交通肇事逃逸的相关问题研究
2013/12/9 9:52:08 点击率[457] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法律史学
    【出处】《法学》2013年第6期
    【写作时间】2013年
    【中文摘要】对交通肇事逃逸问题的研究,应抓住两条线索:一是逃逸规定的规范保护目的;二是交通肇事后逃逸的场合涉及的行为结构。逃逸规定的规范目的仅在于救助伤者,而交通肇事后逃逸的场合成立行为复数(即交通肇事行为与不救助行为)。我国《刑法》第133条中的两个“逃逸”需作相同解释,在不救助的意义上来理解。“交通运输肇事后逃逸”属于结合犯,是交通肇事罪(基本犯)与遗弃罪的结合;“因逃逸致人死亡”则是结合犯的结果加重犯,仅限于遗弃行为过失致人死亡的情形。如果逃逸行为本身可评价为故意杀人的实行行为,则应以交通肇事罪(基本犯)与故意杀人罪对肇事者数罪并罚。作为定罪情节的逃逸不能为交通肇事罪(基本犯)的构成要件所包容,应对其作独立的评价,按遗弃罪或故意杀人罪对肇事者追究刑事责任。指使逃逸行为本质上是唆使肇事者不予救助,视情况成立遗弃罪、故意杀人罪或窝藏罪;对指使逃逸行为的处理无需以认可过失共同犯罪为前提。
    【中文关键字】交通肇事;逃逸;指使;结合犯;规范保护目的
    【全文】

      迄今为止,国内有关交通肇事逃逸问题的研究算得上丰富,其中不少颇具启发性。然而,此类研究往往存在致命的缺陷,即或者没有找准厘清交通肇事逃逸问题争论的关键线索而流于就事论事的论证;或者未能顾及前提设定与分析结论之间的内在关联,致使所提见解顾此失彼而无法在逻辑上达到自洽。交通肇事逃逸问题的研究具有牵一发而动全身的性质,诸多问题相互纠结在一起,且往往具有逻辑上的呼应性。比如,倘若将逃逸规定的规范目的解读为基于法律追究的目的,则势必得出“逃逸”属于作为的结论。与此同时,肇事后留在现场等候处理的行为就可能会被认为涉嫌重复评价而不成立自首中的自动投案。反之,如果认为交通肇事后逃逸之所以加重处罚是为防止升高伤者的伤亡危险,则必定要主张从不救助的不作为的角度来理解“逃逸”。而肇事后留在现场等候处理的行为,也因为与不逃逸并不重合而有成立自首中自动投案的余地。此外,若是认定逃逸规定的规范目的除救助伤者的义务之外还包括其他附属目的(如保护事故现场或防止新的公共危险等),则没有提升伤者的伤亡危险的单纯逃逸也可能成立交通肇事罪中的“逃逸”,而“逃逸致人死亡”除因不救助而导致被害人死亡之外,也将包括逃逸过程中又发生交通事故而导致他人死亡。相反,如果认为逃逸规定的规范目的仅在于救助伤者的法益,则没有提升伤者的伤亡危险的单纯逃逸便需排除在交通肇事“逃逸”之外,而“逃逸致人死亡”必定只能限于因不救助而导致伤者死亡的情形。要在一团乱麻中理出头绪,以使与逃逸相关的问题能得到合理的解决,至关重要的便是找到其中的关键线索。笔者认为,讨论交通肇事罪中与逃逸相关的问题最为重要的线索有两条:一是逃逸规定的规范保护目的(或加重处罚根据);二是交通肇事后逃逸的场合涉及的行为结构。逃逸规定的规范保护目的犹如一条经线,而交通肇事后逃逸的场合涉及的行为结构则犹如一条纬线。缺乏规范保护目的这条经线,对交通肇事罪中与逃逸相关的问题的解答便只能是支离破碎的;而没有对其行为结构的分析,逃逸问题的症结也无法被真正破解。鉴于学界对逃逸规定的规范保护目的问题已做过较为充分的研究,本文选择从行为结构人手加以展开。

      一、交通肇事逃逸场合的行为结构

      逃逸行为是否具有独立于交通肇事行为的特性?以2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律问题的解释》(以下简称《解释》)为基准进行分析,逃逸行为具有双重的特点,既服务于法定刑的升格又作为定罪的要件存在。从逻辑上讲,作为定罪情节的逃逸,意味着逃逸行为具有作为构成要件要素的地位,能够为交通肇事罪的构成要件所包容,故逃逸行为不具有独立于交通肇事行为的意义。作为法定刑升格条件的逃逸,则意味着逃逸行为虽不能为交通肇事罪的构成要件所容纳,但可被评价为是情节加重犯中的情节或结果加重犯中的加重结果。既然如此,逃逸行为自然也不具有相对于交通肇事行为的独立性。对此本文持否定的态度。

