央企董事会建设述评
2014/3/11 8:43:51  点击率[236]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】公司法
    【出处】《华东政法大学学报》
    【写作时间】2012年
    【中文摘要】央企董事会建设试点的关键在于解决央企存在已久的“内部人控制”问题。试点中采取的引入外部董事等措施抓住了问题的要害。引入外部董事的具体方式有两种:外部董事长模式和外部董事模式。央企董事会建设初步解决了政府和企业的关系问题、出资人和出资企业的关系问题以及“一把手”体制问题,但仍然需要解决试点差异性、提高外部董事比例以及平衡董事会和其他机构关系的问题。因此,需要外部董事制度的法律保障、平衡董事会与国资委、监事会、党委会的关系,加强外部董事队伍建设以及完善董事会、董事评价机制。
    【中文关键字】央企;董事会;国企改革;公司治理
    【全文】

      一、央企董事会建设试点的总体情况

      我国央企董事会建设工作采取了先试点再逐步铺开的渐进化策略。央企规范董事会建设试点的最根本目的在于强化为股东创造价值的公司治理初衷,其突破点在于解决央企具有的特殊矛盾:(1)国资委作为积极的出资人,是以股东还是股东会的形式呈现,令央企董事会的定位存在进一步明确的必要性;(2)基于委托一代理理论,董事会应是股东利益的忠实代表,是股东利益保值增值、股东意志体现的制度依托,但百余家央企在价值取向方面存在较大的差异性,从而令董事会建设模式存在差异;(3)在一股独大事实存在的情况下,董事会成员往往是国资委任命,组织意志与个人判断的平衡点需要定位;(4)董事长、总经理、党组书记三个关键职位的权利设置和监督制衡还处于摸索阶段。

      央企董事会建设试点的关键在于解决央企存在已久的“内部人控制”问题。试点中采取的引入外部董事等措施抓住了问题的要害。建立由外部董事主导的规范董事会在完善公司治理结构的过程中处于核心地位,是构造企业科学决策体制的主要依托,也是确保出资人职责到位的客观要求。引入外部董事制度是在《公司法》所贯彻的所有权与经营权相分离的制度下,构建与内部人控制相制衡的力量,其中的难点是平衡外部董事在董事会成员中的比重,这直接决定着董事会与公司管理层的重合程度。若二者重合程度过低,董事会作出的决策可能会脱离公司经营的现实;若重合程度过高,又会造成监督者与被监督者的身份重叠,导致外部董事制度失效。试点企业合理设置外部董事的比例,有效避免了董事会与经理层重叠,实现了企业决策权与执行权的分离,从而保障了股东利益不受侵害。

      在引入外部董事的具体方式上,各试点企业又试行了两种主要模式:一是外部董事长模式,其代表企业是中外运、国药,主要特点是董事长为外部人,不参与实际运营;二是外部董事模式,其代表企业是宝钢,主要特点是董事长为内部人,但外部董事行业多元化,搭配合理,其优势在于既可以保证决策效率,又可以保证信息和利益的平衡。

      总体而言,央企董事会建设试点初步解决了以下三个层面的问题。第一个层次是明确了政府和企业的关系,即解决了政府行政干预过多的问题,把企业的决策权真正交给董事会,使企业真正成为一个独立的市场主体。国资委也正逐步实现从监管职能向股东职能的转变,以出资人身份参与制定中央企业的发展战略,针对各中央企业的情况开展个性化管理。第二个层次是解决了出资人和出资企业的关系问题。以前中国的国有企业面临出资人虚置的问题,现今通过建立董事会实现了出资人层层到位,从而有利于形成有中国特色的“三级经营模式”。第三个层次是通过外部董事制度的建立、专门委员会的运作解决了中国国企突出的“一把手”体制问题,化解企业决策风险。

      二、央企董事会建设的规范难题

      在32家央企进行董事会改革试点取得一定成效的同时,我国央企董事会建设规范工作仍存在不少焦点和难点问题有待破题,各个央企董事会改革存在较大的差异性是央企董事会建设的第一个难题,具体体现在以下五个方面:(1)董事会治理的法理基础不同;(2)董事会治理的结构设计不同;(3)董事会治理的合规监管不同;(4)董事会治理的价值取向不同;(5)董事会治理的人员构成不同。

      如何提高外部董事的比例是央企董事会建设的第二个难题。《董事会试点中央企业专职外部董事管理办法(试行)》第3条将专职外部董事界定为国资委任命、聘用的在董事会试点企业专门担任外部董事的人员。外部董事与独立董事最主要的区别在于外部董事主要是为了防止内部人控制,所以要独立于管理层,而独立董事还被赋予了维护中小股东权利的职责,不但要独立于公司,还要独立于股东(主要指大股东)。在实际工作中,外部董事基本由中央企业一线退休老同志组成,具有经验丰富、独立性强等方面的优势,但由于缺少法律定位,其身份不免尴尬。要坚持外部董事制度,就要确定公司党委会成员及其他行政人员在董事会中的适当比例,以免影响董事的独立决策。如果出现内外部相同数量董事意见相左,那么剩余的一位外部董事的态度将决定一切,如此出台的董事会决策仍存在巨大风险,因此外部董事的比例问题需要再加研究。

