集合信托产品融资担保法律问题研究
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【法宝引证码】
    【学科类别】信托、信贷法
    【出处】《河南财经政法大学学报》 2014年第1期
    【写作时间】2014年
    【中文摘要】商业银行开展集合信托产品担保融资业务时,由于法律依据不足,对商业银行债权保障不 足,反过来也制约集合信托业务的进一步发展。本文论证了集合信托产品在法律上的可担保性,分析了当前以集合信托产品提供担保存在的法律问题和障碍,并对当前集合信托产品担保模式的利弊及法律风险进行了评析比较。在此基础上,进一步提出在“物权法定”原则缓和适用的基础上构建集合信托产品融资担保法律制度的具体建议。
    【中文关键字】集合信托;担保;质押;让与担保;公示;物权法定
    【全文】

       随着我国经济的发展和居民生活水平的提高,各信托公司充分发挥“受人之托、代人理财”的专业优势,信托业务得到了爆发式的发展,到 2012 年年底,我国信托公司管理总资产突破 7 万亿元,成为仅次于商业银行业的第二大资产规模的金融行业{1}。其中集合信托计划是信托公司管理资产的重要组成部分,已与基金、银行理财等并为广大居民特别是高资产净值人群投资理财配置的主要品种之一。但相对于基金产品,集合信托产品对于投资者存在一定不足之处,主要在于一般而言存续期限长、流动性较差,缺乏法定的转让市场交易安排。在此背景下,投资者的融资需求应运而生,但信托公司自有资金有限,自身无法解决这些需求,以信托产品为担保品引入商业银行向投资者提供融资成为当然之选。但是,集合信托产品融资担保在当前法律环境下缺乏明确依据,对债权人的保障不足,成为限制商业银行开展该业务的最大障碍,而该问题反过来也制约集合信托业务的进一步发展。因此,集合信托产品融资担保可行性成为一个亟待研究分析和解决的问题。笔者在本文中尝试对集合信托产品融资担保(尤其是集合信托产品质押) 的法律问题进行研究分析,并尝试从法律角度探讨集合信托产品融资担保的可实现路径及构建相关法律制度的方式。

       一、集合信托产品在法律上的可担保性

       信托公司面向投资者推介的集合信托产品主要是集合资金信托计划,即由信托公司担任受托人,按照委托人意愿,为受益人的利益,将多个委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分的资金信托业务。有关集合信托产品的专项法律规范性文件是中国银行业监督管理委员会颁布的《信托公司集合资金信托计划管理办法》,作为信托公司开展集合资金信托业务的经营行为的专项部门规章,其中并未涉及集合信托产品的担保融资的安排。

       集合信托产品作为一种商事信托安排,其能否用于担保融资主要在于信托产品项下的信托受益权能否用于质押。有学者认为,可用于出质的权利的一般构成要件有三: 一是该权利须为私法上的财产权; 二是该权利须为可让与的财产权; 三是该权利须为有权利凭证或特定机构管理的财产权{2}。也有学者认为,作为权利质权标的的权利,应具备以下条件: 一是须为财产权利; 二是须为适于出质的权利;第三,须有可让与性{3}。

       综上观点以及笔者的分析,笔者认为可用于质押的权利需满足条件包括四个方面: (1) 须为财产权,而不能是人身权利; (2) 须具有可让与性,依法定、约定或是依权利性质不得转让的权利,均不得用于质押; (3) 依权利性质须适合设定质权,如不动产上的用益物权不能设定质权,只可用于设定抵押权;(4) 须为有权利凭证或特定机构管理的财产权,如果既无权利凭证也无特定机构管理,则无法采取适当的公示方法,难以对抗善意第三方。