      首先,逃逸行为无法为交通肇事罪的基本构成要件所包容。交通肇事罪基本犯的成立要求行为人违反交通运输法规,并因此发生重大交通事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。一旦事故酿成,危害结果出现,行为的性质即已确定,不可能因为行为人事后留在现场或逃逸而改变行为的定性。因而,逃逸行为不可能为交通肇事罪的构成要件所包容。如同甲基于一般的伤害故意对乙实施伤害,但只造成轻微伤,对此,人们不可能声称如果甲在伤害行为完毕之后留在现场,则不构成故意伤害罪;如果甲在伤害行为完毕之后逃逸,则前述导致轻微伤的行为就要按故意伤害罪进行定处。行为人在侵害法益的行为实施完毕之后是逃逸还是留在现场;可能只影响自首中自动投案的成立,而不可能反过去影响乃至决定已经实施完毕的行为的定性。“当交通肇事致人重伤后,因果关系已经形成,肇事是原因,伤害是结果。……如果被害人因未得到及时救助而由伤害发展为死亡,那么,致死的原因是肇事行为加不救助的不作为行为,仍然不是逃跑行为。既然逃跑行为不是伤害或死亡结果的原因,它就不能作为犯罪构成的客观要件。”

      其次,交通肇事后逃逸(包括逃逸致人死亡)不能成立交通肇事罪的结果加重犯。结果加重犯是因基本犯行为导致加重结果的出现而加重其法定刑的犯罪类型。在结果加重犯中必然只涉及一个犯罪行为(基本行为),而加重结果本身乃是由基本行为所造成。在交通肇事后逃逸的场合,如果未产生因逃逸致人死亡的结果,则因未出现加重结果而并无成立结果加重犯的余地。一旦出现因逃逸致人死亡的结果,则该结果显然不是由交通肇事的基本行为所导致,而是由新的独立的行为,即逃逸行为所造成。即使因逃逸致人死亡被认为是结果加重犯,那也是交通肇事后逃逸的结果加重犯,而非交通肇事罪本身的结果加重犯。交通肇事的行为人在肇事后故意不予救助,分明是在新的犯意支配下实施的另一独立的行为,属于另起犯意,不可能归入结果加重犯的范畴。刑法理论上不承认基本行为过失加重结果为故意的结果加重犯类型,正是因为在基本行为过失的情况下,如果加重结果系故意所致,势必突破作为基本行为的过失行为的范围,而要求存在新的独立行为。而一旦加重结果乃是由独立于基本行为的另一行为所致,便绝无成立结果加重犯的可能。按照结果加重犯的成立原理,加重结果必须由基本行为造成,且必须是基本犯结果的加重,基本行为以外的行为造成所谓严重结果的,不成立结果加重犯。

      再次,交通肇事后逃逸也不成立交通肇事罪的情节加重犯。从形式上看,现行刑法因肇事者在肇事后逃逸而加重其刑,似乎可以将逃逸行为视为是交通肇事罪基本犯的加重情节。然而,一般所谓的情节加重犯,其犯罪构成需以基本犯的犯罪构成为前提,二者具有罪质上的同一性,只不过在法益侵害的量上表现出差异,加重犯因加重或增加法益侵害而致使法定刑升格。这意味着并不是犯罪过程中的任何情节都是情节加重犯中的情节,只有属于基本犯罪状内容的情节加重才宜认定为情节加重犯。就交通肇事后逃逸的情形而言,逃逸本身既不是交通肇事行为的情节,也不是其造成的结果。它本质上是不作为意义上的故意不救助,已然超出交通肇事罪基本犯的构成要件,与后者在罪质上欠缺同一性。“凡超出其罪质的范围,则该情节构成其他犯罪。这时,应当解决的是犯罪的单复数问题,而不是情节加重犯的问题。”是故,不能认为交通肇事后逃逸属于情节加重犯。

      最后,交通肇事后逃逸也不成立转化犯。有论者提出,在交通肇事后逃逸的情形下,肇事者基于其先前的过失行为而有义务防止更为严重的危害结果发生,当其故意不履行作为义务使结果加重时,可按过失犯罪向故意犯罪的转化处理,只定一个故意罪。这样的观点存在问题。人们对转化犯的理解虽不尽一致,但至少在一点上存在共识,即成立转化犯不仅要求是较轻犯罪向较重犯罪的转化,并按转化后的较重犯罪一罪处理,而且要求罪的转化必须存在法律的明确规定。毕竟,转化犯的概念是学者们对刑法的某种立法形式的理论概括,而并非对现实的犯罪形态的理论抽象。我国《刑法》第269条有关转化型抢劫的规定及第238条第2款有关在非法拘禁过程中使用暴力致人伤残、死亡的规定等,均应归入转化犯的范畴。这意味着如果刑法未就罪的转化作出明确的规定,并要求适用转化后的较重罪名,便不能成立转化犯。刑法中有关转化犯的规定属于法律拟制:原本应当适用较轻罪名或需作独立评价的两个行为,在立法上被拟制为一个较重犯罪来处理。拟制规定与注意规定的区别之处在于:“拟制仅适用于刑法明文规定的情形,而不具有普遍意义;对于类似情形,如果没有拟制规定,就不得比照拟制规定处理。”因而,论者所提及的前述情形不可能成立转化犯。按《刑法》第133条的规定,“交通运输肇事后逃逸”的情形不是按后一行为定性,而是仍成立交通肇事罪,根本不存在罪的转化问题。前述情形实际上涉及的是普通的犯意转化问题。在犯意转化的情形中,如果转化之前的先行为在性质上不同于后行为,无法为后行为的犯罪构成所包容,则理应对两行为分别作出独立的评价,在二者均构成犯罪的情况下需实行数罪并罚,不然,行为人的不法行为便没有得到充分评价。

