卧底侦查之立法评析(上)
2014/2/13 9:09:04  点击率[634]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】《人大法律评论》2012年第2期
    【写作时间】2012年
    【中文摘要】域外各国及国际卧底侦查立法大致经历了从无到有、从内部规定到基本法律、从判例到成文法的发展过程。香港、澳门、台湾地区则多以成文法的方式对卧底侦查进行规制,但缺乏体系性与全面性。我国卧底侦查立法位阶低,存在笼统性、模糊性、秘密性等缺陷。卧底侦查的应然法律依据只能从基本法律中寻找,并需配合其他法律法规及规章制度。以理论立法模式为指导,卧底侦查宜采一般型立法,将其规定在刑事诉讼基本法律中。在具体立法模式中,则采综合型立法模式为主,专门型立法模式为辅,形成法律、法规、规章及司法解释一体化的立法格局,以建构并完善卧底侦查立法体系。
    【中文关键字】 卧底侦查;法律依据;立法评析;立法启示
    【全文】

       一、各国及地区卧底侦查法律依据情况分析

       (一)英美法系国家

       1.美国卧底侦查法律依据

       美国卧底侦查的发展与美国司法判例有着不可分割的联系。在1895年格瑞姆(Grimm)诉合众国案中,美国最高法院首开卧底侦查判例之先河。该案虽不属于真正意义上的卧底侦查案件,但作为卧底侦查之雏形对后续卧底侦查行为的发展有着重大的意义。

       在1932年的索瑞斯一案中,美国联邦最高法院明确了卧底侦查之“陷阱抗辩”理论,该判例对卧底警察的权力做出了明确的限制。而联邦调查局在阿拉伯公司骗局事件中对卧底侦查的运用将卧底侦查推向了风口浪尖。在该案中因牵涉人员甚广,公众与政界人士纷纷质疑欺骗性的卧底侦查行为的正当性。上述判决结果明显支持卧底侦查行为。从普通刑事案件来看,美国通过司法系统控制侦查权的主要方式是依靠宪法之诉讼权利的规定,如律师帮助权、正当程序、隐私权的合理期待等。美国历史上发生的关于卧底侦查案例对关于律师帮助权对侦查行为的制约根本没有提及,也许司法部门更多的是从卧底侦查的可行性进行判断的,在卧底侦查的情况下,如若给予犯罪嫌疑人以律师帮助权,其侦查的秘密性就荡然无存,卧底侦查的前提条件不存在,也就没有卧底侦查可言。但正当程序条款的使用并不会危及卧底侦查的使用,从司法实践中看,“正当程序原则很少被应用到卧底侦查的规制当中,大部分涉及这一抗辩的卧底侦查行为都没有得到法院的支持。”

       联邦最高法院对卧底侦查的支持还表现为对“隐私权的合理期待”的消极使用。“隐私权的合理期待”一贯被作为控制现代侦查如监听等的重要宪法依据。很明显,卧底侦查行为对“隐私权”的侵犯程度绝对不亚于监听,联邦最高法院对卧底侦查与监听在“隐私权”的侵犯上表现出截然相反的态度,甚至创设了著名的“虚伪朋友”理论。这一理论的本质是以通过将风险转嫁给犯罪嫌疑人的方式以支持卧底侦查行为。或者说如果否定卧底侦查通过欺骗进行侦查的合法性,就等于否定了卧底侦查行为,因为卧底侦查正是建立在欺骗基础之上的。由此不难看出,美国的宪法规范并没有给予卧底侦查应有的规制,或者说司法实务部门以强制排除宪法相应规范的方式保障卧底侦查行为的进行。

       在成文法方面,美国最早关于卧底侦查的立法是1986年通过的《洗钱控制法》,该法律授权政府使用卧底勤务或线民等方式侦查违法金融交易。但该法规范范围的局限性明显不能适应现实的需要。迫于民众舆论与议会的压力,美国联邦调查局于1981年颁布了《美国司法部部长关于联邦调查局卧底侦查行动的准则》。与该准则相适应,联邦调查局成立了秘密侦查委员会并制定了《FBI秘密侦查基准》以规范卧底侦查的行使。该准则成为第一部规范卧底侦查的法律。该准则具体涵盖了卧底侦查的实体程序及有关组织内容。成为美国卧底侦查的重要依据之一。该准则涵盖了卧底侦查的界定、一般性授权与适用目的、授权与批准、保护无辜者免受陷害教唆、对卧底侦查的监督与控制等基本问题,内容较翔实完备。如该准则对使用卧底侦查的条件做出了较为严格的限制。根据该准则,卧底警探的安置原则为:“一、情报必须合理地显示出卧底侦查所将揭示之犯罪活动。二、情报所指出之不法情事必须合理清楚。三、卧底侦查人员必须在生活中演练、模拟卧底侦查。”但遗憾的是,该准则明确规定其不具有对外法律效力,受害人不能作为寻求权利救济的依据,也没有规定卧底人员违反该准则的制裁后果,缺乏刚性条款的监督,这使得该准则在司法实务中的具体规范作用大打折扣。