       对照上述条件,信托受益权符合可质押权利的全部条件: 其一,信托受益权属于信托法所规定的财产权。信托受益权有狭义和广义之分,狭义的受益权即受益人所享有的对信托财产的收益权,广义的受益权除了包括收益权外,还包括附随着收益权以保护受益人利益的其他权利{4}。狭义的信托受益权本身就是财产权,即便以广义概念视之,信托受益权也包括财产权的内容,可以其中的财产权出质。其二,《信托法》第四十七条规定: “受益人不能清偿到期债务的,其信托受益权可以用于清偿债务,但法律、行政法规以及信托文件有限制性规定的除外。”《信托法》第四十八条规定: “受益人的信托受益权可以依法转让和继承,但信托文件有限制性规定的除外。”同时,《信托公司集合资金信托计划管理办法》第二十九条规定: “信托计划存续期间,受益人可以向合格投资者转让其持有的信托单位。信托公司应为受益人办理受益权转让的有关手续。”前述“一法一规”的规定不仅确立了信托受益权的可转让性,而且规定其可用于清偿债务,只要信托文件中未限制信托产品项下信托受益权的转让,信托受益权的转让或用于偿债就是无限制的。实务中,许多信托公司也为信托单位项下的受益权开展了转让业务。其三,信托受益权依其性质尽管有物权说、债权说和独立权利说等学说,但可以明确的是其既非所有权也非用益物权,依其性质更宜设定质押而非抵押,其情形可类比于股权和基金份额质押。其四,作为受托人的信托公司对集合信托产品的信托受益权进行了日常管理[1]。

       此外,还有两方面支持信托受益权可质押性的理由: 一是根据《物权法》第二百二十三条规定,基金产品份额被《物权法》纳入可出质权利范围,而《证券投资基金法》第二条规定: “在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金(以下简称基金) ,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法; 本法未规定的,适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”可见,证券投资基金主要法律基础即为信托法律关系,可用于出质的基金份额究其法律性质正是信托受益权。二是早有学者在物权法建议稿中曾建议将依法可以转让的一般债权纳入可以质押的权利{5},如果说可以转让的一般债权存在可出质的合理性,相形之下,信托受益权的公示性、稳定性及经济价值都要强得多,因此也更具备质押的条件。

       综上笔者认为,信托受益权符合可出质权利的法律条件,因此从法理上分析,集合信托产品是具备可担保性的。

       二、当前我国集合信托产品担保的法律障碍

       尽管集合信托产品质押在法理上存在合理性基础,但在当前现实法律环境下,该类质押仍存在一定的法律障碍。

       首先,从法律依据看,我国《物权法》第五条规定“物权的种类和内容,由法律规定”,亦即确定了较严格的“物权法定”原则。同时,第二百二十三条采取了列举加概括的方式规定了可出质的权利: “债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质: (一) 汇票、支票、本票; (二) 债券、存款单; (三) 仓单、提单; (四) 可以转让的基金份额、股权; (五) 可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权; (六) 应收账款; (七) 法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”其中从第(一) 项至第(六) 项列举的权利中,并无集合信托产品,亦无信托受益权。虽第(七) 项是一项概括式规定,但其限定了权利来源规范的层级,即必须是“法律和行政法规”,但从现行生效法律和行政法规(包括《信托法》)来看,均无信托受益权可用于出质的规定。

       其次,从权利质押的公示要求看,《物权法》所规定的权利质押有两种公示方式: 一种是权利凭证交付,如汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权自权利凭证交付质权人时设立(没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立) 。二是办理质押登记,如以基金份额、股权、注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权、应收账款出质的,质权自法定登记部门办理出质登记时设立。但在当前实践中,一般而言信托公司并不出具信托信益权凭证的权利凭证,也无法定赋予的对信托受益权质押进行登记的职责,现实中信托公司对信托受益权份额的“冻结”往往不被认可为法律意义上的登记。

       因此,若严格掌握“物权法定”原则,一旦发生法律纠纷,则集合信托产品质押有罹于被司法机构认定无效的法律风险。

       三、当前法律环境下集合信托产品融资担保的实现路径及利弊

       虽然存在一定法律障碍,当前我国还是有部分商业银行与信托公司尝试开展了合作,对客户开办了信托受益权担保融资业务。结合相关理论及当前操作实务[2],以集合信托产品担保融资有三种主要的可操作运作模式:

       (1) 信托受益权质押 + 份额冻结模式。即投资者以集合信托产品的信托受益权[3]向商业银行出质,同时由信托公司配合对出质人的信托受益权份额进行冻结。

       (2) 应收账款质押模式,即将出质人持有的集合信托产品份额项下对信托公司未来将兑付的本金及收益的权利作为应收账款质押,并在人民银行应收账款质押登记系统进行登记。

       (3) 信托受益权非交易过户 + 约定担保模式。即商业银行与借款人约定,将借款人持有的信托受益权过户至商业银行名下,以信托受益权作为其偿还银行贷款的担保,待借款人偿还贷款本息后,商业银行再将信托受益权转回借款人,信托公司配合办理相关登记手续。