      可见,交通肇事后逃逸既不成立结果加重犯或情节加重犯,也不成立转化犯。从行为结构来看,交通肇事后逃逸的情形包含两个行为:一是交通肇事行为,二是逃逸行为。交通肇事行为是因违反交通管理法规而引起重大交通事故,导致他人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的过失犯。逃逸行为则涉及不作为。行为人因先前的肇事行为而处于保证人地位,对于事故的伤者负有救助的义务,其不履行救助义务,在规范上便有被评价为不作为犯罪的余地。由于交通肇事行为与逃逸行为并不存在成立牵连犯或吸收犯的余地,在行为复数的情况下,便应考虑成立犯罪复数。换言之,在交通肇事后逃逸的场合,如果先前的肇事行为本身已成立交通肇事罪,则肇事者必将成立实质的数罪。若非《刑法》第133条将“交通运输肇事后逃逸”规定为交通肇事罪的加重构成,交通肇事后逃逸的场合本来应当数罪并罚。认为“交通运输肇事后逃逸”与“因逃逸致人死亡”的情形成立交通肇事罪的情节加重犯或结果加重犯的见解,根本上是对交通肇事后逃逸场合所涉及的行为个数作了错误的判断,没有看到逃逸行为具有独立于交通肇事行为的性质。

      认定交通肇事后逃逸属于实质的数罪,并未违反禁止重复评价原则。只有对同一犯罪构成事实才有重复评价可言,而交通肇事逃逸的情形分明涉及两个不同的犯罪构成事实,对不同的犯罪构成事实进行分别的评价,何谈重复评价?况且,即使是存在论上的同一行为,也未必不能作出多次评价。比如,想象竞合犯诚然在存在论意义上只涉及一个行为,但鉴于其造成多个法益侵害且实现复数犯罪构成的事实,从罪刑公正的要求来看,即使作出实质数罪的评价,也未见得就不合理。这是因为,所谓禁止重复评价并非绝对禁止对存在论上的同一行为或同一情节要素进行重复使用,其所针对的是对本质上反映同一不法内涵和同一罪责内涵的同一行为或者同一情节要素的重复考量。在想象竞合犯的情形中,传统刑法理论基于一行为的前提而采取从一重罪处断规则,但这样的处理方式存在缺陷,它“不但使得其他构成要件的法定刑,无由共同参与法律效果的决定,更因法律效果的吸收关系,使得反应实现复数规范的一行为,其可罚性之具体内容,变得格外模糊不清,连带也使得复数构成要件所共同决定的不法内涵,丧失其非价判断的意义。”竞合论的根本目的是要对行为人的所有行为作出充分而不过度、不重复的评价,过度或重复评价固然应当禁止,评价不足同样有违竞合论的宗旨。

      二、交通肇事罪中“逃逸”的认定与理解

      (一)“逃逸”的含义与成立条件

      交通肇事罪的法条共有两处涉及“逃逸”概念的使用:一是适用第二档法定刑的“交通运输肇事后逃逸”;二是适用第三档法定刑的“因逃逸致人死亡”。认定“逃逸”首先面临的问题便是对两处的“逃逸”是否应作不同的解释?

      对此,有学者提出,《刑法》第133条第二档与第三档分别规定的两个“逃逸”在性质和作用上并不相同,二者虽然文字相同,但含义却完全不同。第二档规定的“逃逸”,是没有致人死亡的逃逸,它专指“为逃避法律追究而逃跑”的行为;第三档规定的“逃逸”是“致人死亡的”逃逸,其真实意思不是逃逸,而是“不救助被害人”。此外,也有研究者虽声称应对两个“逃逸”作相同的解释,但实际上,根据其理论设定必将得出各处“逃逸”含义并不相同的结论。比如,在逃逸规定的规范目的问题上持“逃避法律追究”说,认为各处的逃逸均应理解为“为逃避法律追究而逃跑”。同时又认为,在适用《刑法》第133条第一个加重情节的情况下,并不存在要求行为人履行必要救助义务的前提;适用第二个加重情节时则以存在要求行为人履行必要救助义务的前提。未进行及时的救助只是逃逸行为的衍生状态,因而,只有“为逃避法律追究而逃跑”才是两个“逃逸”行为含义的连接点。

