“同类产品”判定中的文化因素考量与中国文化贸易发展
2014/1/8 9:28:07  点击率[384]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】世界贸易组织法律制度
    【出处】《中国法学》2012年第3期
    【写作时间】2012年
    【中文摘要】在 WTO 法框架下,进口产品享受国民待遇的前提之一是与相关国产品的同类性。本文分析了 GATT 第 3 条有关同类产品的法理以及涉及文化产品的两个案例( “加拿大期刊案”和“中国出版物和视听产品案”) ,指出专家组和上诉机构在判定产品同类性方面忽视了对文化因素的考量,以及中国在“出版物和视听产品案”中的同类性问题上抗辩不足。鉴于在经济全球化时代协调自由贸易和保护文化多样性及中国发展国际文化贸易的现实需要,作者建议可以通过两种途径考虑文化因素在确定产品同类性中的作用: 一是考察文化因素与判定同类性的传统标准之一,即“消费者品味和习惯”之间的联系; 二是重新思考“目的和效果”理论的价值,因该理论能够对争端裁决者考虑贸易措施背后的文化政策目标提供适当的灵活性。
    【中文关键字】文化贸易;同类产品;国民待遇;中国出版物案;加拿大期刊案
    【全文】

       在世界贸易组织(World Trade Organization,下称“WTO”) 法框架下,判定涉案的进口产品与国产品是否属于同类产品(like products) 关系到进口产品在该国市场上所能享受的待遇,因而对确定相关产品之间的竞争关系具有决定性意义。本文将首先结合《关税与贸易总协定》(General Agreement on Tariffand Trade,下称“GATT”) 第 3 条“国内税收和规章的国民待遇”中同类产品的概念,分析 GATT/WTO关于同类产品的法理。之后,将重点讨论在涉及文化产品的两个贸易争端(即 1997 年的“加拿大期刊案”和 2007 年的“中国出版物和视听产品案”) 中,争端解决机构(disputes settlement body,下称“DSB”)如何判定产品的同类性(likeness) ,以从中窥视文化产品在目前 WTO 法框架下的地位和待遇及相关问题。鉴于在经济全球化时代协调自由贸易和保护文化多样性的重要意义,本文建议通过两种途径来考虑文化因素在确定产品同类性上的作用: 一是考察在传统的确定同类性的标准中是否能够融入文化因素; 二是重新思考“目的和效果”理论(aim and effect test) 的价值,从而对在同类产品判定中考虑文化因素提供适当的灵活性。时值中国当前大力发展国际文化贸易之机,期望这些讨论对中国参与文化产品的国际贸易谈判及争端解决有参考价值。

       一、GATT 第 3 条关于同类产品的立法和理论

       作为国际贸易法中非歧视原则的重要组成部分,GATT 第 3 条“国内税收和规章的国民待遇”(Na-tional Treatment on Domestic Taxation and Regulation) 要求 WTO 成员在其实施的国内税收和规章方面给予符合条件的外国产品以国民待遇。该条一共有 10 款,核心内容在第 1 款、第 2 款和第 4 款。第 1 款陈述了关于国民待遇的总体政策。②第 2 款是有关国内税收方面的国民待遇规定,③第 4 款是关于国内规章方面的国民待遇规定。④根据 DSB 已经裁决的相关案例,⑤建立一项对 GATT 第 3 条的违反通常需要满足三个条件: 第一,涉案的进口产品和国产品是同类产品; 第二,涉案措施是一项“影响产品的国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的法律、规章或要求”; 第三,对进口产品的待遇低于同类的国产品所享受的待遇。⑥从这些条件来看,决定是否给予国民待遇的首要条件是判定涉案的进口产品和国产品是否具有同类性,因而存在市场竞争关系。尽管判定产品同类性的意义如此重要,但自 GATT 第 3 条运作至今并没有一个清晰的同类产品的概念存在,这种状况导致在判定同类性方面存在不少困难。⑦值得注意的是,在 GATT/WTO 的长期司法实践中,对同类产品的判定逐渐形成了一些特定的标准,即通常可以根据哪些因素来衡量产品的同类性,尽管根据案件的具体情况而在实际适用中有所差别。在这套标准的形成过程中,GATT 工作组于 1970 年作出的“关于边境税调整案的报告”起了奠基性的作用。该报告指出,对同类产品问题的裁决应当在个案分析的基础上进行,并建议有几个因素可以用来确定产品的同类性: 第一,在既定市场上的产品最终用途; 第二,消费者的品味、喜好、习惯、对产品的认知及行为反应等; 第三,产品的物理特性、性质和质量等;⑧第四,产品的关税分类表。⑨这些标准被称为确定产品同类性的“传统标准”(traditional criteria)。

       除传统标准外,WTO 法理还支持一种观点,即如果一成员将产品的来源地(origin) 作为对产品给予区别待遇的唯一标准,并且市场上存在或将来会存在类似的进口产品和国产品,则证明产品同类性的要求已经满足。这称为建立产品同类性的“替代路径”(alternative route)。上述确定产品同类性的标准旨在建立一套相对明确的规则,从而避免缔约方在具体案件中的歧视性滥用。在具体实践中,对同类产品的分析和判定必须建立在个案分析的基础上,以确保对每个案件中可能构成同类产品的不同要素进行公正的评估。

       二、“加拿大期刊案”中的同类产品裁决与本国文化产业保护

       1996 年 3 月 11 日,美国就加拿大采取的某些影响期刊业的措施,包括禁止或限制某些期刊进口、外国期刊分刊(split - runs)在加拿大市场上享受的待遇,以及对加拿大国内期刊所适用的更优惠邮资等,提出磋商请求。磋商未果,案件进入专家组和上诉机构程序。在该案有关国民待遇的问题上,涉及到的主要争议点是加拿大国内期刊和进口的美国期刊加拿大分刊是否为同类产品。美国对 GATT 第 3条规定的国民待遇义务进行了广义的理解,而加拿大则试图基于期刊文化内容的不同,主张对进口的美国期刊分刊和国内期刊进行区别。加拿大提出,期刊的最终用途是一种知识消费(intellectual consump-tion) ,读者寻求的是期刊中包含的文化信息而非期刊这种媒介本身。因此,文化内容( 包括广告) 对期刊类产品同类性的确定起着关键作用,正如普通货物的物理特性在确定同类性时的作用一样。

       专家组未采纳加拿大提出的基于文化因素区别产品的观点,并裁决这两种期刊属于同类产品,因此加拿大采取的适用于外国期刊分刊的消费税法,违反了 GATT 第 3 条第 2 款第 1 句。上诉机构不同意专家组报告中对进口的美国期刊分刊和加拿大国产期刊所进行的同类性比较,并推翻了这部分内容,理由是专家组未能对争议产品是否具有同类性进行适当的分析。之后,上诉机构援引 GATT 第 3 条第 2款第2 句,认为新闻类杂志,如《时代》(Time) 、《时代(加拿大) 》( Time Canada) ,或者《麦克米林》( Ma-clean's) 等,虽不是同类产品,但属于直接竞争或可替代的产品(directly competitive or substitutable products) ,即使《麦克米林》杂志有更多的加拿大文化含量。上诉机构进一步裁决,进口的美国期刊分刊和加拿大国内杂志均构成加拿大期刊市场的一部分,既然二者被给予了不同待遇,则表明加拿大的消费税法违反了 GATT 第 3 条第 2 款第 2 句。就同类产品的概念和适用而言,“加拿大期刊案”的裁决对GATT 第 3 条第 2 款第 1 句和第 2 句的理解有澄清和指导作用。但遗憾的是,出于程序性的原因或其他考虑,上诉机构并没有就如何对期刊产品的同类性或直接竞争和可替代性的判定进行完整的和有约束力的分析。