       索瑞斯一案的出现与《卧底侦查行动准则》对外法律效力的缺乏促使美国国会拟通过立法的形式规范卧底侦查行为。但国会两院在对待卧底侦查问题上出现较大的分歧,无法达成一致意见。参议院对卧底侦查的利弊得失作了中等程度的评价,态度较为中立,但总体上处于支持立场,对卧底侦查行为持较开放的态度。参议院专门委员会认为应以传统的司法令状主义、非法证据排除规则、民事责任追究制度、国会报告制度等方式规范卧底侦查行为。而众议院专门委员会态度趋于保守,认为启动卧底侦查的条件更为严格,按照侦查对象区分不同的启动标准。国会立法失败的另一个重要原因是来自司法部与联邦调查局的阻碍。他们抛出的理由是《卧底侦查行动准则》中关于法律效力的缺失是故意为之,如此方能便利卧底侦查行为的使用。时任美国司法部部长的Levi在回应通过制定法改革侦查实践的观点时明确地指出:“必须谨记的一点是如果对侦查过程的每一步都制定严格的规定将会牺牲执法的灵活性,而灵活性恰恰是侦查人员面对多样化的案件事实进行机动反应的必备条件。僵硬的制定法条文将会在侦查程序的每一步上引发诉讼,这些诉讼只能被聪明的个人用来挫败合法的执法行动,而根本达不到规制侦查活动的初衷。”

       2.英国卧底侦查法律依据

       作为判例法国家,英国卧底侦查的发展与运用自然也离不开一系列判例的支持与推动。相关判例累积成一些原则与规则成为卧底侦查的重要法律依据。英国法院关于卧底侦查的判例主要集中于以下三个方面:一是对违法卧底侦查的制裁方面包括减刑、终止诉讼与非法证据排除规则的运用;二是与上述制裁紧密相连,违法卧底侦查与诱惑陷阱的界限问题;三是关于“卧底侦查”或“隐秘探话”规则,即卧底侦查员通过隐瞒真实身份的方式接近犯罪嫌疑人或被告人,套取口供的取证方法。

       在判例法发展的同时,英国在卧底侦查的长期执法过程中还形成了一些关于卧底侦查的内部准则。1999年内政部警察局长协会与海关部门联合颁发了一整套关于卧底侦查的指导准则。这些内部指南虽然在法律上没有明确的法律效力,但实务中被执法机关认为是指导卧底侦查实践的权威指引。内部指南所涉及的内容非常全面,其中就包括《使用卧底侦查标准手册》。该标准手册有秘密侦查的详细规定,可操作性很强。但英国这一内部规则与其他国家的内部规则不一样的是,该内部规则对外是保密的,只对执法机关适当的侦查人员公开,对外不具有法律拘束力。

       判例与内部准则的制定难以适应卧底侦查的发展运用,加之欧洲人权法院不断对英国关于秘密侦查案件的发难,规制卧底侦查的成文立法已提上日程。2000年英国议会通过的《侦查权力规范法令》(Regulation of Investigation Powers Act)(以下简称《规范法令》),明确了卧底警察(Undercover Officers)的法律地位。在《规范法令》中还创造了“秘密情报来源”词语,该词语的创造对象主要是针对卧底侦查。该《规范法令》明确卧底侦查是指以建立某种虚假欺骗的人际关系加上搜集信息的行动目的作为卧底侦查的立法界定方式。有论者认为“英国的乔装侦查立法化过程是一种独特的创举”。原因在于“大多数乔装侦查都涉及与相对方建立某种特殊的人际关系从而赢得其信任、成功地对其进行欺骗从而开展各种侦查活动,但也不乏许多浅层的乔装侦查活动无须建立人际关系即可进行乔装侦查……”笔者认为,英国对卧底侦查是从深层次角度来进行界定的,并不包含浅层次的卧底行为。此种立法模式并不是英国的独创,德国卧底侦查概念就是建立在“最深层欺骗”基础之上的。该论者以“乔装侦查”大范围的预设概念来研究英国的“小范围”卧底侦查概念,自然会得出“独创”性立法的矛盾结论。

       《规范法令》中没有针对卧底侦查的全部内容进行规制,只涉及授权问题。对于卧底侦查进行过程的管理、监督以及法律责任等其他内容基本没有涉及,法律规范的内容没有达到全面性和体系化的程度,大量的具体问题留给了判例法进行规范。因此,有英国学者认为,《规范法令》仅仅是对现有实践做法的确认,并不是对秘密侦查所有新方法进行全面评估后所制定的一部新法典,许多实践中使用的秘密侦查手段都游离于该法令之外。也许是因《规范法令》的过于空泛,英国内务部随后制定了《规范法令》的实施细则,该实施细则对卧底侦查的授权问题作出了更加详细的规定,但只限于对其补充规定,并没有什么实质的突破,关于司法实务中卧底警察的实际权力及如何实施、实施的后果是什么都没有做出明确的规定。英国关于卧底侦查成文法如此的吝啬也许与其一贯的判例传统有关,他们更喜欢把问题留给司法部门处理,给予法官更大的自由裁量权,通过司法判例弥补成文法上的不足,或者更有针对性的处理实务中卧底侦查问题。