      冯亚东教授关于两个“逃逸”的界定也存在类似的问题。为防止因诉讼上的证明困难而使“因逃逸致人死亡”的规定被虚置,其一方面主张对“因逃逸致人死亡”中“逃逸”的理解应保持与“交通运输肇事后逃逸”中的“逃逸”相一致,认为在此定式下才可能展开有意义成共识的分析;另一方面却又认为因逃逸而致先前肇事的被害人死亡的情形,在性质上基本等同于第二罪刑单位(即交通运输肇事后逃逸)且在诉讼中难以证明,为保持三个量刑单位的逻辑递进关系,应当将其归入作为第二罪刑单位。而“因逃逸致人死亡”应该仅仅是指在逃逸过程中又致新的被害人死亡,由于是两次肇事,情节更恶劣于第二量刑单位,故应处“七年以上十五年以下有期徒刑”。按此种见解,既然交通肇事后不救助导致伤者死亡的情形应归入“交通运输肇事后逃逸”,则说明该处的“逃逸”指的是对先前交通肇事中的伤者不进行救助,因而提升了既有伤者的伤亡危险。相反,“因逃逸致人死亡”中的“逃逸”则无疑指的是逃跑的行为创造了新的公共危险,而致新的被害人死亡正是此种公共危险的现实化的结果。不难发现,冯教授实际上对两处“逃逸”的规范目的作了不同的界定,由此而使得两处“逃逸”在内容上完全相异,从而背离了其自身所设定的论证前提。

      对交通肇事罪中的两个“逃逸”作不同解释,其合理性值得质疑。根据解释学的基本原理,对同一法律中相同的概念原则上应作相同的理解。在例外情形下,若需对相同概念作不同的解释,则理应提供足够有说服力的理由。然而,就交通肇事罪中“逃逸”概念的解释而言,并不存在任何这样的理由或根据,这既是由逃逸规定的规范保护目的所决定,也是遵循常情常理与体系解释的必然结论。

      首先,刑法不可能仅因行为人逃避法律追究而加重其刑。要求行为人在实施犯罪之后主动接受法律追究,并不具有期待可能性。这也是为什么自首的行为人能够在刑罚适用上得到优待的实质根据所在。况且,比交通肇事罪性质更为严重的其他犯罪,其行为人在犯罪之后逃逸都不成立加重情节,根据当然解释的举重以明轻的原理,更没有理由对交通肇事中行为人逃避法律追究的行为加重处罚。立法者惩罚交通肇事后的逃逸行为,显然不是基于对行为人事后逃避法律追究的态度的考虑,而是因为逃逸行为极可能进一步扩大既有的法益侵害范围或加剧其程度。

      其次,只要承认逃逸规定的规范保护目的是对伤者的救助义务,则“因逃逸致人死亡”中“逃逸”的解释之重心必定要落在不救助上。“因逃逸致人死亡”要求逃逸行为与死亡结果之间存在因果关系,但逃逸本身对死亡结果并无作用力,关键是肇事者的不救助。只有不救助才内在地具有导致被害人死亡结果出现的现实可能性,而逃逸行为并不必然具有这样的危险特性。比如,在肇事者将受伤被害人送至医院救治后逃逸的情形中,该逃逸行为在任何情况下都不可能成为被害人死亡的原因,因此也无法成立“因逃逸致人死亡”。

      再次,“避免条文虚设的解释困境”不足以成为对两处“逃逸”作不同解释的依据。应当承认,将因逃逸而致先前肇事的被害人死亡归入交通肇事罪的第二罪刑单位,将“因逃逸致人死亡”理解为仅限于因逃逸又致其他的被害人死亡,的确在一定程度上有助于避免因诉讼上的证明困难而导致“因逃逸致人死亡”规定被虚置。在交通事故中,被害人是因交通肇事行为而死亡还是因肇事者的不及时救助而死亡,有时确实面临证明上的困难。然而,这样的证明困难显然是现有立法模式的预期结果。正如犯意方面的证明困难不足以否定犯意作为构成要件的地位一样,仅因证明困难而对两处“逃逸”的内容及其规范保护目的作不同的界定,并不合理。一则肇事者在逃逸过程中没有违反交通法规而发生交通事故并致新的被害人死亡时,很难否认逃逸行为与新的被害人死亡之间的因果关系。但是,如果将此种结果也归责于肇事者,并适用7年以上有期徒刑,明显太过苛厉而有违罪刑相适应原则。二则倘若认为逃逸规定的规范保护目的包含对新的公共危险的防止,会造成交通肇事罪与刑法中其他法条之间的不协调,出现违反体系解释原理的解释结论。在交通肇事既致人伤害又使危险物外漏而有爆炸危险的场合,按前述对规范目的的理解,即使爆炸行为导致多名被害人死亡,也只能评价为《刑法》第133条中的“因逃逸致人死亡”,适用7年以上有期徒刑。这样的结论不仅违背罪刑相适应原则,也将导致交通肇事罪与爆炸罪的法条不相协调。因为爆炸罪的法定刑远高于加重的交通肇事罪的法定刑,从体系解释的角度来看,爆炸罪不可能为加重的交通肇事罪所包容。

