 巻6 号1600 頁(クロロキン薬害訴訟)。
    [30]参见[日]宇賀克也『行政法概説Ⅱ行政救済法』(有斐閣、2006 年)374 頁。
    [31]前引[28],阿部泰隆书,第509 页。
    [32] [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003 年第1 版,第285 页。
    [33]  “陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案”二审判决,辽宁省大连市中级人民法院2002 年11 月7 日审结,【法宝引证码】CLI. C. 67042。
    [34] Jellinek,Walter: Verwaltungsrecht,3. Aufl. (1931)S.432f. 参见前引[12],山本隆司书,第333 页以下。
    [35]李建良教授将这些主要是出于行政机关“自身”行为的指标,称为裁量缩减构成要素的“支轴”。参见前引③,李建良文,第130 页以下。
    [36]前引[12],山本隆司书,第332 页。
    [37]前引[11],毛雷尔书,第129 页。
    [38]参见[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004 年第1 版,第145 页以下。
    [39]此为法国的伯特兰对著名的法国不动产银行判决进行评述时所表达的观点。C. E. ,11 décembre 1970,Crédit foncierde France c /demoiselle Gaupillat et dame Ader,Rec. 750,concl. Bertrand. 参见张莉:《行政裁量指示的司法控制——法国经验评析》,载《中国人民大学比较行政法研究所行政裁量专题学术研讨会论文集》,第229 页。
    [40]朱新力、骆梅英:《论裁量基准的制约因素及建构路径》,载《法学论坛》2009 年第4 期,第22 页。
    [41]关于判断过程审查方式,参见王天华:《行政裁量与判断过程审查方式》,载《清华法学》2009 年 萠uc2第第3 期。
    [42] [日]宇賀克也「行政介入請求権と危険管理責任」磯部力·小早川光郎·芝池義一編『行政法の新構想Ⅲ行政救済法』(有斐閣、2008 年)262 頁。
    [43]前引[28],阿部泰隆书,第508 页。
    [44]参见王天华:《从裁量二元论到裁量一元论》,载《行政法学研究》2006 年第1 期。
    [45]笔者所力荐的是前引[12],山本隆司书。
    [46]参见前引[12],山本隆司书,第246 页以下。
    [47]参见前引[11],毛雷尔书,第154 页以下、第161 页以下。
    [48] BverwGE 11,95. 参见前引[11],毛雷尔书,第162 页。
    [49]福建省泉州市中级人民法院2004 年9 月20 日审结,[2004]泉行终字第99 号,【法宝引证码】CLI. C. 86252。
    [50] [日]東京高判昭和52 年11 月17 日,判時875 号17 頁(千葉県野犬咬死事故損害賠償請求事件控訴審判決)。
    [51] 《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》,2001 年6 月26 日最高人民法院审判委员会第1182 次会议通过,2001 年7 月22 日起施行。
    [52]参见杨小军:《怠于履行行政义务及其赔偿责任》,载《中国法学》2003 年第6 期,第55 页。
    [53]参见沈岿:《论怠于履行职责致害的国家赔偿》,载《中外法学》2011 年第1 期,第91 页。
    [54]前引[28],阿部泰隆书,第517 页。
    [55] [日]東京地判昭和53 年8 月3 日、判時899 号48 頁(スモン訴訟)。
    [56] [日]熊本地判平成5 年3 月25 日、判時1455 号3 頁(水俣病訴訟)。
    [57] 前引[42],宇贺克也文,第267 页以下。
    [58]前引[53],沈岿文,第95 页。
    [59]参见前引[42],宇贺克也文,第269 页。

    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码