       (二)大陆法系国家

       1.荷兰卧底侦查法律依据

       与其他国家卧底侦查相似,荷兰对卧底侦查的运用也是实践先行。最初作为对付毒品犯罪后来发展为对付有组织犯罪及其他疑难犯罪的有效工具,卧底侦查获得了司法实务界的认可与青睐。在20世纪七八十年代的荷兰,法院一直认为刑事诉讼法典中关于警察职权的一般性规定足以视为卧底侦查手段的概括性法律依据。但因1993年诱惑侦查手段滥用引起的丑闻将荷兰卧底侦查没有法律依据的历史彻底终结,伴随着《荷兰特别侦查权法案》的出台,卧底侦查走向了制定法的道路。(Dutch special investigative powers act)。《荷兰特别侦查权法案》对秘密侦查行为作了细致全面的规定,其中对卧底侦查的规定尤其细密严格。根据立法者的解释,卧底侦查涉及的是隐瞒侦查人员的身份,打人到犯罪嫌疑人的犯罪环境中进行的积极活动。该立法将卧底侦查分为三个类型,其中对公职人员(主要是警察)(本文所研究的最狭义上的卧底侦查。)实施的卧底侦查与普通公民实施的卧底侦查进行了区分。该法案对荷兰刑事诉讼法典进行了相应的修改与增补,其立法内容之详细、立法技术之发达远非德国刑事诉讼法典能够匹敌,使其成为荷兰卧底侦查的最根本、最有效的法律依据。

       2.德国卧底侦查法律依据

       囿于维护社会秩序的传统,德国在很长一段时间内对卧底侦查缺乏法律规制。从历史发展来看,德国最初主要是通过警察部门的内部规范对卧底侦查加以规制。“早在1851年,德国柏林市警察局局长将原来的安全局改制为犯罪调查部时,有关规制卧底侦查的内部规范就已经出现。当时犯罪调查部的工作执行手册就已经规定,警方的监控与卧底侦查,在对抗都市型犯罪上相当重要;另外,该手册还对卧底侦查活动执行方法与技巧做了相当详细的说明。不过,这时警察部门有关规制卧底侦查的内部规范总体上还比较简单,尤其在卧底的程序要件、卧底人员的选派、卧底警察的权限以及卧底警察的保护等相关配套措施方面均缺乏相应规定。”

       但德国在实务上屡有进行卧底侦查犯罪的实例。德国联邦最高法院和联邦宪法法院也曾在判决中对卧底警探的安置持肯定见解。随着卧底侦查的大量运用,简单的内部规范难以满足对卧底侦查的指导与约束。随后不久,德国颁布了《德国刑事追诉上各邦法务部与内政部运用线民与卧底警察共同纲领》,但该规定仍属于警察机构的内部规范,对其他部门没有法律拘束力。该纲领第3条表示:“运用线民及卧底者,系经联邦最高法院以及联邦宪法法院与高等法院认定为刑事追诉上之合法手段。”这部纲领将德国司法实务相关判解中法院认为实施卧底侦查之合宪与程序要件的意思进行整理,以供侦查机关在实施卧底侦查时有所依据。所以这部纲领并非是对卧底侦查制度的明文立法,而只是将司法实务上形成的共识与原则加以整理。

       为严格规范卧底侦查行为,真正确立法治国原则,德国在1992年的刑事诉讼法修改中对卧底侦查作出了较全面的修订。本次修订内容涵盖了卧底侦查的授权、侦查范围、侦查发动、卧底警察的免责、卧底侦查所获材料的处理、卧底警察身份保密、检察官在卧底侦查中的作用等事项,较全面的实现了对卧底侦查的规范。上述警察内部纲领也随之作了部分修正,其名称也更改为《德国刑事追诉上各邦法务部与内政部运用线民与卧底警察共同准则》。《共同纲领》主要分两部分,第二部分对具有警察身份的人员开展卧底侦查的基本原则、程序等问题作为了较为细致的规定。该内部准则进一步细化了卧底警探使用过程中的若干实践操作问题,与立法相比体系更为全面、内容更为充实。另外,在各帮的警察法令上,也有关于卧底侦查的相关规定。其内容主要涉及危害防止上,与刑事诉讼法典中关于犯罪追缉的卧底侦查有很大的不同。

       德国规范卧底侦查的另一类法律依据是联邦宪法法院以及联邦法院对卧底侦查作出的一系列判例。这些判例不仅推动了成文法的立法,且填补了成文法关于卧底侦查的很多缺陷。如对卧底侦查的证据使用问题,法院曾有判例指出,执法机关在审判中可以对卧底人员的身份继续保密,因为这属于刑事诉讼法典中规定的“证人无法传唤”的情形。但执法机关可以使用传闻证言,即由使用卧底侦查进行的警察而非卧底警察本人出庭作证,或者使用卧底警察的书面证言代替卧底人员亲自出庭接受询问。德国联邦最高法院还对犯罪引诱手段的问题作出了一系列判例,确立了较为明确的判断标准,对“隐秘探话”行为也通过多次判例进行规范指引。“德国联邦最高法院以及德国联邦宪法法院对卧底侦查的见解,一方面表明在发现真实与人权保障的权衡下,卧底侦查活动有其必要性,而面对特别危险之犯罪,卧底侦查活动具有正当性;另一方面,从德国联邦宪法法院的见解中,也可推知在无法律明文规定的情况下,卧底侦查活动只能以‘任意侦查’的方式进行,而不能有任何侵犯、限制基本人权的行为……”即德国法院判例对卧底侦查的基本态度力争保持“惩罚犯罪”与“保障人权”诉讼目标的平衡。