      最后,对两个“逃逸”作不同解释会人为地增加混乱。这种混乱表现为:其一,逃逸规定的规范目的与“逃逸”含义之间在逻辑上的不相呼应。一方面认为逃逸规定的规范目的在于对伤者的救助,另一方面却又将不涉及救助的单纯逃逸情形也按“逃逸”来处理。其二,与自首的认定相冲突,使交通肇事罪中自首的认定变得异常复杂,并引发不必要的争议。比如,若是将“交通运输肇事后逃逸”中的“逃逸”理解为“为逃避法律追究而逃跑”,则行为人在肇事后留在现场履行义务、接受处理的行为便无法成立自首。这样的结论不仅有违罪刑相适应原则,而且不利于保护被害人的法益,亦不当地限制了自首制度的适用。其三,使交通肇事罪的法益保护范围缺乏必要的限定,过于扩张“因逃逸致人死亡”的成立范围。如学者所言,从刑法对“逃逸致死”的规定来看,在“逃逸”后马上规定“逃逸致死”,说明在对逃逸进行解释时,必须考虑“逃逸”与“逃逸致死”能否协调;如果认为“逃逸”包含对新的风险的防止,从而扩大保护法益的口子,会使对“逃逸致死”的判断发生混乱,比如将因交通肇事致危险物外溢,或者因“没有保护现场”而导致开车经过的司机因路面状况不良发生新的交通事故,造成其他人员死亡的情形,也视为“因逃逸致人死亡”。

      对交通肇事罪中的两个“逃逸”应作相同的解释。“逃逸”的核心内涵在于不救助,因不救助行为会升高伤者的伤亡风险,并由此加剧或扩大既有的法益侵害程度或范围,故“逃逸”本质上属于不作为的遗弃(对于为什么不应包含成立故意杀人罪的情形,下文会对此作出交待)。传统刑法理论认为遗弃罪侵犯的法益是“被害人在家庭中受扶养的权利”或“家庭成员之间互相扶养的权利义务关系”,相应地,遗弃罪被限定为只能发生在家庭成员之间。不过,如此狭隘地理解遗弃罪的构成要件,从客观解释,论的立场看来并不具有合理性,这会导致不必要的处罚漏洞。鉴于遗弃罪在1997年刑法修正时已由原先的“妨害婚姻家庭罪”被并入“侵犯公民人身权利、民主权利罪”,从社会连带主义的需要与严密刑法之网的角度考虑,有必要对遗弃罪的构成要件作扩张的解释。这样的扩张解释并不违反罪刑法定原则,因为《刑法》第261条所规定的“负有扶养义务而拒绝扶养”完全可将一般的具有救助义务而不予救助的情形包含在内,而不至于突破“扶养”概念的外延。也正是基于此,当前有力的学说认为,遗弃罪的主体与对象不需要是同一家庭成员。就实施作为形式的移置行为而言,遗弃罪的主体是一般主体;就实施不作为形式的单纯不保护行为而言,只要是对他人的生命、身体负有扶助救助义务的人即可,而是否具有扶养义务,不能仅根据婚姻法等,而应根据不作为义务来源的理论与实践来确定。

      如果承认对遗弃罪的扩张解释有其合理性,则交通肇事后,行为人便会因先行行为而产生作为义务,其对因肇事行为而陷于危险状态的被害人不予救助的行为就有成立遗弃罪的余地。由于遗弃罪是一种针对生命与身体健康的危险犯,这意味着在交通肇事事故发生之后,必须存在需待救助的伤者。如果没有这样的伤者,被害人在肇事者逃逸之前即已死亡或逃逸行为只是导致财产损失的进一步扩大,便不能构成交通肇事罪中的“逃逸”。当然,后一情形可能有成立《刑法》第133条中“其他特别恶劣情节”的可能。

      对交通肇事罪中“逃逸”的前述界定,有别于交通运输管理法对“逃逸”的认定。这是由二者的规范目的存在重大差异所致。刑法的目的在于保护法益,故交通肇事罪中的“逃逸”着眼于行为对刑法所保护法益的威胁或侵害,而交通运输管理法上的“逃逸”则意在便利对事故中各方的行政责任的认定,以有效地处理交通事故。因而,后者的“逃逸”在内涵与外延上均较前者宽泛。我国现行的《道路交通安全法》第70条第1款规定:“在道路上发生交通事故,车辆驾驶人应当立即停车,保护现场;造成人身伤亡的,车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员,并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的,应当标明位置。”基于此,即使肇事者是在救助伤者后再行逃逸,由于没有履行保护现场等义务,其行为仍构成行政法上的“逃逸”。《道路交通安全法实施细则》第92条规定:“发生交通事故后当事人逃逸的,逃逸的当事人承担全部责任。但是,有证据证明对方当事人也有过错的,可以减轻责任。”该条涉及事故责任的推定,即只要当事人逃逸,即使是无过错的一方逃离事故现场,也会在行政法上被认为对事故负有全部责任。这样的规定正是为了便利对当事各方在行政法上的事故责任的认定,而根本没有考虑刑事责任的根据与条件。道路交通法上有关责任认定的推定不能照搬到刑法之中。一个根本没有违反交通规范而是出于意外撞死被害人的司机,在事故发生后逃逸,即使在行政法上被认定需对事故承担全责,也不应由此承担刑事责任。正是基于此,张明楷教授强调,司法机关在认定刑事责任时,不能仅以交通管理部门的责任认定为根据,而应以交通肇事罪的构成要件为依据认定行为人是否承担交通肇事罪的刑事责任。