      董事长、总经理、党委书记的角色定位平衡是央企董事会建设的第三个难题。目前试点央企董事长任职有四种模式:一是董事长兼党委书记和法定代表人;二是董事长只兼法定代表人,党委书记由专人担任;三是董事长由外部董事担任,党委书记和法定代表人由总经理兼任;四是董事长由外部董事担任,法定代表人由总经理兼任,党委书记则由专人担任。其中,受制于国有独资企业总经理兼党委书记和法定代表人模式的历史约束,董事长兼党委书记和法定代表人是试点企业的主流模式。新《公司法》弱化董事长角色和地位的初衷在于强化董事成员之间的平等地位,但对于身兼“法定代表人”的董事长,特别是对于那些集法定代表人、党委书记和国资委第一负责人于一身的董事长来说,“单纯”淡化其地位和作用是非常不利的,尤其是在目前总经理不为董事会所任免的情况下,这种模式带来的最大问题在于“董事长越位”、“总经理职权不到位”、“党委书记难以定位”的问题。

      三、央企董事会建设的规范建议

      (一)外部董事制度的法律保障

      外部董事制度应由立法从两个方面加以规范:一方面,外部董事的职责应当法定,强化其约束机制;另一方面,确保外部董事的顺利行权,确保其在信息获取等方面不处于弱势地位。由于外部董事并非国资委工作人员,其行使表决权独立于国有股东的意志,因而为防止负面激励,必须强化外部董事根据《公司法》第184条应承担的勤勉义务,促使其自觉地将公司发展列为行使表决权的首要考虑因素,做到恪尽职守、勤勉尽责,恰当运用其专业知识和职业技能认真分析每一项议案,审慎行使表决权。

      在外部董事信息获取问题上,美国公司法著名的商业判断规则(business judgment rule)有着独到的见解:董事在行使决策之职时,首先要对有关的业务或事务知悉,并在知悉(tobe informed)的基础上采取行动。只要是董事在知悉的基础上采纳的行为,即使该行为最终没有为公司带来预期的结果,商业判断规则也会为董事及其决策建立安全屏障。董事不能以消极的态度被动地等待信息,他可以考虑关注公司事务,问询公司的高级管理者或其他董事以获取信息。上述判断标准对于中央企业外部董事切实履行职责,以及国资委设定董事考核评价标准具有借鉴意义。

      (二)平衡董事会与国资委、监事会、党委会的关系

      虽然中央企业股权高度集中,属于大股东中心的治理模式,但由于法律赋予董事会较大的职权,因此唯有其自身治理机制完善,央企的公司治理模式方能最终确立。在此过程中必须平衡好董事会与国资委、监事会、党委会间的关系。

      按照现代公司治理机制,出资人应通过股东会决议或者委派董事、监事的方式实现自己的意志,间接影响企业的具体投资行为。由于国有独资公司不设股东会,因此国资委应侧重主管中央企业的发展战略和经营预算,并通过委派国有资产出资人代表,审议批准董事会的年度财务预算、决算方案等形式参与企业发展决策。

      我国国有独资公司应同时设立董事会和监事会,这属于双层制结构,国资委选派的董事与监事之间不存在“身份地位”差异。相应地,央企董事会与监事会在法理上属于具有不同分工的平行机构。这种设置方式虽然符合现代公司治理的一般规范,但是监事会仅仅被法律赋予了有限的监督权,缺乏足够的制约董事行为的手段,其监督职能往往流于形式。从我国中央企业董事会试点的实际情况出发,在外部董事与监事会并存的情况下,应当通过法律规范严格界定外部董事和监事会的职权范围。

      党组织是中国特色公司法人治理结构的重要而有机的组成部分,根据《中央组织部、国务院国资委党委关于加强和改进中央企业党建工作的意见》,党组织参与企业重大问题决策要坚持“双向进人、交叉任职”的领导体制,即国有独资公司的党委成员可以通过法定程序进入董事会,董事会成员中的党员可以依照有关规定进入党委会。在央企建立董事会的大背景下,党管干部原则亦应通过公司治理机制加以体现。

      (三)加强外部董事队伍建设

      随着董事会试点范围的扩大,试点企业户数的增加,高素质外部董事资源不足成为制约董事会制度有效运转的瓶颈,而外部董事的来源渠道较窄是一个重要因素。笔者认为,需要不断拓宽外部董事遴选渠道,可以考虑的范围包括试点企业的现职董事长和总会计师、有关部委已退休的具有业务专长的老干部、国内著名高校和教育机构中的财务和法律专家以及民营、外资企业的知名中外人士。与此同时,还应当充分发挥现有外部董事资源的潜力,推进董事职业化进程。

      (四)完善董事会、董事评价机制

      建立健全试点企业的董事会、董事评价体系,是确保董事会有效运作、不断优化结构,确保董事忠实勤勉履职、不断提高胜任力,确保出资人授予董事会的权力得以有效行使的制度安排。笔者认为,未来可以从以下几个方面完善董事会、董事的评价机制:一是建立试点企业的预警制度,即在国资委相关业务局建立对试点企业定期的财务分析报告制度,一旦发现异常尽快与董事会沟通;二是将外部监事会工作与董事会工作相结合,监事会一方面要对董事会工作和董事个人的履职情况作出评价,同时要将检查出的问题及时向外部董事反馈;三是由国资委派员不定期列席试点企业的董事会会议,并写出简要的评价报告,作为董事会、董事评价的参考。

    【作者简介】
    李建红,单位为对外经济贸易大学。
    【注释】
    胡改蓉:《国有公司董事会法律制度研究》,北京大学出版社2010年版,第73页。
    参见安林:《建设中国特色董事会:新时期国资管理与国企治理必读》,法律出版社2011年版,第51页。
    安林、陈庆:《董事会试点央企董事长、总经理和党委书记角色表现调查》,载《董事会》2010年第1期。
    罗新宇:《国资新思维》,上海交通大学出版社2008年版,第163页。
    丁丁:《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2004年版,第47、48页。
    陈庆、安林等:《中国国有企业董事会治理指南》,机械工业出版社2007年版,第57页。
    董事职业化是指将出任公司董事作为一种职业,而非单纯就任某一特定的职位。

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