       在当前法律环境下,分别对三种模式法律性质及债权人的法律风险分析如下:

       1.信托受益权质押 + 份额冻结模式

       该模式实际是投资者作为信托受益人将其所持有集合信托产品项下未来可能享有的到期分配本金和收益的财产权利用于质押。由于现行《物权法》及其他法律和行政法规对于信托受益权质押缺乏明确规定,故在现有法律框架下一旦发生纠纷,特别是发生司法机构冻结和扣划的情况下,该种质押的效力存在不被司法机构认可的风险,因而可能无法对抗冻结和扣划,也就无法对所质押信托受益权项下信托单位本金和收益享有优先受偿的权利。

       在该模式的实践中,作为债权人的商业银行适当降低法律风险的方式只能是通过合同约定质押的权利义务,并且由信托公司配合冻结信托受益权,一方面起到类登记公示作用,另一方面可以防止出质人转移和处分。同时根据客户资信状况设置一定业务准入门槛,以减少上述法律风险的发生概率。另外若出质人信托受益权回款账户为在其他银行开立的账户,还会要求其将信托受益权回款账户变更为在债权银行开立的结算账户,以实现对信托受益权回款账户的监控和扣款。

       2. 应收账款质押模式

       集合信托产品项下投资者要求信托公司对投资者兑付信托本金和收益款项的权利类似于应收账款,但与应收账款又存在较明显的差异,主要在于: 一是根据中国人民银行《应收账款质押登记办法》的相关规定,应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利,包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益,但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。而集合信托项下投资者要求信托公司兑付本金和信托收益的权利并非源于投资者提供货物、服务或设施。二是一般而言,应收账款形成后,债务人对于债务人应支付的应收账款金额是确定的,但在集合信托产品下,根据相关监管规定,信托公司并不能对该类信托产品本金和收益的到期兑付做出承诺[4],因此集合信托产品项下信托公司兑付责任不构成信托公司对客户的确定金钱债务,有别于《应收账款质押登记办法》认可的应收账款。鉴于上述两方面差异,信托受益权并非严格意义上的应收账款,在发生诉讼纠纷时该模式能否被司法机构认可存在一定不确定性。因此,债权人采取应收账款质押模式去做本业务时也面临一定的法律风险。

       虽然应收账款模式存在一定法律风险,但之所以有运用空间,在于集合信托产品权利与应收账款有一定类似性,而且有较完善的公示措施(人民银行应收账款质押登记系统属于全国统一系统,公信力较强) 。而且最高人民法院办公厅曾在对一份政协提案的答复意见中为将商业银行理财产品质押类推适用于应收账款质押留下了一定空间[5]。而当前有较多学者和金融界人士认为商业银行理财产品本身也是基于信托法律关系{6},这也为集合信托产品质押参照适用应收账款质押提供了一定支持。

       在应收账款质押模式下,为控制相应风险,商业银行除根据《应收账款质押登记办法》和《中国人民银行征信中心应收账款质押登记操作规则》的规定,就信托收益权质押在人民银行应收账款质押登记公示系统办理应收账款质押登记手续外,还会相应地将出质人用于信托计划资金回款的账户作为保证金专户。由于最高法院司法解释明确了保证金作为金钱质押的一种形式,在信托收益款项返回相关账户后,可以保证金的形式适当对抗司法机关的强制措施; 此外,商业银行也会要求信托公司配合冻结出质人的信托受益权份额,未经其同意不得配合出质人转让。

       3.信托受益权非交易过户 + 约定担保模式

       该种模式下,商业银行成为名义上的信托受益权人而持有信托受益权,但商业银行持有信托受益权并非缘于真正的交易,其目的在于担保债权实现,实际是让与担保方式。鉴于“物权法定”原则,让与担保并非我国《物权法》所规定的担保物权,因此一旦发生纠纷,该种担保方式有效性可能面临司法机关的质疑; 同时,商业银行受让信托受益权时并未支付转让价款,可能被质疑未支付对价; 此外,从商业银行经营范围的角度,商业银行能否投资信托计划或信托受益权并无明确的监管法规依据。