      交通肇事罪中“逃逸”的认定,还要求以存在救助可能为前提。这由不作为犯的成立要件使然:不作为犯的成立,需以具有作为可能性为要件。因而,单纯的逃逸若是没有加剧或提升被害人的伤亡危险,便不成立交通肇事罪中的“逃逸”;而在逃逸行为是否加剧被害人伤亡危险的问题上,应采取一般人的判断标准。这样的界定不仅与逃逸规定的规范保护目的相吻合,与自首的认定相协调,也可使相关问题得到合理的处理。在交通肇事本身构成犯罪的情况下,对于肇事后将被害人送至医院救治后再逃跑的行为和肇事后对伤者不管不顾而逃跑的行为,应作不同的处理:前者不成立“逃逸”,适用基础法定刑,即3年以下有期徒刑或拘役;后者成立“逃逸”,构成“交通运输肇事后逃逸”,应适用3年以上7年以下有期徒刑。若是行为人肇事后既履行救助义务又主动接受法律追究的,则在适用基础法定刑的前提下,应同时适用自首的规定。

      (二)加重构成中的“逃逸”的认定

      1.作为结合犯的“交通运输肇事后逃逸”。如前所述,交通肇事后逃逸的情形涉及行为复数,即存在交通肇事行为与逃逸行为(不救助)两个独立的实行行为。由于“交通运输肇事后逃逸”属于交通肇事罪的加重构成,其中的交通肇事行为必定已构成交通肇事罪(基本犯),又由于逃逸行为本身也成立不作为犯罪,这便使得行为复数有进一步评价为犯罪复数的必要。

      犯罪复数的情形一般应以数罪并罚为准则,有时会因立法的特殊规定而存在例外。立法者可能基于某些特殊的考虑将本来应作数罪并罚的情形规定为一罪,这便是刑法理论上所谓的结合犯。尽管典型的结合犯表现为“甲罪+乙罪=丙罪”的情形,但这不意味着这是结合犯的唯一类型,“甲罪+乙罪=加重的甲罪(或乙罪)”同样可归入结合犯的范畴。正如学者所言,结合犯的概念应根据本国刑法的相关规定予以确定,究竟是将甲罪与乙罪结合为丙罪,还是将甲罪与乙罪结合为某罪的加重情形,并不存在实质差异。是否结合为新罪名,在很大程度上取决于对罪名的理解与确定。

      《刑法》第133条中的“交通运输肇事后逃逸”便属于“甲罪+乙罪=加重的甲罪”的情形,其中的甲罪是交通肇事罪(基本犯),乙罪则是遗弃罪,二者结合成立加重的交通肇事罪。值得思考的是,就逃逸行为(不救助)本身而言,尽管一般情况下成立遗弃罪,但也存在构成故意杀人罪的可能。那么,为什么“交通运输肇事后逃逸”应限于交通肇事罪(基本犯)与遗弃罪的结合,而不是或不包括交通肇事罪(基本犯)与故意杀人罪的结合呢?

      将“交通运输肇事后逃逸”解释为交通肇事罪与(基本犯)遗弃罪的结合,既是基于对其法定刑考虑的结果,也是为了避免出现与其他法条之间的不协调。首先,将“交通运输肇事后逃逸”理解为是交通肇事罪(基本犯)与不作为的故意杀人罪的结合,会导致其与《刑法》第232条的法定刑不相协调。对于“交通运输肇事后逃逸”的情形,我国刑法配置的法定刑是3年以上7年以下有期徒刑,而第232条故意杀人罪的法定刑是10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。即使考虑不作为的故意杀人较作为的故意杀人性质为轻,并且适用“交通运输肇事后逃逸”以未出现因致人死亡的结果为前提,也不可能对成立交通肇事罪(基本犯)与故意杀人罪的实质数罪仅处以3年以上7年以下有期徒刑。不然就会出现这样的情况:一个既实施交通肇事行为(构成交通肇事罪)又实施不作为的故意杀人(构成故意杀人罪)的行为人,在处罚上反而远较另一仅实施不作为故意杀人的行为人为轻。对于后者而言,即使适用总则关于未遂犯从轻或减轻的规定,其法定刑也至少在7年以上(从10年有期徒刑下降一格)有期徒刑。其次,立法者也没有理由将故意杀人这样性质严重的犯罪只作为交通肇事罪的法定刑升格条件,二者在法益侵害程度上不具有可比性。