       (三)港澳台地区卧底侦查法律依据

       1.我国台湾地区卧底侦查法律依据

       我国台湾地区对秘密侦查措施的规制比较积极,其“法务部”于19%年拟定的“组织犯罪防制条例草案”及2000年拟定的“证人保护法草案”都有相关内容。在台湾地区“民间司法改革基金会”拟定的“警察职权行使法草案”中,我们可以体会其立法特色:第一,对卧底侦查员的侦查行为予以特别的规定。这主要体现在第15条的三、四、五段:“被指派之警察人员,于秘密调查期间,因工作之必要,或为建立或维系其与关系者之信赖,从事可能触犯刑罚法律之行为者,应先报由该管警察局长或警察分局长转请该管检察官同意。其因情况急迫不能事先报告者,于事后尽速报告。检察官对其请求事项,应审酌行为之危害、该警察所处之环境,及对相关第三人之影响等一切情状,而为决定。”“被指派之警察人员从事秘密调查工作,不得有危害他人生命、身体之行为。其因保护自己或他人之生命、身体或为避免自己或他人生命、身体之行为者,不罚。但其行为过当者,减轻或免除其刑。”这体现了立法建议者对卧底侦查员的侦查行为的谨慎而比较周全的考虑。第二,规定了卧底侦查员的“公职保障”、“心理辅导”以及警察局长对卧底侦查员的监督和保护措施。诸如,卧底期间的身份及户籍,均可变更并受保护,且在人身自由受危害时,具有拒绝赴法院证言权;离职亦须保守保密规定。泄露卧底身份资料者,应予以处罚。卧底侦查员任务结束后,仍可恢复原公务员身份,卧底期间的公务员身份权益不受影响,等等。

       “立法院”的汤金泉等委员,先后在2000年(民国89年)“立法院”第四届第三会期、2002年(民国91年)第五届第一会期(因国会不连续原则而重新提案),提出“卧底法草案”。2002年7月,台湾地区立法部门参酌德国法律规定与美国实务,完成了专门的“卧底侦查法”的草拟工作,其“立法院司法委员会”于2003年通过了该草案,草案共有10条,分别规定了立法目的、卧底侦查及卧底警察的定义、卧底侦查的条件、实施卧底侦查的程序、卧底警察的权限、身份保密、所获情报的运用方式、有关卧底警察参与不法活动的刑事责任规定等。明确了卧底侦查的实施要件,并报请“最高法院”、“检察署检察总长”核准后才可以实施,避免不当侵害人权;明确规定卧底侦查书计载事项、计划变更手续、卧底期间及免罚事由,以符合法益权衡原则,严格限制卧底行为,不得有侵害个人生命身体或社会、国家重大利益的情形;明确规定卧底侦查取得证据的效力,以及泄露卧底秘密的处罚。草案还特别规定,为了取信于犯罪组织,经“总检察长”核准,对执行卧底任务的警察运送枪械、持有毒品等犯罪可以免除处罚。

       2.我国澳门地区卧底侦查法律依据

       澳门地区在其《有组织犯罪法》中制定了关于卧底侦查的条文。其关于卧底侦查制度的特点试归纳如下:

       第一,《澳门有组织犯罪法》赋予了侦查人员进行卧底侦查的权力。该法第15条第1款规定:“刑事调查人员或第三人,为着预防或遏止罪行的目的,将身份或身份资料隐藏在刑事警察当局监督下从事活动,渗透到黑社会内,取得黑社会成员的身份,并在从事黑社会犯罪活动的人的要求下,接受、持有、藏有、运输或交出武器、弹药或犯罪工具,庇护其黑社会成员,筹款或提供集会地点等行为,不受处罚。”可见,卧底侦查人员在卧底侦查过程中的一些可能涉及犯罪的行为只要没有超出该法的规定是不受处罚的。

       第二,卧底侦查适用范围较窄。其第17条规定,“刑事调查人员或第三人,为预防或遏止犯罪的目的,将身份隐藏,在刑事警察当局监督下从事活动,渗透到黑社会组织内部,取得黑社会成员身份,并在从事黑社会犯罪活动人员的要求下,接受、持有、藏有、运输和交出武器、弹药或犯罪工具,为黑社会成员提供藏身处,筹款或提供集会地点,该等行为不得处罚”。在一部针对有组织犯罪而制定的法律中赋予警察机关卧底侦查权力,其范围限制在“反黑”侦查中。

       第三,对卧底侦查员的身份保密规定特别周详。这跟澳门地区的地理相关,由于澳门地方狭小,为保证卧底个人不受侵犯方面设定条件须克服很多困难,但当然并非不可能实现,该等条件将不可避免地取决于卧底行动方面的保密性,尤其是该行动与警方之间关系的保密性。该法第28条规定:“法官须采取适当措施以防止泄露作为卧底证人的公务员或第三者身份,司法当局须确保有关公务员或第三者的身份保密。”根据该法第13条,“若泄露或发布受保密的污点证人或卧底证人身份,行为人处2至8年徒刑。且污点证人或卧底证人的身份,即使在案件审结(包括归档)后,亦须维持为期10年的司法保密。而对其他违反司法保密的罪行,通常处1至5年徒刑”。