       但由于在该业务模式下,商业银行成为信托受益权的直接持有人,可降低另两种业务模式下质权无法对抗司法机构冻结和扣划的法律风险(因担保期间信托受益权在商业银行而非担保人名下) ,相对而言较另两种模式对债权人保障程度更高,如借款人到期不偿还贷款,商业银行还可作为信托受益人从信托公司获得信托收益并以收益款项清偿借款人所欠贷款本息; 此外,从监管合规的角度看,尽管银行投资信托受益权缺乏明确监管规定依据,但由于商业银行实际并未以自有资金投资信托产品,仅为保障贷款债权为目的成为信托受益权的名义持有人,其本质是担保安排,因此并不存在实质性违规。

       综合上述金融实践中开展的三种信托受益权融资担保安排来看,虽从实务角度看有一定可操作性,但囿于基本法律依据的缺失,均存在不同程度的不足与缺陷,商业银行开办此类业务需承担一定的法律风险。这也抑制了信托受益权担保融资业务的大范围开展。

       四、构建集合信托产品融资担保法律制度的建议

       从前述分析看,集合信托产品就其法律性质上具有可担保性(特别是可质押性) ,当前债权人接受该项财产存有疑虑主要缘于缺乏明确的法律规范依据,在此情况下,集合信托产品融资担保的法律效力存在不确定因素,对债权保障不足。因此,构建并完善相关法律制度成为必然的解决之道。笔者对构建集合信托产品融资担保法律制度的建议如下:

       (一) 制度构建的基本原则———在担保物权领域对“物权法定原则”的缓和适用

       信托受益权质押的主要法律障碍,主要在于“物权法定”原则的限制。“物权法定”原则是物权法的三大基本原则之一。该原则为确保物权法律秩序的稳定、保障财产归属和利用的安全性发挥了重要作用,应予坚持。但如果过于严格执行“物权法定原则”也将带来负面影响,“在物权法定主义下,如所提供的物权种类或内容,确能符合社会需要,固为最理想的设计,但事实上这并非可能……社会在不断发展,社会需要也在不断涌现,必将带来立法当初所规定的物权类型及内容无法满足社会需要的结果”{7}。因此近年来许多国家的物权法发展也出现了物权法定原则缓和的发展动态,如承认物权法定主义的“法”包括习惯法,并且从习惯法和判例法中寻求转让型担保权或期待权的根据{8}。在我国,物权法定原则的缓和也有先例,如典权并非《物权法》所规定的物权种类,但在我国早已被习惯所承认,随

       之又被最高人民法院的司法解释所认可。于此场合,有学者认为就不宜再固守物权法定主义所言之“法”非成文法不可的观点{9}。这种趋势也曾反映在我国《物权法》起草过程中,《物权法草案》第五次审议稿第三条规定: “物权的种类和内容,由法律规定; 法律未作规定的,符合物权特征的权利,视为物权。”{10}该条文就既规定了物权法定原则,又同时反映了物权法定原则缓和。虽《物权法》正式颁布时未予以采纳,但足以反映物权法定原则缓和的呼声已贯穿立法过程。

       在担保物权领域,物权法定原则缓和的需求尤甚。随着我国市场经济的深化发展,不断涌现新的担保物权形态,如果采取过严的物权“法定”标准,不利于保障新经济形态的秩序稳定和金融债权安全。因此,对于一些新物权类型,尤其是目的在于保障债权实现的担保物权,整体上应采取更为灵活和开放的认定标准。从理论探讨角度,有学者的观点值得借鉴,即应区分基础性物权和功能性物权,其中基础性物权(包括所有权、建筑物区分所有权、基地使用权等) 因涉及物权的归属与占用等基础性作用而需严格适用物权法定原则,而功能性物权(如担保物权) 因目的是保障债权实现和发挥物的交换价值,相对于债权而言,该物权是第二性的,因此可以一定程度由当事人约定创设{11}。在司法实践中,担保物权的物权法定原则缓和趋势也较为明显,如当前市场中较广泛开展的出租车经营权质押仅有地方性政府规章为依据,学生公寓收费权质押仅有相关部门规章为依据,严格来说均不符合《物权法》中“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”的要求,但司法实践中尚未见判决认定无效的案例。不仅于此,即便对于没有任何直接依据的商铺经营权质押,江苏常熟法院也开放性地适用“物权法定”原则,认为这种质押方式符合物权法的精神,是合法的,并在实际案件中判决确认其质押担保效力{12}。