       根据“加拿大期刊案”的裁决,如果一项保护本国文化价值的国内措施对产品的竞争性商业关系产生影响,则试图基于文化因素而对产品进行区别的做法很难得到 WTO 争端裁决者的认同。有论者对此解释认为,文化因素本身具有很大的主观性及不确定性,其实际作用容易被质疑。在强大的 WTO 贸易纪律约束下,争端裁决者对同类产品的判定更愿意或更倾向于对客观事实和法律文本进行分析,而不愿涉足抽象的主观性较强的问题,尽量避免在裁决中对文化因素进行探讨便是这种倾向之体现。另有论者认为,比较优势( comparative advantage) 等经济学理论是 GATT/WTO 自由贸易体制的基石,这种现象导致对贸易措施更多采取的是定量分析。文化价值及身份等概念涉及更多的定性分析,而且因难以提供比较确切的或有说服力的数字或指标等因素而导致很难评估一项措施的实际效果,因此争端裁决者倾向于选择回避。

       从总体上看,“加拿大期刊案”被广泛评论和认为是反映了 WTO 框架下的成员的自由贸易义务和保护本国文化产业和产品之间不断增长的矛盾。在本案中,专家组和上诉机构运用了与“日本酒税案”中相同的推理,用判断外国伏特加酒与日本清酒是否为同类产品的方法来判断加拿大国内期刊和美国期刊加拿大分刊是否为同类产品,而忽略了知识信息(或文化含量) 的价值在确定同类性时的作用。这种分析方法表明,DSB 在裁决文化产品(如期刊) 的同类性时,关注的仍是产品的商业特性和物理特征,而非文化类产品在传递知识信息方面的特殊性。相应地,DSB 的裁决结果回避了对产品的无形文化特征和产品所联结的更广泛的社会文化因素的考察,也忽视了成员国内法背后所体现的文化政策或目标。在该案裁决后,加拿大于 1997 年 9 月 2 日虽然正式表明其遵守 WTO 裁决的意图,但在其声明中再次重申,加拿大继续寻求保护本国文化的政策目标不会因该裁决而改变。

       三、“中国出版物案”中的同类产品问题及评论

       在“中国出版物和视听产品案”中,美国指控中国所实施的涉及阅读材料、录音制品以及供影院放映电影的三类措施违反了 GATT 第 3 条第 4 款。根据该款确定产品的同类性问题同样关系到涉案产品市场竞争关系的性质和程度。根据前述的 WTO 法理,专家组需要审查三个问题以确定中国是否违反GATT 第 3 条第 4 款: 第一,美国须证明涉案的相关产品为同类产品; 第二,美国所指控的涉案措施是影响产品的国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的法律、法规或规章; 第三,中国所实施的措施造成了对进口产品的待遇低于同类国产品的待遇。

       ( 一) 该案中有关同类产品的分析及裁决

       这里主要讨论该案裁决中有关文化产品的同类性问题,以下根据涉案措施的类型来具体考察专家组如何判决美国是否根据传统标准或替代路径证明了相关产品的同类性。

       1. 阅读材料( reading materials)

       美国在设立专家组的请求中,对中国的所有涉案文化产品提出了 GATT 第 3 条第 4 款项下的指控。专家组最终判定只有中国实施的有关阅读材料(含图书、报刊等) 的相关措施违反了 GATT 第 3 条第 4 款。美国认为,中国的涉案措施,特别是《订户订购进口出版物管理办法》和《外商投资图书、报纸、期刊分销企业管理办法》严重限制了进口阅读材料的分销商资格、分销渠道以及消费者的范围,因而给予进口产品的待遇低于同类国产品,与 GATT 第 3 条第 4 款的义务要求不符。中国对此未提出实质性的抗辩。专家组注意到,美国除了仅宣称(assert) 进口阅读材料和国产阅读材料有着共同的物理特征和商业用途外,未能提供任何进一步的证据证明二者的同类性。换言之,美国没有具体论证进口和国产的阅读材料在物理特征、商业用途方面如何同类,更未涉及到二者如何同类的其他问题。因论证过程和证据本身均存在不足,专家组裁决美国未能通过传统标准证明进口和国产阅读材料的同类性。

       至于美国是否通过替代路径建立了进口与国产阅读材料之间的同类性,专家组首先审查了《订户订购进口出版物管理办法》对进口阅读材料的具体订购规定。该办法中包含的订购要求仅适用于进口报纸和期刊( 不包括图书) ,国产报纸和期刊并无相同的订购要求。这种区别待遇的给予完全基于产品的来源不同。在这一问题上,中国首先没有针对美国的此项指控提出异议,也没有否认在订购要求方面,中国对进口和国内报纸和期刊在管理方式上有何不同。更重要的是,中国没有反驳除产品的来源地因素外,在市场上存在( 或将会存在) 同类的国产与进口报纸和期刊。因此,专家组裁决认为,就进口报纸和期刊而言,GATT 第 3 条第 4 款规定的同类性要求已经满足。

       综上,尽管专家组裁决美国未能通过传统标准证明进口和国产阅读材料的同类性,但由于中国的涉案措施通过管制可以分销和订阅进口阅读材料的企业或消费者类型,对进口与国产的报纸和期刊给予了不同的待遇,而且这种待遇完全基于产品来源地这一因素。因此,专家组认为就《订户订购进口出版物管理办法》与GATT 第 3 条第 4 款的不一致性而言,美国通过替代途径证明了进口和国产报纸与期刊的同类性。

       就中国在进口图书订购方面的要求而言,情况则有所不同。根据《订户订购进口出版物管理办法》,除那些含有禁止性内容的图书需要按照该办法的要求进行订购外,其他的进口图书并没有订购要求。换言之,在图书订购方面,不含中国禁止性内容的进口图书和国产图书的待遇是相同的。这表明,中国给予进口图书和国产图书的不同待遇除了来源地外,还至少有一个因素(即图书是否含有禁止性内容) 作为不同待遇的基础。据此专家组裁决,美国未能通过替代途径证明进口图书和国产图书的同类性,中国对进口图书的订购管理没有违反 GATT 第 3 条第 4 款。

       2. 为电子分销而制作的录音制品(sound recordings intended for electronic distribution)

       美国认为,所有的录音制品,不论进口或国产,在所有可考察的(确定同类性的) 因素方面,均应属于 GATT 第 3 条第 4 款意义上的同类产品,特别是它们的内容同类(即音乐或其他录音) 、吸引同类型的听众,甚至产品的目标市场也相同,均适合于通过电子网络渠道进行产品的分销。美国指出,中国的涉案措施对进口录音制品施加了比同类国产品更为繁琐的内容审查制度( content review) ,并且产品的来源地是决定录音制品是否需要经过更繁琐内容审查程序的唯一标准。这就意味着中国对进口录音制品给予了低于同类国产品的待遇,因而违反了国民待遇义务。

       中国针对美国的指控提出了两点抗辩: 第一,以实物形式(hard copy) 进口的录音制品的电子分销并非 GATT 第 3 条第 4 款意义上的分销,因这种分销形式没有涉及到物理形式的录音制品的转移。因此,中国实施的措施并不受该规定的管辖; 第二,美国提出的中国对进口录音制品所给予的形式上不同于国产品的待遇并没有影响到实物形式的录音制品的分销。可以看出,中国在这方面的抗辩目的在于试图排除 GATT 第 3 条第 4 款对涉案措施的纪律管辖。但遗憾的是,在为电子分销而制作的进口和国产录音制品是否具有同类性的问题上,中国对美国的指控没有提供反驳观点。

       专家组认为,美国未能通过传统标准证明进口和国产的供电子分销的实物录音制品之间的同类性,理由在于美国未能按照建立同类性的传统标准的要求,进行详细的分析和论证。在确定美国是否通过替代途径证明了二者同类性的问题上,专家组将其所分析的涉案措施限于《互联网文化管理暂行规定》和《文化部关于网络音乐发展和管理的若干意见》,因为美国在其成立专家组的请求中只是合适地指明了这两个规定。专家组先假设涉案措施适用于进口的实物形式录音制品。之后当美国证明中国的措施给予了进口产品低于国产品的待遇并影响到进口产品的分销时,才有必要确定进口产品和国产品的同类性。