       3.我国香港地区卧底侦查法律依据

       香港能够成为世界上最安全和最廉洁的地区之一,在很大程度上取决于执法部门的有力侦控。但是随着打击力度的增大,犯罪手法在世界范围内的传播和蔓延,以及高科技手段在犯罪领域中的运用,犯罪手法日趋狡诈和诡秘,大大增加了侦控的难度。对此,香港廉署前廉政专员兼执行处处长郭文伟早在1999年就已指出,贪污罪案日趋精密,利用资讯科技犯案也日渐普遍而时至今日,就更是如此,廉署前执行处处长陈德成说:“30年前的贪污罪行是在光天化日下进行的,猎人当然很容易拿猎物,但时至今日,贪污罪案是在黑暗中秘密进行,所以廉署为了成功打击贪污恶行,往往要秘密调查,不但要揭发罪行,更要搜证及举证,才能将猎物绳之以法。”对此香港廉署前廉政专员黎平指出:资讯科技、深化情报分析和卧底行动,是廉暑打击贪污的其中三种最有效武器。为此,廉署执行处还成立了调查三科以专门从事秘密侦查工作,调查三科又分为G,H,R,X四个组,其中G组负责情报收集、卧底行动、联络线人、联络内地及海外执法部门,H组负责跟踪等事宜。

       根据上述规定,香港的卧底警察可以分为两类:一是“C—B卧底”,这是针对有组织犯罪案件如黑社会、抢劫集团、商业诈骗案等,此类卧底警察须遵守《卧底约章》,并且严格保密身份。《卧底约章》一式两份,一份保存于绝密情报保险库,而另一份则由卧底警员拿到一律师事务所,将卧底资料、豁免起诉授权书及遗嘱文件,交由律师看管,作为他的“救命锦囊”。一旦被警方起诉,至少还有个律师可以打开材料帮助解围。二是“环头卧底”,这是针对地区性的微罪案件,如街头赌档或者是毒品买卖等。

       (四)其他国家和地区卧底侦查的法律规制

       意大利通过有关法律的修改,引入“控制交付”制度,认可毒品案件卧底侦查的合法性。日本1948年《麻药管理法》第53条、1954年《鸦片法》第45条、1958年《枪炮刀剑类所持等管理法》第27条分别赋予侦查机关在侦缉不法鸦片、武器交易犯罪中使用卧底侦查的合法性。澳大利亚新南威尔士州的监督制度规定在侦查手段上,可以使用一切侦查措施,包括公开或秘密调查措施以及跟踪监视、电话监听、秘搜秘取、控制下交付、卧底等技术侦查措施或特殊侦查手段,因此澳大利亚新南威尔士州也将卧底侦查合法有效地运用于司法实践之中。

       (五)国际公约中关于卧底侦查法律规制

       《联合国反腐败公约》第50条“特殊侦查手段”第1款规定:“为有效地打击腐败,各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内,并根据本国法律规定的条件,在力所能及的情况下采取必要措施,允许使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等特殊侦查手段,并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”这一规定为缔约国司法机关或其他主管机关有权针对腐败犯罪采取特殊的侦查手段(包括卧底侦查)提供了依据。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第20条“特殊侦查手段”第1款规定:各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的情况下,视可能并根据本国法律所规定的条件采取必要措施,允许其主管当局在其境内适当使用控制下交付并在认为适当的情况下使用其他特殊侦查手段,如电子或者其他形式的监视和特工行动,以有效地打击有组织犯罪。可见,联合国有关打击犯罪的大多数公约中都规定了允许使用卧底侦查措施,以此遏制犯罪。

       (六)小结

       从上述各国及地区卧底侦查的法律依据来看,英美法系与大陆法系关于对卧底侦查的法律规制明显不同。英美法系国家更偏重于判例法的作用,卧底侦查行为从萌芽到成型再到广泛运用判例法始终扮演着极为重要的角色。成文法的制定似乎只是为了缓和因卧底侦查行为造成的“惩罚犯罪”与“保障人权”之间的冲突。英美国家的成文法还有一重要共性,不管是美国的《卧底侦查行动准则》还是英国的《使用卧底侦查标准手册》都是内部规定,对外不具有任何法律效力,这固然与司法实务部分的极力拥护有关,但与立法机关的“故意软弱”也有着莫大的关系。英国的《规范法令》及其实施细则虽然对外具有法律效力,但其内容受到刻意的限制,只对卧底侦查的授权作出了规定,并没有触及卧底侦查的核心内容。面对卧底侦查极易侵犯人权的现实,英美法系国家表现出了令人吃惊的宽容态度。成文法的极度萎缩,似乎意味着英美法系的判例法会起到更大的限制作用,但事实并非如此,正如上文所述,英美法系判例针对卧底侦查行为亦采取了极为宽容的态度,笔者认为其最终的原因无非是向“惩罚犯罪”诉讼目的的偏让。作为极易侵犯人权的卧底侦查行为,从其严厉程度上看与监听等秘密侦查行为极为相似,但美国的司法判例将卧底侦查行为等同于一般侦查行为。正如有学者所言:“在美国成文法制规划上将卧底侦查视为警察任务的本质内容,卧底仅是警察执法手段之一,无须另外用专门法律加以规范。可以说,美国对于卧底侦查的程序和卧底侦查员在卧底侦查期间的作为,原则上并没有限制……”因为美国联邦法院所在意的,是卧底警察所使用的侦查手段有没有侵犯到犯罪嫌疑人的宪法权利,若没有,则其所使用的侦查手段与一般的侦查手段等同,并没有加以区分的必要。