       笔者认为,担保物权相对于所有权和用益物权而言,由于保障债权实现的目的及体现物的交换价值,更有必要缓和适用物权法定原则。主要有两种途径: 一是将物权法定之“法”作从宽解释,拓宽至比法律、行政法规更低层级的规范性文件、司法解释甚至习惯法; 二是对于当事人约定的新型担保物权,只要不违反法律的禁止性规定,如有一定的公示方法,则认可其为物权。比较两种途径,笔者认为第一种处理方式更为审慎,不至于引起既有法律秩序和社会秩序的混乱,因此更资采用,同时在该种模式中物权法定之“法”的拓宽范围宜限制在成文的规范性文件中,暂不宜拓宽至习惯法。

       (二) 集合信托产品融资担保的具体法律制度安排建议

       在“物权法定”原则缓和的总体原则下,集合信托产品的担保可通过如下法律制度安排:

       1. 明确集合信托产品质押担保的法律及规章依据

       有如下三种可选择路径:

       (1) 由全国人大修改《物权法》第二百二十三条第(七) 项,将“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”的概括性条款扩展为“法律、行政法规、部门规章规定可以出质的其他财产权利”,以扩大“物权法定”原则中“法”的范围。在此基础上,相关监管部门制订部门规章与之相配套。

       (2) 由全国人大修改《物权法》第二百二十三条第(七) 项,在该条中增加一项,明确规定“集合信托计划项下的信托收益权”作为可出质权利。

       (3) 由全国人大常委会修订《信托法》第四十八条,调整为: “受益人的信托受益权可以依法转让、质押和继承,但信托文件有限制性规定的除外。”

       以上三种模式中,笔者认为第(2)、(3) 项模式属于“打补丁”的修法方式,不能应对日新月异的现实经济生活发展需要,笔者倾向于按第(1) 项所列方式调整,从而搭建好顶层设计,以给更多其他可出质权利以足够空间。

       与前述第(1) 项建议相配套,由于商业银行和信托公司均属于中国银行业监督管理委员会监管,可由中国银行业监督管理委员会修订《信托公司集合资金信托计划管理办法》,明确投资者所持有的集合资金信托计划受益权可用于质押融资,或制订信托计划受益权质押融资的专项部门规章。在相关部门规章中应明确规定包括但不限于如下内容: [1]融资银行和出质人准入要求; [2]可出质集合信托产品的标准,应明确信托文件限制信托受益权转让的产品不得用于质押; [3]融资期限与信托产品的期限匹配要求(包括在信托产品早于融资到期时的提存要求,以及晚于融资期间时的处理要求);[4]信托计划受益权质押公示的方式; [5]质押期间对于信托受益权转让以及信托解除、受益权人放弃受益权的限制; ⑥质权实现的方式,主要以信托公司兑付的信托收益以清偿融资本息,剩余部分返还出质人。上述规定中,质押公示是颇为重要的环节,在当前环境下,为既达到公示效果又降低交易成本,可明确由各信托公司办理质押登记,将当前实务中信托公司的“份额冻结”的做法上升为有法律效力的质押登记,并在信托公司网站进行公示。从长远看,为增强公示的权威性,可考虑由银监会建立全国统一信托受益权转让及质押登记公示系统,或利用好上海信托登记中心这类已设立机构的作用,将其上升为全国性的信托登记中心,并以部门规章方式确认其质押登记的公示地位和法律效力。