       专家组经过分析后认为,美国未能证明中国的涉案措施影响了进口的实物形式的录音制品的分销,因此没必要再进行涉案产品同类性的分析。这里专家组改变了分析问题的前后顺序,延迟了对同类性问题的分析。这种方法与惯常的逻辑分析次序不符,可以被视为专家组的一种司法回避( judicial avoidance) .瑒瑦采取这种审理技术的原因在于,从当事方提交的证据来看,并不容易确定涉案措施是否适用于实物形式的录音制品。但专家组意识到这是一个重要的问题,因此并不能完全回避。于是专家组改变了分析问题的顺序,使其可以先回避问题的某一方面,但又不影响就该争议点进行最终的裁决。但在本案中,专家组运用的这一策略回避了进口和国产的供电子分销的录音制品是否为同类产品的问题。当事方没有对专家组在这一问题上的裁决进行上诉,因而并无机会得知上诉机构对专家组采取这种审案策略的态度。

       3. 供影院放映的电影( films for theatrical release)

       在涉及供影院放映的电影产品的国民待遇问题上,专家组的讨论集中在中国是否存在一个进口电影分销的“双寡头垄断制”(duopoly) ,从而导致了对进口影片的歧视性待遇。专家组审查了中国的法律或法规是否造就一个法律上的 (de jure) 或事实上的 (de facto) 的进口电影分销“双寡头垄断制”,进而作出了支持中国主张的裁决。专家组明确表示,“双寡头垄断制”不是一项可以在 WTO 进行申诉的“措施”(measure)。在这一问题上,当事方和专家组均没有进行类似于前述的阅读材料和录音制品的产品同类性分析。

       此外,该案还涉及到《服务贸易总协定》(General Agreement on Trade in Services,GATS) 第 17 条第1 款规定的“同类服务提供者”(like service providers) 的问题。根据该款规定,中国需要对同类的外国服务和服务提供者给予与本国的服务和服务提供者相同的待遇。鉴于美国的指控围绕着外国服务提供者的待遇而非外国服务的待遇,专家组也相应地将其分析集中于涉案的外国和本国服务提供者的同类性问题。专家组注意到,中国的涉案措施中包含了一些禁止性的规定,这些规定完全基于来源地标准,禁止外国服务提供者开业并提供涉案的服务。同时,市场上存在或可以存在这些措施管辖下的同类的本国和外国服务提供者。因此,同类服务提供者的要求得到满足。从专家组在这一问题上的推理和裁决来看,证明进口和国产货物同类性的替代途径同样适用于证明涉案的外国和本国服务或服务提供者之间的同类性。但由于货物和服务存在实质性的不同,证明货物同类性的传统标准并不能完全或直接移植用来证明外国和本国服务和服务提供者的同类性。

       ( 二) 关于中国在该案中同类性问题抗辩上的评论

       国民待遇义务是“中国出版物和视听产品案”中的一个关键问题。专家组在这方面的裁决没有被上诉。中国因此需根据专家组的建议修改相应的涉案措施,给予进口报纸和期刊在分销、订购等方面的国民待遇。这对中国的新闻出版及市场管理体制而言构成一个不小的挑战。至本文行笔结束时,该案已基本上执行结束,中国按照裁决修改了绝大部分的涉案措施。但思考该案的裁决,则发现中国在案件诉讼过程中就国民待遇问题,或更具体而言,就文化产品同类性问题上的抗辩较为不足。分析如下:

       在“中国出版物和视听产品案”中,美国主张,进口和国产的阅读材料具有同样的物理特征和商业用途,因此属于同类产品。根据相同的逻辑,进口和国产的用于电子分销的录音制品也具有同类性。对美国的这些观点,中国除了提出国产阅读材料中不存在含有禁止性内容的出版物外,未针对涉案的进口产品和国产品并非 GATT 第 3 条第 4 款所定义的同类产品进行实质性的抗辩,也未对专家组在这方面的裁决提出上诉。这在一定程度上免除了 DSB 充分审查该问题的义务。实际上,尽管中国未提供相关论证,专家组还是裁决在中国的涉案措施中,只有影响到进口报纸和期刊的规定违反了 GATT 第 3 条第4 款的国民待遇义务。

       就中国在该案中未针对国民待遇问题进行论证和抗辩的具体原因而言,“加拿大期刊案”结论的影响似乎不能忽视。在“加拿大期刊案”中,专家组和上诉机构讨论过加拿大国内期刊和进口的美国期刊加拿大分刊是否为同类产品的问题,并得出了较为肯定的结论。从专家组和上诉机构的推理论证可以看出,文化因素并未在证明相关产品是否具有同类性时发挥作用。这些结论影响到中国未能在该案中提出进口阅读材料、录音制品以及供影院放映的电影等文化产品和国产品并不属于同类产品的观点。但需指出的是,这两个案件中涉及同类产品问题的情况存在很大差别。

       “加拿大期刊案”涉及国内税收(即加拿大的“消费税法”) 的国民待遇问题,规定于 GATT 第 3 条第2 款。专家组根据第 2 款第 1 句,认为进口的美国期刊分刊和加拿大国内期刊属于同类产品。上诉机构推翻这一裁决,援引第 2 款第 2 句,裁决二者属于直接竞争或可替代的产品。而在“中国出版物和视听产品案”中,美国的指控涉及到 GATT 第 3 条第 4 款,即国内规章的国民待遇问题。需注意的是,第 2款和第 4 款规定的国民待遇义务范围有所不同。第 2 款“国内税的国民待遇”除针对同类产品外,还延伸至直接竞争或可替代产品。但第 4 款国内规章方面的国民待遇义务并没有这样的延伸。根据该款规定,WTO 成员的国民待遇义务应只针对同类产品。这意味着,根据“加拿大期刊案”的结论,加拿大国内期刊和进口的美国期刊加拿大分刊不属于同类产品,中国可以据此对其并无 GATT 第 3 条第 4 款项下的国民待遇义务进行抗辩。退一步讲,如果中国并不能免除第 4 款项下的国民待遇义务,则需要证明涉案产品之间并不存在同类性。已如前述,专家组裁定美国通过替代途径证明了进口和国产的报纸与期刊属于同类产品。

       这里的问题可以归结为,中国能够提出何种观点来证明涉案的进口文化产品和国产品之间不存在同类性。在“加拿大期刊案”中,只涉及到加拿大国内期刊和进口美国期刊分刊之间的同类性问题。注意这两类产品包含着基本相同的编辑内容,只是在广告的目标市场上有所区别。即使如此,上诉机构仍裁决二者非同类产品,而属于直接竞争或可替代产品。“中国出版物和视听产品案”涉及种类更多的文化产品,包括图书、报纸、期刊、录音制品和电影等,但当事方和专家组均未涉及这种涉案产品的普遍性是否对决定产品的同类性有意义或影响。

       笔者认为不宜忽视这一问题。根据“加拿大期刊案”的裁决,从理论上讲,进口美国期刊的亚洲或中国分刊,如《时代亚洲版》(TIME Asia)和中国的国内新闻类期刊,如《环球时报》等,不属于同类产品,而属于直接竞争或可替代产品。但根据 GATT 第 3 条第 4 款,中国并无义务将国民待遇延伸到此类产品。中国首先可援引“加拿大期刊案”裁决进行这方面的抗辩。其次,根据“加拿大期刊案”的结论,美国《时代》的各种版本,和其他不同类别的刊物,如《体育画报》、《小说月报》等,也不属于同类产品、直接竞争或可替代的产品。结合中国期刊报纸市场的实际情况,这里还需考虑几种不同情况下进口产品和国产品的同类性问题: 第一,直接从美国进口的《时代》(美洲版) 与中国《环球时报》(英文版)是否属于同类产品? 第二,《时代》(亚洲版) 目前为英文,它与中国《环球时报》(英文版) 是否属于同类产品? 第三,假设《时代》将来出了中文地区版,它与中国《环球时报》(中文版) 是否属于同类产品? 第四,直接从美国进口的《时代》(美洲版) 与中国《环球时报》(中文版) 是否属于同类产品? 第五,《时代》(亚洲版) 与中国《环球时报》(中文版) 是否属于同类产品? 第六,《时代》将来的中文地区版与中国《环球时报》(英文版) 的同类性又如何呢?