      对前述结合犯的立法方式,刑法理论上存在反对意见。有学者提出,这种将两个罪名合并(杂糅)规定的方式极不合理,既反映出立法水平的粗糙,也引起许多新的问题,导致不必要的理论争议。还有学者认为,立法将不同罪质的行为作为一罪规定,不能充分反映该行为本身的性质和立法者加重刑罚的意图和初衷,影响该立法规定的合理性和科学性。笔者认为,是否将交通肇事后逃逸作为独立的犯罪是一个立法选择问题。如果立法上将此种行为单独成罪,则有些理论上的争议的确可以避免。不过现行刑法选择以结合犯的形式将交通肇事后逃逸的情形作为加重的交通肇事罪来处理,也未必不合理。交通肇事后逃逸可谓一种犯罪学上的类型,只要满足适当的条件,将犯罪学上的类型规定为刑法上的犯罪类型属于立法者的权限范围,并无可指责之处。交通肇事后逃逸被当作加重的交通肇事罪来处理,既符合罪刑均衡的原理,在认定上也比数罪并罚更为容易。因而,正如绑架杀人可以作为加重的绑架罪处理一样,从类型的典型性、罪刑的均衡性、认定的容易性与法条的协调性角度看,将交通肇事后逃逸的情形作为加重的交通肇事罪处理也难说不当。

      2.“因逃逸致人死亡”作为结合犯的结果加重犯。从逃逸规定的规范目的仅在于救助伤者的前提出发会得到这样的推论:“因逃逸致人死亡”中的“人”仅限于既有的伤者,而不包括之后发生逃逸过程中发生第二次交通事故致新的被害人死亡。这也是对两个“逃逸”作相同解释的必然结论。由于现有立法在规定“交通运输肇事后逃逸”之后,紧接着又规定“因逃逸致人死亡”,如果前一“逃逸”的核心内涵被认为是不救助,则后一“逃逸”很难在逻辑上作其他的解释。在“交通运输肇事后逃逸”的场合,“逃逸”之所以成为法定刑升格的条件,是因为肇事者不救助的行为不法地升高了既有事故中伤者的伤亡风险;而在“因逃逸致人死亡”的情况下,法定刑再次升格乃是缘于前述风险已经现实化为具体的侵害结果。认为“因逃逸致人死亡”中的“人”包括甚至只限于逃逸过程中再次发生交通事故而死亡的新的被害人的观点,显然没有注意到两处“逃逸”规定在逻辑上的内在关联性。

      承认对两个“逃逸”作相同的解释,意味着“因逃逸致人死亡”实际上是“交通运输肇事后逃逸”的加重结果。由于“交通运输肇事后逃逸”在我国刑法中并不成立独立的罪名,而是作为以结合犯出现的加重的交通肇事罪,因而,“因逃逸致人死亡”可谓结合犯的结果加重犯。将“因逃逸致人死亡”理解为结合犯的结果加重犯,可以合理地对交通肇事罪中两个加重构成的关系作出解释。此处,基本犯行为乃是表现为逃逸的遗弃行为,基本犯的结果是遗弃行为给事故的伤者所带来的重大伤亡的危险,加重结果则为因遗弃导致伤者死亡的结果。结果加重犯要求基本行为与加重结果之间具有因果关系,“因逃逸致人死亡”的规定便是在表达遗弃行为与死亡结果之间的因果关系要求。

      此外,从法定刑的设定上也可印证将“因逃逸而致人死亡”理解为结合犯的结果加重犯的观点。不妨将“因逃逸而致人死亡”的情形进行拆解:它同样包含两个行为,即交通肇事行为与逃逸行为,且同样成立犯罪复数,即构成交通肇事罪与遗弃罪。与“交通运输肇事后逃逸”不同,“因逃逸而致人死亡”的场合还出现了被害人的死亡结果。如前所述,交通肇事罪加重构成中的“逃逸”应当排除不救助行为成立故意杀人罪的情形,所以,其结果加重犯应仅限于因遗弃而过失致人死亡。出现加重结果时,该结合犯不仅涉及交通肇事罪与遗弃罪,还涉及过失致人死亡罪。从所涉各罪来看,交通肇事罪基本犯的法定刑为3年以下有期徒刑或拘役,遗弃罪的法定刑为5年以下有期徒刑、拘役或管制,过失致人死亡罪则为3年以上7年以下有期徒刑。前述三罪的最高法定刑相加便是15年,而15年有期徒刑恰恰是对“因逃逸而致人死亡”所适用的最高法定刑。可见,从法定刑的角度来看,将“因逃逸致人死亡”理解为交通肇事罪与遗弃罪的结合犯的结果加重犯,具有合理性。