       2. 引入让与担保制度

       让与担保指为了担保债权的实现,债务人或第三人将自己财产的所有权转让给债权人,但不转移财产的占有,债务人履行债务后,债权人将该财产的所有权返还给债务人或第三人,不履行债务的,债权人有权就该财产优先受偿。由于该种担保方式往往并非物权法典所明确规定的担保物权,故一般被认定为非典型性担保的一种形式。英美法系国家中的按揭制度类似于让与担保,较为广泛存在。在大陆法系国家,由于让与担保制度在实践中仍有存在的空间和价值,一些国家和地区的司法实践和学说中也承认这一制度,如德国、日本、瑞士和我国的台湾地区。但也有一些国家认为让与担保是一种脱法行为,在司法实践中认定该行为无效,如法国。关于让与担保的标的物范围,德国、瑞士的司法实践和理论均认为,让与担保的标的物以动产为限,而日本和我国台湾地区为体现和突出让与担保制度的灵活性、广泛性和综合性的特点,认为让与担保的标的物既包括动产,也包括不动产,还包括正在形成的财产和其他具有财产性质的权利{13}。在我国《物权法》起草过程中,曾经有过是否在其中明确规定让与担保制度的争议,一些著名学者将让与担保纳入物权法草案建议稿{14},《中华人民共和国物权法(征求意见稿) 》曾在第二十七章“让与担保权”中,用 8 个条文规定了让与担保制度,并体现在之后的第二次审议稿中,但在第三次审议稿中将其删除,在最后颁布的生效法律条文中也未予采纳{15}。

       事实上,在我国国内的经济生活特别是金融交易中,已经有了一些让与担保的实践做法,如银行间债券回购业务、国际贸易融资中的进口押汇、金融衍生交易中担保品安排等,可证明让与担保在金融交易活动中存在的必要性。当然,根据已认可让与担保的国家的法律实践,让与担保制度安排在实践中出现了一些问题,主要在于动产让与担保,以占有改定方式移转财产所有权,由担保人继续占有担保物,形成其最大的问题: 缺少公示性,从而引发各种权利冲突,对担保权人的保障效果减弱{16}。在我国的不动产让与担保的司法实践中,不同的法院对其效力的认定也存在差异,既有认可其效力的判例,也有否认其效力的判例{17}。我国在引入让与担保制度时,可回避有争议的领域,避免出现公示性不足的问题,将其让与担保标的物选择在不动产及可以进行登记公示的财产权利范围内为宜,暂将动产及以移交占有方式公示的权利排除。

       针对本文所述的信托受益权融资担保,笔者认为适合以让与担保的形式进行安排: 一是具有较好的公示性,信托受益权让与由出质人过户至商业银行,以及由商业银行转让回出质人,均由信托公司配合办理登记手续即可,对外可具有一定公示作用; 二是以非交易过户方式不产生额外的税费,交易成本较低; 三是可以防止第三人对已设立担保的信托受益权进行干预; 四是让与担保权实现方式简便,如出质人不偿还银行融资,信托公司在信托计划到期时将信托本金收益资金支付给商业银行,商业银行以所获资金清偿出质人所欠融资本息,如清偿后仍有剩余,则再行返还给出质人,无需履行额外的担保物拍卖、变卖程序。

       为有效支持包括信托受益权担保融资在内的相关融资担保需求,有必要对信托受益权让与担保进行立法认可。可有如下几种实现途径:

       (1) 由全国人大在修订《物权法》时,正式纳入让与担保制度安排,将不动产和可以登记公示方式完成权利移转的财产性权利作为让与担保的标的物,并规定相应登记公示的原则要求,或修订《物权法》第五条规定“物权的种类和内容,由法律规定”,将其调整为“物权的种类和内容,由法律、行政法规、部门规章规定”,从而拓宽担保物权的法源。其缺陷是由于《物权法》作为民法中的基本法律,需保持其体系的稳定性,近年内大修的可能性较小。

       (2) 结合前述第(1) 项方式,由中国银行业监督管理委员会修订《信托公司集合资金信托计划管理办法》,或制订信托计划受益权质押融资的专项部门规章,明确投资者所持有的集合资金信托计划受益权可以让与担保方式进行融资。其缺陷在于如《物权法》未做修改,在缺乏顶层设计的情况下,部门规章的效力层级不高,并对《物权法》规定有所突破,可能遭受质疑。

       (3) 由最高法院通过司法解释确认特定信托受益权让与担保安排的效力,但其缺陷在于理论上最高法院司法解释不应突破《物权法》进行新类型担保物权的设定。

       (4) 借鉴国外对于让与担保安排也主要并非反映在成文法中,而是采取司法实践认可的灵活安排,由最高法院在公布的指导性判例中认可特定融资担保(如信托受益权融资担保) 中的让与担保合法有效性。虽然我国并非判例法国家,但可以通过该种方式指导和引导全国各地区法院在司法审判实务中灵活掌握裁判尺度,在司法实践中实际认可信托受益权的让与担保。其缺陷在于信托受益权让与担保乃至权利让与担保案件发生诉讼纠纷的概率较小,可遇不可求。