       上面所列的几种情况不仅提出了来源地不同的产品之间的同类性问题,也涉及到存在其他不同因素(这里为“语言”) 的产品之间的同类性。问题是,在确定文化产品的同类性或直接竞争或可替代性时,诸如语言之类的文化因素能够起何种作用? 在“加拿大期刊案”中,因为美国和加拿大同属英语国家(仅除加拿大的魁北克省外) ,因此不存在讨论期刊语言的问题。但笔者认为,语言,作为文化中的一个关键要素,在确定文化产品的同类性或直接竞争或可替代性时不应被忽略。换言之,回答上述特定情况下产品的同类性问题,除期刊内容和类别外,还需要考虑语言和其他文化因素。目前中国的阅读市场仍是明显主导性的华语市场,绝大多数中国人并不能阅读英文刊物,或至少习惯阅读英语类材料的读者在中国阅读市场上所占的比例还很小。因此,在上述的第四、第五和第六种情况下,在确定产品同类性的四个传统标准中,至少其中的一个因素,即消费者的品味、喜爱、偏好或习惯,可以用来区别进口产品和国产品。同样的逻辑也可以用来判定供电子分销的进口和国产录音制品以及进口和国产供影院放映的电影产品之间的同类性或直接竞争或可替代性。这种逻辑或可帮助我们理解在“中国出版物和视听产品案”中,美国为何未能提供关于涉案进口产品和国产品之间通过传统标准证明同类性的详细论证。事实上,尽管中国没有在这个问题上进行抗辩,专家组仍裁决美国未能依照传统标准来证明相关产品之间的同类性。但当专家组审查美国是否通过替代途径证明了涉案产品的同类性时,作出了支持美国观点的判决。

       笔者认为,这一裁决结果扩大了中国在涉案产品上的国民待遇义务范围。如果中国在案件进行中就证明产品同类性的传统标准中的四个因素进行逐一分析,对涉案进口产品和国产品不属同类产品进行抗辩,如按照前述思路重点分析消费者的习惯和品味等因素,或许可以改变专家组在这一问题上的裁决。在美国是否通过替代途径证明了涉案进口产品和国产品同类性的问题上,中国可辩驳给予进口产品和国产品的不同待遇除了基于产品的来源地因素外,还有产品的语言、受众及编辑内容不同等因素等。当然,这些抗辩和观点是否能够被 WTO 争端裁决者所采纳或接受是个未知数,但相关思路在逻辑论证上是站得住的,值得尝试。

       四、“目的和效果”理论: 同类性判定中考量文化因素的另一种可能?

       GATT / WTO 关于同类产品的法理和实践表明,争端裁决者的分析首先应集中在哪些因素能够被用来考量和确定进口产品和国产品之间的同类性,然后再审查如何平衡这些因素,并得出令人信服的结论。建立同类性的传统标准主要考察产品的物理特性、最终用途、消费者品味和喜好以及关税分类表,这通常被称为机械的或文本主义的分析方法(mechanical or textualist approach)。该方法与另外一种较强调涉案措施目的性的分析路径,即“目的和效果”理论,形成明显的对比。

       根据“目的与效果”理论,除了考虑构成同类性的几个标准因素外,证明对 GATT 第 3 条国民待遇义务的违反还需有另外一个条件,即涉案措施的使用是为了保护国内生产(so as to afford protection to domestic production)。具体而言,WTO 成员的国内税或规章的合法性应当根据其实施目的和市场效果来判断。换言之,只有当一项贸易措施存在保护国内生产的目的,并且实际上产生贸易保护的效果时,才可以被质疑和推翻。相应地,争端裁判者在确定一项特定的监管措施是否符合 WTO 规则时,应了解和分析一项措施是否有善意的监管目的,实施该措施在何种程度上会扭曲贸易等。“目的和效果”理论试图将真正的贸易保护主义措施作为惩罚目标,同时尽量确保 WTO 贸易规则不侵犯各成员在国内监管方面的自主权或合法的政策选择。可以看出,该理论并没有改变证明产品同类性的基础标准,而是试图在分析同类产品问题时引入一些政策性的考虑因素,从而提高裁决的质量和成员的接受程度。

       在 GATT 时期,曾经有两个案件(即 1992 年“美国马耳他饮料案”和 1994 年“美国汽车税案”) 中的专家组在涉及 GATT 第3 条第2 款的分析中运用了“目的和效果”理论。但在1996 年的“日本第二酒税案”中,专家组和上诉机构均强调了该理论重在考察立法者或监管者的主观意图(subjective intent) ,而这些意图经常是混合的,因而具有很强的不确定性。尽管上诉机构在该案中的分析有些偏向于采纳立法意图的客观标准(objective test of legislative intention) ,但之后更多的案件表明,为避免 WTO 成员和争端裁决者滥用对主观意图的解释,拒绝“目的和效果”理论似乎能更好实现 GATT 第 3 条的目标。上诉机构认为国民待遇的规定本身并不存在关于涉案措施目的的探讨,如果一项适用于进口产品的措施事实上是在保护国内产品,则措施本身即违反了 GATT 第 3 条,不管该成员实施措施的背后有无保护主义的目的。服务贸易领域同样如此。也有学者认为,进口产品是否符合享受国民待遇的条件,主要取决于该产品如何在物理特性等方面类似于国产品,立法目的并不能提供区分产品的充分基础。不管 WTO成员如何强调其措施有合法的国内政策目标,仍难免除国民待遇义务。

       “加拿大期刊案”中的专家组和上诉机构放弃了对“目的和效果”理论的运用。在该案中,加拿大强调其实施的“消费税法”旨在确保加拿大期刊业的生存,对保护加拿大的文化身份至关重要,并没有任何歧视进口产品的目的。但该主张没有得到支持,DSB 未评估加拿大涉案措施背后的文化政策考虑,而是认为只要消费税的实施在事实上造成了对本国产品的优惠待遇,即违反了国民待遇义务,而不管该措施背后有何目标。该案裁决表明,证明产品的同类性及确定相关的国民待遇义务仍重在考虑传统标准或替代途径,措施的文化政策目的并不能成为证明同类性从而免除国民待遇义务的考虑因素。“中国出版物及视听产品案”没有涉及“目的和效果”理论的运用。

       上诉机构曾将同类产品的概念描述为类似一把手风琴,既可以被拉得很开,也可以被缩得很紧。DSB 可根据上下文和需要确定的特殊问题的法律和事实情况,在具体案件中判定产品的同类性。在证明同类性的标准之外,如果争端裁决者能够考虑相关措施的目的和效果,则对进口产品和国产品的同类性判定通常会有所不同。在“加拿大期刊案”中,如果专家组或上诉机构适用“目的和效果”理论,则可要求加拿大通过证明其措施的文化政策目的及其关键性,而不在于保护国内生产,则加拿大或许在消费税问题上有胜诉的可能。就此意义而言,“目的和效果”理论可以提供一条允许合法性歧视,但同时惩罚实质性贸易保护主义措施的途径。