       与英美法系相反,以德国、荷兰为代表的大陆法系则偏重于成文法的制定,这与传统的法律制定习惯有关。但不容否认的是,德、荷国家关于卧底侦查的法律规定体现出浓厚的“保障人权”的思想。德国专门就最狭义的卧底侦查作了规定,这与英美国家对秘密侦查方式以“一揽子”式的立法有很大的不同。而荷兰对卧底侦查三层次(典型卧底侦查、普通卧底侦查、诱惑侦查)、两标准(前瞻型卧底侦查、回应型卧底侦查)的立法模式更是一种细密立法的典范。周密立法背后的程序正义理念可见一斑。但我们同时应看到德、荷规制卧底侦查的成文法思路差异。德国采取成文法与判例法双重规制的方式,德国在刑事诉讼法中虽明确了卧底侦查的法律地位,但并没有放弃判例法的重要规范作用,这也许是判例法本身有着重要的弥补法律漏洞功能使然。但不容否认的是,德国对最狭义卧底侦查的单独规制会与其他以秘密手段进行侦查的方式形成鲜明的对比,特别是在卧底侦查与诱惑侦查或其他秘密侦查存在交叉时,因缺乏基本的法律依据,难以作出客观的判断。明确判例法在卧底侦查和其他秘密侦查的规制作用将有效的纠正因“偏颇”立法造成的司法障碍。也许是受成文法唯一依据的影响,荷兰关于卧底侦查的法律规定相当充实完备,体现出鲜明的成文法系国家特点。

       不论是英美法系国家还是大陆法系国家,卧底侦查的法律依据基本都经历了同样的发展模式。卧底侦查起源于实务,或者是为了对付有组织犯罪,或者是为了对付毒品犯罪,或者为了对付足球流氓。现实犯罪的严厉性,犯罪手段的转化,侦查犯罪的困难等催生了卧底侦查。卧底侦查最初基本都体现为“裸体”运用。在扩大使用卧底侦查的过程中为规范权力运作,警察内部机构先后设立不同的卧底侦查行为准则,这些准则的共同特征是对外不具有法律效力。随着卧底侦查的深度运用与个别事件的出现,在实体公正与程序公正的摩擦呈现为表面化时需要制定法来缓解冲突,成文立法也就应运而生。成文法或具有对外效力的法律出现并不意味着内部规定、规范、命令、法案等的失效,相反其仍在特定的层面上发挥着作用,有时发挥着核心作用。或者说对卧底侦查的规制应该是一个从内部到外部、从上到下的立体法律体系,以保证卧底侦查的有效运作。从法律依据性质上来看,德国与荷兰的法律依据层次最高都是以修改或补充刑事诉讼法典的方式,但前提是通过制定单行法的方式专门对卧底侦查行为作出规制,形成逐步推进、成熟发展的趋势。

       我国港澳台地区卧底侦查法律规定与域外相比有自己的特色。首先从立法模式上来看,台湾地区采用单独立法模式,如“卧底侦查法”(草案),而澳门则将卧底侦查方法概括的规定在《有组织犯罪法》中,香港则将其规定在警察内部执法规范中。上述立法模式各有优点,也与本地区司法环境有较强的适应性。台湾地区“卧底侦查法”草案对卧底侦查的规制最为规范全面,它受到了德国立法较大的影响,但独立性更强。澳门在《有组织犯罪法》中概括规定了卧底侦查,其中最有特色的是对卧底警察的周密保护,甚至使用刑罚手段以遏制卧底侦查泄密行为,这与台湾、香港相类似,因该三地区地域较狭小,卧底侦查一旦泄密会对卧底行动造成实质损害,并极有可能威胁到卧底警察的人身安全。因此,其立法内容对卧底侦查的保密措施极为关注。也正是因为对诸如卧底警察保密等技术措施的复杂与不易之行性,使得台湾“卧底侦查法”(草案)酝酿许久仍迟迟未出台。香港警方对卧底侦查的分类立法模式有较强的针对性,可以增强卧底侦查的实践操作性。通过检察官事先豁免刑事起诉书的签署以解决卧底警察涉罪问题,也是处理卧底警察涉罪问题的一有效途径,有较强的借鉴意义。

       而在意大利、日本、澳大利亚等国卧底侦查立法中表现出较强的一致性,即卧底侦查都缺乏专门的法律规制,只是将其作为一种侦查手段,被规定在相关法律规范中,缺乏独立与统一性。这使得上述诸国法律缺乏对卧底侦查详细规制。联合国国际公约中对卧底侦查手段也做出了明确规定,但囿于国际公约本身的限制,其不可能对卧底侦查做出详尽规定,各国在签署该公约时应将其概括性规定转化为详细的国内规定。国际公约对卧底侦查的明确要求,更多意义在于呼吁。我国作为《联合国反腐败公约》的缔约国,理应承担其相应的国际义务。将卧底侦查立法明确化,不但是我国实践的需要,更是履行国际责任的一种表现,符合遏制现代犯罪的立法趋势。