       上述规则建立的实现路径各有利弊,综合比较下,笔者倾向于第(1) 及(2) 结合的实现方式,因为该种方式在作为成文法国家的我国显得较为体系性和较具稳定性。

       3. 信托受益权质押和让与担保制度安排选择: 并存或择一

       在制度构建过程中,是同时规定信托受益权质押和让与担保,拟或前述机制二者择一,也是一个问题。笔者认为,为提高法律制度对经济和金融市场资源配置以及金融创新的促进和保障作用,如果制度安排合理,并不一定需要二者仅可择一,只要两者之间无矛盾,应可以并存。尤如动产既可以安排抵押担保,也可以安排质押担保。在信托受益权担保融资时,可根据债权人和担保人之间的自由协商,由其选择适用信托受益权质押或让与担保方式,在体现“物权法定”原则的同时,也适当体现双方选择适用何种担保物权类型的意思自治。

       五、结语

       在当前经济金融活动中,随着信托业务的快速发展和广大投资者投融资需求的产生,集合信托产品融资担保的法律可行性亟待破题。根据本文的分析,集合信托产品在法律上具有可质押性,当前集合信托产品融资存在一定法律障碍,其主要原因在于相关法律体系安排欠缺所致。如要有效解决集合信托产品融资担保问题,加强融资方的权利保障,主要应从构建完善且合理的法律制度入手。对此,笔者认为需在总体缓和适用“物权法定”原则的基础上,构建集合信托产品质押的法律体系。与此并行不悖的是,也可适时引入让与担保制度,作为实现集合信托产品担保融资的可选择法律模式安排。

    【作者简介】
    黄斌,武汉大学法学院民商法学博士研究生,招商银行总行法律与合规部副总经理,高级经济师。
    【注释】
    [1] 如《信托公司集合资金信托计划管理办法》第二十九条关于信托受益权转让要求的规定就体现了信托公司对信托受益权的管理。“信托计划存续期间,受益人可以向合格投资者转让其持有的信托单位。信托公司应为受益人办理受益权转让的有关手续。信托受益权进行拆分转让的,受让人不得为自然人。机构所持有的信托受益权,不得向自然人转让或拆分转让。”
    [2]如于勇:《银行有望准许信托产品质押贷款》,《财经时报》,2003年06月03日,http:/ /money.163.com/editor/030603/030603_144022. html。天津北方信托与招商银行天津分行在 2003 年就共同合作设计了信托产品质押贷款业务;而根据兴业银行官方网站兴业银行开展的个人质押贷款接受符合一定条件的信托受益权作为质物,即以借款人持有的、以兴业银行回购方式转出的信贷资产为主体发行或兴业银行为信托项目提供担保的信托产品的信托受益权。
    [3]根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第五条规定,参与集合信托计划的委托人为唯一受益人,因此,我国当前的集合资金信托均为自益信托,初始的信托受益人均为委托人本人。
    [4]《信托公司集合资金信托计划管理办法》第八条规定:“信托公司推介信托计划时,不得有以下行为:( 一) 以任何方式承诺信托资金不受损失,或者以任何方式承诺信托资金的最低收益……”
    [5]2008 年 6 月最高人民法院办公厅《对政协十一届全国委员会第一次会议第 1847 号( 财贸金融类 288 号) 提案的答复》( 法办{2008}247 号) 称:“根据《物权法》第二百二十三条的规定,商业银行理财产品能否质押的问题,应由法律或行政法规作出明确规定是最恰当的做法……在法律或行政法规没有对商业银行理财产品的质押作出规定的情况下,最高人民法院也无权通过司法解释的形式创设新的权利质押类型。但是,对于商业银行理财产品可否类推适用《物权法》已有明确规定的权利类型如应收账款,则可以进行调研与探讨。对此问题,我们将在《物权法》司法解释的制定过程中予以研究并在进行必要调研、与有关行政机关协商后在适当时机制定相关的司法解释。”可见最高人民法院的该份答复为将银行理财产品质押类推适用于应收账款质押留下了一定空间。
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