       关于 DSB 是否将来有可能再次采用“目的和效果”理论来分析WTO 成员的国内措施,学术界存在很多讨论。有论者认为,争端裁决者应不会再启用该理论,因其涉及到敏感的立法意图分析 (intent -sensitive analysis) ,易引起不确定性和争议。实际上,对“目的和效果”理论的拒绝主要基于该理论易被滥用的担心,但同时也暗示了 DSB 不愿涉足成员措施背后政策因素的不确定性,而倾向于严格遵守各成员所接受的 WTO 条约的文本及用语,以避免其裁决招致过多批评。这种严格的文本主义解释方法在维护 WTO 法的可预见性方面具有重要意义,但完全遵循这一方法也会产生一些问题,特别是当 WTO 法的自由贸易理念面临着越来越多的非贸易社会价值的挑战,包括环境保护、劳工标准、能源安全以及文化多样性等。因此另有论者指出,“目的和效果”理论的适用涉及到决策者的主观裁量权。当措施涉及到合法关键的政策目标时,该理论可以给裁决者提供其所需的自由裁量空间。协调贸易与非贸易价值的冲突迫切需要 WTO 在继续大力促进自由贸易体制发展的同时,能够适当考虑各成员在重要的非贸易社会价值方面的国内监管自主权及合法的政策目标。这种灵活性同样是确保自由贸易体制和文化多样性价值共存的基础。

       笔者认为,在此意义上而言,上诉机构在某些案件中拒绝对“目的和效果”理论的适用并不意味着该方法被永远排除了。相反,它仍可能或多或少地影响争端裁决者的观点。例如,在“欧共体石棉案”中,上诉机构基于公共健康的理由,允许对含石棉的产品与含纤维的产品进行区别。类似案例在一定程度上提供了在确定同类性时对文化政策目标进行考虑的可能性和灵活性。进一步而言,WTO 对成员国内监管政策的干预所能获得的接受程度,主要取决于争端裁决者是否能够在多边贸易纪律和成员国内政策之间找到合适的平衡,而不是完全靠其适用法律的说服力。换言之,争端裁决者应当具备区分被国际社会多数成员认为属于善意监管的措施和伪装的贸易保护主义措施的能力。

       五、结语: 同类产品问题对中国发展文化贸易的启示

       文化产品与国际贸易中的其他产品不同,因其具有公认的文化和经济双重属性(duality)。一方面,文化产品具有商业价值和可贸易性; 另一方面,文化产品传递思想、理念及身份等社会价值。相应地,一国的文化政策既需促进本国文化产业的发展,同时也肩负保护本国文化和文化多样性的使命。已如前述,在 WTO 法框架下,进口产品在市场上享受国民待遇的前提条件之一是其与相关国产品的同类性。但文化产品在目前的 WTO 法体制中并未享有特殊待遇,所以无论是 WTO 的法理,还是DSB 在具体司法实践中所采纳的证明同类性的传统标准和替代路径,均未考虑文化因素在确定产品同类性方面的作用。这不仅使得 WTO 成员所实施的保护国内文化产业和产品的政策措施受到自由贸易规则的挑战,也与国际社会近年来在保护文化多样性方面的发展趋势及所取得的进展不相协调。尤其需要提到的是,联合国教科文组织 (UNESCO) 于 2005 年 10 月 25 日通过了《保护和促进文化表达的多样性公约》(下称“《文化多样性公约》”)。公约于 2007 年 3 月 18 日生效,成为国际社会保护文化多样性的重大标志性事件。该公约的谈判、制订、通过及迅速生效充分反映了国际社会希望采取一些国际法上的措施,以应对贸易自由化对保护文化多样性带来的强大冲击。但与此同时,UNESCO 公约的存在无疑更加剧和升级了 WTO 自由贸易体制与文化多样性保护之间在国际法层面上的冲突。

       在这一背景下,“中国出版物和视听产品案”深刻反映了中国的文化市场开放与 WTO 自由贸易规则之间的冲突。值得注意的是,中国在该案中试图援引 UNESCO 公约的抗辩并未成功。对该案中所涉及的国民待遇和同类产品问题也需反思和总结经验,以便充分应对将来可能再出现的文化贸易案件。

       中国近年来确立了“文化强国”的战略目标,推动文化产业大繁荣大发展已成为全民共识。温家宝总理更于近日指出,文化是人类的精神家园,优秀文化传承是一个民族生生不息的血脉。中国需要进一步提高文化产业的规模化、集约化、专业化水平,并推动文化产业成为国民经济的支柱性产业。

       结合上述国际及国内的这些新发展,中国法学界亟需深入探讨并积极参与国际文化贸易规则的制订。本文结合相关案例,通过对 WTO 框架下产品同类性判定的观察和分析,指出了目前 WTO 法体制中对文化因素的忽视,并提出在产品同类性判定中考虑文化因素的两条建议路径: 一是在建立同类性的传统标准方面引入对文化因素的考察,这尤其体现在“消费者的品味、喜好或习惯等”,这一标准对知识性的消费产品,包括图书、期刊、电影和电视等文化产品,具有特别的相关性; 二是重新思考“目的和效果”理论的作用,为合适评估 WTO 成员国内监管措施背后的文化政策目标留下一定的裁量空间。

       WTO 争端解决机构是否会采纳此类“文化友好”(culture - friendly) 的观点在现阶段仍不清楚。但不能忽视的是,文化和文化多样性作为人类社会和行为中的核心要素,对人类历史发展起到了有力的内在促进作用。在经济全球化的背景下,对作为重要的非贸易社会价值的文化和文化多样性的尊重,是促进国际贸易可持续发展的关键因素之一。如果在更广泛的社会环境和人类发展进程中考察文化贸易问题,则需要对文化因素在判定产品同类性方面的作用予以适当的考虑,并有必要在保护成员文化的合法利益诉求与 WTO 贸易义务之间寻求并建立合适的折衷与平衡机制。时值中国大力发展国际文化贸易之机,期望本文讨论的问题及建议能够对中国在进一步参与文化产品的国际贸易谈判及相关规则制定和司法实践等方面有所裨益。