       二、我国卧底侦查立法现状评析

       (一)我国卧底侦查之现实法律依据

       1.《刑事诉讼法》依据的缺失

       现行《刑事诉讼法》在授予侦查机关的权力的同时,比较详细地对5种强制措施和7种具体侦查措施予以规定,但该法并没有囊括所有的侦查措施。诸如监听、拍照、卧底侦查、线人侦查等秘密侦查措施,现行《刑事诉讼法》都没有提及。卧底侦查不以被侦查方同意为必要,且在特殊情况下可以使用强制手段,其明显属于强制侦查行为,根据现代法治下的强制侦查法定原则,强制侦查只有符合规定的实体要件和程序要件,并且经过一定的审批程序才能够进行。一般需要在专门的法律或《刑事诉讼法》中予以明确规定其实体要件、程序要件及实施程序,等等。这是现代法治社会法律保留原则的体现,也是法治的应有内涵。难能可贵的是新修订的《刑事诉讼法》针对特殊的犯罪增订了秘密侦查手段,但没有对秘密侦查手段做出详细的说明,更没有提及卧底侦查问题,这不能不说是一种遗憾。

       2.《人民警察法》的模糊规定

       《人民警察法》第2条规定:“人民警察的任务是维护国家安全,维护治安秩序,保护公民的人身安全、人身自由和合法财产,保护公共财产,预防、制止和惩治违法犯罪活动。”第6条规定:“公安机关的人民警察按照职责分工,依法履行预防、制止和侦查违法犯罪活动。”这些规定属于警察的任务性规定,并没有为警察的具体侦查行为作出规范,更没有提及卧底侦查行为。如果将此作为卧底侦查行为的依据,则将过于笼统,违反了法律明确性原则,会有滑向“警察国家”的危险。

       3.《国家安全法》的笼统规定

       《国家安全法》对技术侦查措施的采用作了一般规定。《国家安全法》第10条规定:“国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。”从法条中我们看不到技术侦查措施到底包含哪些措施,看不到所谓“严格的批准手续”指的是什么程序,更看不到采取技术侦查措施的实施程序、监督程序和法律责任。这种规定是笼统、简陋、粗糙而又神秘的。如此笼统的依据只会造成这样的后果:有依据等于没有依据,侦查机关在无限想象空间中执法,相关法律存在是为卧底侦查的无限使用而提供依据的。

       4.《刑警办案须知(试行)》的内部依据

       2000年年底,公安部刑侦局编写了《刑警办案须知(试行)》(2006年4月正式施行),该《须知》第150条规定:“侦查人员可以运用刑事特情,了解和控制侦查对象的活动情况,必要时可以开展内线侦查,为侦查办案提供证据和线索。”很明显,本规定属于部门内部规定,对外不具有法律效力。但该规定相对较明确地提到了内线侦查问题,卧底侦查行为显然属于内线侦查的一种。司法实务中,侦查机关也正是根据这一规定,开展卧底侦查行为的。但该规定同样没有对卧底侦查的程序作出具体规定,缺乏可操作性。域外各国虽然也存在卧底侦查的内部规定,如在美国等国家,其主要依据是内部规定,但在美国有其他对外具有法律效力的法律作为卧底侦查的依据,法规、法律、内部规定之间形成相互配套格局,可以为卧底侦查提供体系性的法律依据。我国卧底侦查内部规定的单一性,使得卧底侦查无法从公安机关的内部规定获得真正法律层面上的依据。