    【作者简介】
    石静霞,对外经济贸易大学法学院教授,博士生导师。
    【注释】

    需要指出的是,“同类产品”一词多次出现在 GATT 文本和其他 WTO 协议中。被誉为“WTO 法之父”的杰克逊(John H. Jackson) 教授曾强调,单是 GATT 中就有 10 处关于“同类产品”的规定,分别在 I: 1,II: 2(a) ,III: 2,III: 4,VI: 1(a,b) ,IX: 1,XI: 2(c) ,XIII: 1和 XVI: 4. See John H. Jackson,World Trade And The Law of Gatt 259 (1968) . 关于对 GATT/WTO 法中“同类产品”问题的更多研究,see e. g. ,Nicolas F. Diebold,Non - Discrimination in International Trade in Services: ‘Likeness’in Wto / Gats,2010; Won - Mog Chol,LikePiroducts In International Trade Law: Towards A Consistent Gatt / Wto Jurlsprudence,2003; Robert E. Hudec,“Like Products”: The Difference in Meaning in Gatt Article I and III,in Regulatory Barriers And The Principle Of Non - Discrimination In Wwrld Trade Law 101 (ThomasCottier & Petros Mavroidis eds. ,2000) ; Robert E. Hudec,Gatt / Wto Constraints on National Regulation: Requiem for An‘Aim and Effect’Test [hereinafter Hudec,‘Aim and Effect’],32 INT’L L. 619 (1998) ; Gerald C. Berg,An Economics Interpretation of“Like Products”,30 Journal Of World Trade 195 (1996) ; Rex J. Zedalis,The Theory of GATT “Like”Product Common Language Cases,27 Vander. J.Transnat’L L. 33 (1994) ; Michael Trebilcock & Shiva K. Giri,The National Treatment Principle in International Trade Law,in HandbookOf International Trade (E. Kwan Choi & James C. Hartigan eds. ,2005) ,Vol. 2.
    根据 GATT 第3 条第1 款,国内税和其他国内费用、影响产品的国内销售、标价出售、购买、运输、分销和使用的法律、法规和规章以及要求产品的混合、加工或使用的特定数量或比例的国内数量法规,不得以为国内生产提供保护的目的对进口产品或国产品适用。
    GATT 第 3 条第 2 款要求,任何 WTO 成员领土的产品进口至任何其他成员领土时,不得对其直接或间接征收超过对同类国产品直接或间接征收的任何种类的国内税或其他国内费用。此外,成员不得以违反第 1 款所列原则的方式,对进口产品或国产品实施国内税和其他国内费用。根据对第 2 款的补充注释,符合第 2 款第一句要求的国内税,只有在已税产品与未同样征税的直接竞争或替代产品之间存在竞争的情况下,方被视为与第二句的规定不一致。
    根据 GATT 第3 条第4 款,任何 WTO 成员领土的产品进口至任何其他成员领土时,在有关影响其国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的所有法律、法规和规章方面,所享受的待遇不得低于同类国产品所享受的待遇。
    关于 WTO 裁决是否具有先例作用的问题存在不少争论。根据 WTO 争端解决谅解备忘录(Dispute Settlement Understanding,“DSU”) ,DSB 的裁决并不能产生先例的效果。在实践中争端裁决者也有背离先前报告的情况。但尽管如此,DSB 却总在其裁决中引用先前的报告,使得 GATT/WTO 的先前裁决具有事实上的先例效果(de doctrine of stare decisis) 。See e. g. ,John H. Jackson,TheJurisprudence of Gatt and The WTO: Insights On Treaty Law And Economic Relations 129 (2000) .
    See e. g. ,WTO,Korea-Measures Affecting Fresh,Chilled,and Frozen Beef,Report of the Appellate Body,WT / DS161 / AB / R,WT / DS169 /AB / R,Nov. 12,2000,133.
    See William J. Snape III & Naomi B. Lefkowitz,Searching for GATT’s Environmental Miranda: Are “Process Standards”Getting “DueProcess”? 27 CORNELL INT’L J. ,777,792 ( 1994) .
    See GATT,Report of the Working Party: Border Tax Adjustments,adopted on Dec. 2,1970,L /3464,18.
    “GATT 边境税调整案工作组报告”中没有提到“关税分类表”的标准,后来的案例将该标准包括进去。See e. g. ,WTO,Japan-Taxeson Alcoholic Beverages,Report of Appellate Body,WT / DS8 / AB / R,Oct. 4,1996,114.
    See WTO,Indonesia-Certain Measures Affecting Automobile Industry,Report of the Panel,WT / DS54 / R,WT / DS55R,WT / DS64R,July23,1998,14. 113; WTO,Argentina-Measures Affecting the Export of Bovine Hides and Import of Finished Leather,Report of the Panel,WT / DS155 / R,Feb. 16,2001,11. 168 - 170; WTO,Canada-Certain Measures Affecting the Automobile Industry,Report of the Panel,WT /DS139R,WT / DS142R,June 19,2000,10. 74; WTO,India-Measures Affecting the Automotive Sector,Report of the Panel,WT / DS146 / R,
    WT / DS175 / R,Apr. 5,2002,7. 714 - 716. 在这些案件中,争端解决机构的裁决均一致表明,如果一项措施单纯基于产品的来源地而对相类似的产品给予区别待遇,则可以判定同类产品的要求已经满足。
    See e. g. ,GATT,EEC-Measures on Animal Feed Proteins,BISD 25S /49; GATT,Japan-Custom Duties,Taxes and Labeling Practices on Imported Wines and Alcoholic Beverages,BISD 34S /83; WTO,EC-Measures Affecting Asbestos and Asbestos - Containing Products [hereinafter EC-Asbestos],Report of the Appellate Body,WT / DS135 / AB / R,Apr. 5,2001,102; WTO,Japan-Taxes on Alcoholic Beverages,Reportof the Appellate Body,WT / DS8 / AB / R,WT / DS10 / AB / R,WT / DS11 / AB / R,Oct. 4,1996,113; WTO,United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline,Report of the Panel,WT / DS2 / R,Jan. 29,1996,6. 8. 这些案件中的裁决在分析同类产品问题时均从援引 1970 年“边境税调整案报告”开始。因此从整体上看,该报告的主要法律价值在于对处理同类产品案件时进行个案分析的方法进行了合法化(legitimization) 。
    WTO,Canada-Certain Measures Affecting Periodicals [hereinafter Canada-Periodicals],WT / DS31. 该案由美国针对加拿大采取的保护国内期刊业的几项措施(含关税法、消费税法及补贴等) 于 1996 年 5 月 24 日提出成立专家组请求,专家组于 1997 年 3 月 14 日散发报告。之后双方均提出上诉,上诉机构于 1997 年 6 月 30 日作出报告。关于该案案情及主要法律争点的分析,参见石静霞、陈卫东:《WTO 国际服务贸易成案研究》,北京大学出版社 2005 年版,第 251 -270 页。
    外国期刊分刊也称为“期刊的地区版本”(regional edition) 。在该案中是指期刊主体内容在美国编辑,但期刊的广告目标市场是加拿大,并在加拿大发行销售。换言之,这类期刊的编辑内容与在美国销售的该期刊编辑内容相同或大致相同,但广告内容不同。
    WTO,Canada-Periodicals,supra note 12,Report of the Panel,3. 68.
    关于 GATT 第 3 条第 2 款第 1 句的内容,参见前引
    如同根据第 3 条第 2 款第 1 句的规定确定同类产品一样,对“直接竞争或可替代产品”的范围确定也需要建立在个案分析的基础上。See WTO,Japan-Taxes on Alcoholic Beverages,supra note 11,at p. 25. 上诉机构认为,考虑到 GATT 是一项商业协议以及 WTO 关注贸易自由化的使命,将相关市场的竞争看做是在更广泛的范围内进行,如将其称为“直接竞争或可替代产品”是合适的。See WTO,Canada-Periodicals,supra note 12,Report of the Appellate Body,p. 27.
    See WTO,Canada-Periodicals,supra note 12,Report of the Appellate Body,at p. 28. 同时,上诉机构也指出,进口期刊分刊和国内杂志是直接竞争或可替代产品的结论,并不意味着所有的期刊属于同一相关市场(the same relevant market) 。一份主要内容为时事新闻的期刊与一份园艺类、棋类、运动类、音乐或饮食类期刊并非直接竞争或可替代产品。
    根据第 3 条第 2 款第 2 句,对那些不属于同类产品,但构成“直接竞争或可替代”产品所适用的不同税收,且如果这种不同待遇导致对国产品的保护,也构成对国民待遇义务的违反。参见 GATT 第 3 条第 2 款的注释和补充规定。注意该句的规定只是针对国内税收,而非国内规章。See WTO,Canada-Periodicals,supra note 12,Report of the Appellate Body,p. 29.
    See Chi Carmody,When“Cultural Identity Was Not A Issue”: Thinking About Canada-Certain Measures Concerning Periodicals,30 LAW &POL’Y INT’L BUS. 231,269 - 77 (考察了“日本酒税案”后得出的结论) 。
    Ibid. 303.
    See Richard L. Matheny,In the Wake of the Flood: “Like Products”and Cultural Products After the World Trade Organization’s Decision in Canada Certain Measures Concerning Periodicals,147 U. PA. L. REV. 245,247,269 - 70 ( 1998) . (该文作者注意到,在“加拿大期刊案”中,加拿大政府是在经过对其本国文化产品市场和贸易现状的分析和考虑后,才不得已决定通过立法对国内文化产业进行特殊保护) 。
    See GATT,Japan-Custom Duties,Taxes and Labeling Practices on Imported Wines and Alcoholic Beverages,supra note 11. 该案通常被称为“第一日本酒税案”,其裁决中有关 GATT 第 3 条第 2 款( “国内税收的国民待遇”) 的内容,特别是对“同类产品”的解释,更多集中在对于消费者而言,进口产品和国产品的实际或潜在的可替代性以及物理特征上的主要不同。这些结论对后来的案件具有明显的指导意义。
    See WTO,Canada-Periodicals,supra note 12,Communication from Canada to the WTO,Sept. 2. 1997.
    美国于 2007 年 4 月 10 日向 WTO 提出磋商请求,两次磋商未果,2007 年 10 月 10 日美国请求成立专家组。2009 年 7 月 12 日,专家组作出报告。之后双方均上诉,2009 年 12 月 21 日上诉机构作出报告。2010 年 1 月 19 日,WTO 争端解决机构( DSB) 通过了上诉机构报告和经过修改的专家组报告。关于该案详情及讨论,see WTO,China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services forChina Publications and Audiovisual Entertainment Products [hereinafter China-Publications and Audiovisual Products],Report of the Appel-late Body,WT / DS /363 / AB / R; Report of the Panel,WT / DS363 / R; see also Jingxia Shi & Weidong Chen,The Specificity of Cultural Prod-ucts versus the Generality of Trade Obligations-Reflecting on China - Publications and Audiovisual Products,45: 1 JOURNAL OF WORLDTRADE 159 - 86 (2011) ; 陈卫东、石静霞: 《WTO 体制下文化政策措施的困境与出路—基于‘中美出版物和视听产品案的思考’》,载《法商研究》2010 年第 4 期,第 52 -62 页。
    See WTO,EC-Asbestos,supra note 11,Report of the Appellate Body,99; WTO,India-Measures Affecting the Automotive Sector,Report ofthe Panel,7. 174 - 7. 176; WTO,China-Measures Affecting Imports of Automobile Parts,Report of the Panel,WT / DS339 / R,WT / DS340 /R,WT / DS342 / R,Jan. 12,2009,7. 216.
    See WTO,China-Publications and Audiovisual Products,supra note 24,Report of the Panel,7. 1442 - 43.
    在“中国出版物及视听产品案”中,针对专家组报告中有关国民待遇的分析和裁决,双方均未上诉。因此,上诉机构报告中未涉及GATT 第 3 条的国民待遇问题。
    See WTO,China-Publications and Audiovisual Products,supra note 24,Request for the Establishment of the Panel,WT / DS363 /5,Oct. 10,2007.
    See WTO,China-Publications and Audiovisual Products,Report of the Panel,WT / DS363 / R,July 12,2009,at p. 468 (Conclusions andRecommendations: China’s National Treatment Obligations under GATT III: 4 of the GATT 1994) .
    《订户订购进口出版物管理办法》,新闻出版署第 27 号令,2004 年 12 月 31 日公布,自 2005 年 1 月 1 日生效。在本案裁决后,作为实施 WTO 裁决行动的一部分,中国已经修改了该办法,见新闻出版署第 51 号令《订户订购进口出版物管理办法》,自 2011 年 3 月 31日起开始实施。
    《外商投资图书、报纸、期刊分销企业管理办法》,由新闻出版署 2002 年 12 月 17 日和对外贸易经济合作部(现商务部) 2003 年 3 月 7日通过,自 2003 年 5 月 1 日起施行。在本案裁决后,作为实施 WTO 裁决行动的一部分,该办法已被《出版物市场管理规定》所废止。新规定于 2011 年 3 月 17 日由新闻出版总署和商务部通过,自 2011 年 3 月 31 日起开始实施。
    例如,根据修改前的规定,在华的外商投资企业不能分销进口图书。See WTO,China-Publications and Audiovisual Products,supra note24,Report of the Panel,7. 1499,7. 1474.
    Ibid. ,7. 1499,7. 1481.
    Ibid. ,7. 1499,7. 1487 - 91.
    Ibid. ,7. 1501 - 06.
    Ibid. ,7. 1499,7. 1433 - 98.
    Ibid. ,7. 1553.
    Ibid. ,7. 1546 - 47.
    Ibid. ,7. 1548 - 52. 中国进一步指出,这样做的话,GATT 规则将可以适用于管制与无形内容相关的任何服务,只要存在一个可以被贸易的媒介,因为这样的措施将总会对媒介有美国所宣称的影响。
    See WTO,China-Publications and Audiovisual Products,supra note 24,Report of the Panel,7. 1556.
    Ibid. ,7. 1560.
    《互联网文化管理暂行规定》,文化部于 2003 年 3 月 4 日审议通过,自 2003 年 7 月 1 日起实施。在本案裁决后,作为中国实施 WTO裁决行动的一部分,中国已通过文化部第 51 号令发布了新修订的《互联网文化管理暂行规定》,并配套发布了《文化部关于实施新修订〈互联网文化管理暂行规定〉的通知》。新规定于 2011 年 2 月 11 日公布,自 2011 年 4 月 1 日起实施。
    《文化部关于网络音乐发展和管理的若干意见》,文化部于 2006 年 12 月 11 日公布生效。
    See WTO,China-Publications and Audiovisual Products,supra note 24,Report of the Panel,7. 1570 - 71,7. 1584 - 85. 这里需注意,专家组的论证顺序与严格的逻辑分析次序是不同的: 首先,美国应当证明进口和国产的用于电子分销的实物形式的录音制品为同类产品; 第二,中国的涉案措施是为影响相关产品销售、使用等的法律、法规或规章; 第三,进口的实物形式的录音制品被给予了低于同类国产品的待遇。
    Ibid. ,7. 1570 - 71,7. 1652 - 53.
    这种司法回避也被称为实体性的司法节制( substantive judicial economy) 。司法回避与司法节制的区别在于,前者是指争端裁判者希望回避问题的某一方面,但就争端问题仍需做裁决; 后者指争端裁判者认为并不需要就某一争议问题进行裁决。关于二者关系的更多探讨,see Alberto Alvarez - Jiménez,The WTO Appellate Body’s Exercise of Judicial Economy,12 J. INT’L ECON. L. 393,407 - 10( 2009) . 关于司法回避方法的更多运用,see International Court of Justice,Case Concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000 ( Democratic Republic of the Congo v. Belgium) ( Arrest Warrant) ,[2002] I. C. J. Rep. 3. 45 - 46.
    See WTO,China-Publications and Audiovisual Products,supra note 24,Report of the Panel,7. 1655 - 57,7. 1659 - 63.
    Ibid. 7. 1283.
    Ibid. 7. 1655 - 57,7. 1284 - 85.
    See WTO,China-Publications and Audiovisual Products,supra note 24,Status Report by China,WT / DS363 /17 / Add. 15,Apr. 13,2012.根据该报告,中国已采取必要措施实施了 DSB 报告中的所有推荐和裁决(这包括废除、修改或替代了一些与 WTO 义务不相符合的措施) ,除涉及供影院分销的电影的措施外。注意中美最近已达成和签署了关于涉及供影院分销的电影的措施安排并已通知 DSB,See WTO,China Publications and Audiovisual Pnodacts,Supna note 24,Joint Communication from China and the United Seates,WT / DS363 /19,May 11,2012。
    See WTO,China-Publications and Audiovisual Products,supra note 24,Report of the Panel,7. 1475 - 78,7. 1553 - 56.
    比较前引的内容及相应的正文。
    笔者认为,鉴于 GATT 第 3 条第 4 款并没有象第 2 款那样通过注释性说明将国民待遇义务延伸至直接竞争或可替代产品,该款规定
    的国民待遇义务应只针对同类产品。
    《时代》( TIME) ( 又译《时代周刊》或《时代杂志》) 是一份美国出版的新闻类杂志,被誉为当代最具代表性与影响力的刊物。目前共有四种版本,即美国版、欧洲版、亚洲版、南太平洋版,全为英文版。亚洲版(TIME Asia) 出版于香港。
    Global Times,2009 年 4 月 20 日创刊,是一份在全中国范围内发行的综合性英文日报。读者主要面向旅居中国的外籍人士、或工作语言为英语的商务人士以及具有英语阅读能力的英语爱好者。参见 http: / /www. globaltimes. cn/,最后访问时间: 2012 年 4 月 10 日。