    【作者简介】
    庄乾龙,中国人民大学法学院。
    【注释】
    在该案中,联邦邮政局的执法人员化装为顾客,向被告人订购了违禁书籍,被告人通过邮寄的方式出售了该书籍,最终该资料被美国联邦最高法院作为证据,判决被告人有罪。
    在该案中,化装成游客的警察向被告人索瑞斯购买半升酒,为赢得被告信任,乔装警察在接触被告人时聊起了二人在战争年代的相似经历以骗取被告人的信任,之后乔装警探提出购买根据当时美国法律禁止买卖的酒水,被告人两次拒绝之后,经不住乔装警探的第三次请求,出售了半升酒给乔装警探而遭到逮捕。美国最高法院裁决,被告人索瑞斯先前并无犯罪倾向,作为一个无辜之人在警察的多次引诱下才实施了犯罪,而且警察通过叙旧的方式利用了人们之间的友谊实现其追诉目的,这种乔装侦查行为有过度之嫌,判决被告人无罪。美国学者多认为此案率先确立了对乔装侦查中使用引诱手段进行回应的诱陷抗辩理论。参见程雷:《秘密侦查在西方国家的兴起》,载《国家检察官学院学报》2009年第1期。
    联邦调查局长岛办公室起初为了调查盗窃赃物的走私行为而设立了一家以阿拉伯商人身份为掩护的虚假中东公司,而后在案件调查中,侦查的重点转向了调查官员腐败问题。在该案件中,联邦调查局人员通过一名不知情线人代表该中东公司与一些美国政界人士接触,表示该公司由两名阿拉伯大亨设立,目的是在美国需求投资机会,通过行贿的手段引诱有关政府官员帮助该公司开展投资活动或者帮助其寻求非法移民与庇护。通过这一“诱惑侦查”行动,许多官员接受了贿赂从而陷入了联邦调查局的圈套之中,在案件收网之时,包括一名美国参议院议员、六名众议院议员、卡姆西市、新泽西市市长、费城市政厅的若干官员等一大批政府官员被起诉,从而引发了整个美国政界与全社会的震动。尽管法院认为乔装侦查手段的使用欠缺内部控制,但对上述官员的追诉都得到了法院的认可。参见程雷:《秘密侦查在西方国家的兴起》,载《国家检察官学院学报》2009年第1期。
    转引自程雷:《秘密侦查比较研究—以美、德、荷、英四国为样本的分析》,中国人民公安大学出版社2008年版,第140页。
    此理论源自于Hoffa v. U. S. , 385 U. S. 293 (1967)案,警察安插线民至被告住所旅馆谈话,就旅馆中之谈话内容,线民于审判中作证重复谈话之内容,被告抗议违反宪法增修条文第4条“禁止不合理的搜索扣押”。联邦最高法院认为被朋友出卖的可能性,为社会必有的现象,为说话者必须承担的风险。而电话号码之情形,亦有如自愿将电话号码交给第三人,必须承担风险。参见王兆鹏著:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2005年版,第222页。
    林璨璋:《缉毒工作中卧底侦查及诱陷抗辩之探讨》,载《警学丛刊》1994年第1期。
    转引自程雷:《秘密侦查比较研究—以美、德、荷、英四国为样本的分析》,中国人民公安大学出版社2008年版,第147页。
    程雷:《秘密侦查比较研究—以美、德、荷、英四国为样本的分析》,中国人民公安大学出版社2008年版,第400页。
    同上注,第398~399页。
    Clive Hatfield and Karen Harfield, Covert Investigation, Oxford: Oxford University Press 2005,p. 137.
    Mike McConville and Geoffrey Wilson, The Handbook of the Criminal Justice Process, Oxford : Oxford University Press 2002, p. 60.
    当时的阿姆斯特丹市与乌德勒支省联合组建了一支特殊的侦查小组,专门通过使用各种特殊侦查手段搜集犯罪信息、打击犯罪组织。在该小组侦查一个名为Delta的犯罪集团过程中,为了打入该犯罪集团,警方派遣了一名普通公民作为警方卧底。警方发现该犯罪集团仅仅从事贩运软毒品的行为,而根据荷兰的法律仅仅涉及软毒品的贩毒行为并未违反刑法规定,为了将该犯罪集团瓦解,警方只能诱使其进一步贩卖硬毒品。因此,在检察官的授权下,该平民卧底为了赢得该犯罪集团的信任并说服犯罪集团从事贩卖硬毒品的犯罪行为,在一年多的时间里向荷兰境内贩运了4万千克大麻,同时在警方的授意下,该线人还准备继续贩运2000千克的海洛因。执法机关授权下的贩毒行为所带来的巨大收益最终并没有上交给司法机关,而归该平民卧底自己所有,该卧底从事了多起数量巨大的贩毒行为,警方在明知的情形下继续允许这些毒品进入市场,在其贩卖毒品的过程中,警察充当了重要的协助角色,而且对于该卧底的行为监管有限,导致该卧底十分自由地从事着有罪活动。同时,也有证据显示负责此案侦查的警察小组从该卧底的犯罪中获利,并将这些收益继续用于本案的侦查活动。参见程雷著:《秘密侦查比较研究—以美、德、荷、英四国为样本的分析》,中国人民公安大学出版社2008年版,第363页。
    参见http://english. justitie. nl/currenttopices/pressreleases/achives2004/investigative-powers-act-is-functioning. aspx,2011年5月17日访问。
    《荷兰刑事诉讼法典》(中文节译本),郎胜、熊选国主编:《荷兰司法机构的初步考察和比较》,法律出版社2003年版,第159~173页。
    程兵:《德国警察卧底侦查立法之研究》,载《中国人民公安大学学报》2009年第1期。
    林东茂:《特殊办案方式的法律难局—评高等法院87年上字第4868号判决》,载《月旦法学》2000年第56期。
    许文义:《德国警察资料保护职权精致化之探讨》,载《警大法学论集》1988年第4期。
    杨云骅:《秘密证人与公正审判程序》,载《刑事法杂志》1999年第3期。
    程兵:《德国警察卧底侦查立法之研究》,载《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2009年第1期。
    参见http://www. gio. gov. tw/ct. asp. xltem=232528&ctNode=3904,2011年1月15日访问。
    薛瑞麟、廉雅荣:《澳门研究专号》,载《比较法研究》1999年第1期。
    赴香港、澳门考察团:《香港、澳门打击有组织犯罪的认法及检控策略》,载《国家检察官学院学报》2002年第2期。
    《香港政府效率世界第一的背后》,载http://www. chinaelections. org/NewsInfo.asp? NewsID =91626,2011年6月3日访问。
    参见俊霖:《香港卧底警察的另一面》,载《海外星云》2002年第9期(上旬刊)。
    参见宋英辉、吴宏耀:《刑事审判前程序研究》,中国政法大学出版社2002年版,第271~273页。
    参见朱孝清:《澳大利亚的监督制度》,载《人民检察》2007年第3期。
    杨宇冠、吴高庆主编:《〈联合国反腐败公约〉解读》,中国人民公安大学出版社2004年版,第239页。
    卢建平主编:《有组织犯罪比较研究》,法律出版社2004年版,第391页。
    林汉强:《卧底侦查法制化之研究》,台湾大学2003年硕士学位论文,第126页。
    同上注。
    刘邦银:《论我国卧底侦查行为的制度建构》,华东政法大学2009年硕士学位论文,第6页。

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