    See James H. Snelson,Can GATT Article III Recover From Its Head - On Collision With United States - Taxes on Automobiles? 5 MINN. J.GLOBAL TRADE 467,480 ( 1996) .
    注意该术语出现于 GATT 第 3 条第 1 款最后一句,见前引②。See also Snelson,ibid. ,at 487,495 ( 讨论对 GATT 第 3 条进行以措施目的为基础的分析) 。
    See Hudec,“Aim and Effect”Test,supra note 1,at 634 - 35.
    See GATT,United States-Measures Affecting Alcoholic and Malt Beverages,Report of the Panel,DS23 / R BISD 39S /206,June 19,1992,5. 25 - 26. 该案涉及到美国各州实施的关于葡萄酒和啤酒的财政或监管措施,尤其是有关高酒精含量啤酒的销售及市场分销等方面的限制。加拿大提出这些措施对加拿大向美国的出口产品造成了歧视。但该项指控被专家组拒绝,理由在于这些措施平等地适用于进口产品和国产品,措施的目的和效果并非属于保护主义性质,而是出于各种健康目标的考虑。另一个案件涉及到美国对进口和国产车所实施的大油耗汽车和奢侈品消费税,外国出口商指控该税收对它们产生了歧视性影响。专家组在一定程度上适用了“目的和效果”理论,裁决认为该法并非基于保护主义的目的实施,因此不违反 GATT 第 3 条。GATT,United States-Taxes on Automobiles,Report of the Panel ( unadopted) ,DS /31R. 1 - 124,Sept. 29,1994.
    See WTO,Japan-Taxes on Alcoholic Beverages,supra note 11,Report of the Panel,6. 16; Report of the Appellate Body,27 - 28.
    上诉机构在“欧共体香蕉案”中指出,《服务贸易总协定》( GATS) 的第2 条 (最惠国待遇) 和第17 条 (国民待遇) 均未包含“特别的权力,可以将这些规定理解为在任何情况下确定涉案措施与 WTO 协议规定的相符性问题上,该措施的目的和效果是有关的考虑因素”。See WTO,European Community-Regime for the Importation,Sale,and Distribution of Bananas,WT/DS16,WT/DS27,WT/DS105,Report of the Panel,231 - 240.
    See Mistuo Matushita et. al. ,The World Trade Organization,Law,Practice,and Policy 239(2006) .
    See WTO,Canada-Periodicals,supra note 12,Report of Appellate Body,p. 21.
    See Tania Voon,Cultural Products and the World Trade Organization 75,89 (2007) .
    See ibid. ,82.
    See Daisuke Beppu,When Cultural Value Justifies Protection: Interpreting the Language of the GATT to Find A Limited Cultural Exception to the National Treatment Principle,29 CARDOZE L. REV. 1765,1777 (2008) .
    关于对这一问题的更多讨论,见前引
    这些问题被称为“trade - related”或“trade linkage”问题,近些年来受到了国际学术界的广泛关注。See e. g. ,David Leebron,Linkages,96AME. J. INT'L LAW,5 (2002) ; Christophe Germann,Towards A Global Cultural Contract to Counter Trade Related Cultural Determination,in Unesco's Convention on the Protection AND Promotion of the Diversity of Cultural Expressions: Making It Work 281 - 82 (Nina Obuljen & JoostSmiers eds. ,2006) 。
    前引
    在该案中,上诉机构认为 GATT 第3 条第4 款规定的同类性基本上是由产品间竞争关系的本质和程度决定的。上诉机构推翻了专家组关于含石棉产品与不含石棉产品属于同类产品的结论,裁决认为在考察产品的物理特性时应当注意健康风险,因其影响产品在市场上的竞争关系。See EC-Asbestos,Report of the Appellate Body,99 -114; Matthias Oesch,Commentary on EC-Asbestos,6 INTERNA-TIONAL TRADE LAW REPORTS 441,455 (2003)。
    国际贸易中一个非常重要且非常棘手的问题就是贸易自由化和国内监管自主权的关系问题。监管自主权允许成员根据本国情况进行规制,但会被滥用作隐形保护主义的工具; 而忽视成员的监管自主权则可能导致多边规则的僵化适用及谈判停滞等。参见 Joel P.Trachtman: 《WTO 现行国内管制规则对 GATS 的启示》,载 Aaditya Mattoo & Peirre Sauvé 主编《国内管制与服务贸易自由化》(方丽英译) ,中国财政经济出版社 2004 年版,第 58 -60 页。
    关于文化产品双重属性及文化政策双重使命的更多讨论,see e. g. ,Michael Hahn,A Clash of Cultures? The UNESCO Diversity Convention And International Trade Law,9 J. INT'L ECON. L. 515,523 - 25 (2006) ; Armin von Bogdandy,The European Union As Situation,Executive,and Promoter of the International Law of Cultural Diversity-Elements of A Beautiful Friendship,19 EUR. J. INT'L L. 241,251(2008) ; DAVID THROSBY,ECONOMICS AND CULTURE 131 -33 (2001) ; Liss Jeffrey: The Impact of Globalization and TechnologicalChange on Culture and National Identity: A Call for Visionary Pragmatism,in the Culture / trade Quandary: Canada's Policy Options 157(Dennis Browne ed. ,1998) ; Joel Richard Paul,Cultural Resistance to Global Governance,22 MICH. J. INT'L L 1,3 (2000) .
    文化产品,特别是视听产品,在乌拉圭回合谈判中是一个贯穿其始终的焦点问题。围绕着是否应给予文化产品特殊和例外待遇的问题,不少谈判方有着激烈的争论。结果是法国和加拿大等所主张的文化例外(cultural exception) 没有能够写进最后文本,但由于服务贸易具体部门的开放采取特定承诺(specific commitments) ,因此通过这种方式各成员保留了在文化市场开放方面的一定自主权,这种折中的结果形象地被称为“对不同意的同意”(agree to disagree) .See e. g. ,Ivan Bernier,Cultural Goods and Services in International Trade Law,in THE CULTURE / TRADE QUANDARY: CANADA'S POLICY OPTIONS 108 - 11 (Dennis Browne ed. ,1998) ; John D. Donaldson,“Television Without Frontiers”: The Continuing Tension Between Liberal Free Trade And European Cultural Integrity,20FORDHAM INT'L L. J. 90 - 180 (1996) ; Judith B. Prowda,U. S. Dominance In the'Marketplace of Culture'and the French'Cultural Exception‘,29 N. Y. U. J. INT'L L. & POL. 193,199 - 205 (1997 ) ; Tina W. Chao,GATT's Cultural Exemption of Audiovisual Trade: The United States May Have Lost The Battle But Not The War,17 U. PA. J. INT'L ECON. L. 1127,1152 - 53 (1996) ; Joost Smiers,The Curiosity of A Cultural Omnivore,in UNESCO'S CONVENTION ON THE PROTECTION AND PROMOTION OF THE DIVERSITY OF CULTURAL EXPRESSIONS: MAKING IT WORK 13 - 15 (Nina Obuljen & Joost Smiers eds. ,2006) ; Christoph B. Graber,The New UNESCO Convention on Cultural Diversity: A Counterbalance To The WTO? 9 J. INT'L ECON. L. 553,568 - 70 (2006) .
    联合国教科文组织在2005 年10 月25 日召开的第33 届大会上通过了该公约。在当时参加投票的150 个成员中,有144 票同意,2 票反对(美国和以色列) ,4 票弃权( 澳大利亚、洪都拉斯、利比亚和尼加拉瓜)。根据公约第 29 条,该公约于 2007 年 3 月 18 日生效。目前已有包括中国在内的 100 个国家或地区作为公约的缔约方,详见 UNESCO 网站 http: / /www. unesco. org/eri/la/convention. asp?KO = 31038&language = E,最后访问时间: 2012 年 4 月 12 日 .
    参见温家宝: 《2012 年政府工作报告》,2012 年 3 月 5 日,http: / /www. china. com. cn/policy/txt/2012 - 03/05/content_24808051. htm,最后访问时间: 2012 年 4 月 12 日。
    See Simon Murden,Culture in World Affairs,in The Globalization Of World Politics: An Introduction To International Relatons 456 - 69(John Bayliss & Steve Smith eds. ,1997)。


    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码