      不少学者认为交通肇事罪加重构成(尤其是“因逃逸致人死亡”)中的“逃逸”应包括(甚至主要是)成立故意杀人罪的情形,有的学者还据此批评现行的立法,认为将本应认定为故意杀人罪的情形按交通肇事罪论处存在理论上的错误,并以此为据而建议立法论上应作修正。主张“因逃逸而致人死亡”中的“逃逸”包括成立故意杀人罪的情形的观点至少存在两个问题:一是导致法定刑上的不协调。发生在交通肇事领域的不作为故意杀人仅适用7年以上15年以下有期徒刑的法定刑,而一般的不作为杀人除非情节较轻,将被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。二是逻辑上陷于混乱。如果“因逃逸而致人死亡”中的“逃逸”是不作为的故意杀人,则在没有出现因逃逸致人死亡的结果的情况下,仅逃逸行为就可以认定为不作为的故意杀人未遂。这些批评与建议虽有一定的意义,但如果解释论能解决问题,则没有理由非得求助于立法论。就“因逃逸致人死亡”的情形而言,只要将之限于遗弃致人死亡(即过失致人死亡),而不包括故意杀人,便可使问题得到妥当的处理。如果逃逸行为本身成立不作为的故意杀人罪,则不能认定为“因逃逸致人死亡”,而应以交通肇事罪(基本犯)与故意杀人罪对肇事者进行数罪并罚。这种二元分流的处理方式,不仅使对肇事者的刑事责任的追究符合罪刑相适应原则,在存在指使逃逸的情况下,也有助于肇事者与指使人之间的责任平衡。比如,若是认为“逃逸致人死亡”中的“逃逸”成立或包括故意杀人罪,便会出现对正犯的处罚轻于对共犯的处罚的结果:对逃逸的肇事者(正犯)按加重的交通肇事罪定处,适用7年以上有期徒刑;而对指使人则按故意杀人罪论处,适用10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。

      (三)作为定罪情节的逃逸

      根据《解释》第2条第2款与第3条的规定,在交通肇事致一人以上(不超过三人)重伤,负事故全部或主要责任时,如果行为人具备“为逃避法律追究逃离事故现场”的情节,不管是否出现致人死亡的情形,均成立交通肇事罪的基本犯。此处的“为逃避法律追究而逃离事故现场”一般被称为作为定罪情节的逃逸。鉴于在不具备逃逸情节时,行为人之前的肇事行为并不当作犯罪来处理,因而,刑法理论上倾向于将此种逃逸界定为交通肇事罪基本犯的构成要件,认为司法解释改变了交通肇事罪的基本罪状。

      对此,有学者给出这样的诠释:按照最高人民法院《解释》的理解,交通肇事罪并不完全是一个过失犯罪,在一定条件下也可能成为故意犯罪。也即在过失引起了一定结果(比如过失致一人以上重伤,负事故全部或者主要责任)的场合,如果又故意逃逸的话,就构成交通肇事罪。此种见解通过对交通肇事罪的构成要件作重新的理解,力图使《解释》的相关规定合理化。不过即使承认交通肇事罪可由故意构成,这样的理解也有违教义学的基本原理,因为它使交通肇事罪成为既可由过失也可由故意构成的犯罪。为维持该解释的正当性与有效性,有观点提出,“重伤一人且负事故全部或者主要责任的”行为,原本也符合交通肇事罪的构成要件,司法解释只是出于刑事政策的考虑,以逃逸等因素限制处罚范围而已。如此一来,便可避免交通肇事罪既可由过失构成也可由故意构成的不合理的推论。然而,这样的理解也并非没有问题。首先,只要承认过失犯罪可成立先行行为,肇事者便因处于保证人的地位而对伤者有救助的义务,没有理由对其后的不作为不作独立的评价。其次,如果逃逸不是交通肇事罪的构成要件要素,那它究竟处于什么地位?这恐怕也是刑法理论上不得不直面的问题。认为它有别于构成要件要素的客观处罚条件,并没有合理地解决其间的争议。其一,在我国传统的犯罪构成体系之下,并无所谓的客观处罚条件存在的余地。其二,在德日刑法学中,传统观点所主张的独立于犯罪概念之外,但对犯罪处罚具有重要影响的客观处罚条件概念正在消失,逐渐被看作为存在于犯罪概念当中说明行为违法性的要素之一。换言之,当前德日的刑法理论认为,客观处罚条件会影响行为的不法性及其程度,故理应归入违法构成要件的范畴。其三,为什么在交通肇事行为本身构成犯罪的情况下,逃逸就从客观处罚条件一跃成为加重构成的要素?

      笔者认为,《解释》将逃逸作为交通肇事罪的成立要件或定罪情节的做法,无法在刑法教义学层面找到合理的根据。导致理论上产生解释困境的主要是《解释》第2条对交通肇事罪入罪的条件作了过于严格的限定,即在负事故全部或者主要责任时,只有死亡一人或重伤三人以上,才能构成交通肇事罪的基本犯;如果只是导致一人或两人重伤,则必须另外具备“为逃避法律追究逃离事故现场”的行为。对交通肇事罪的入罪标准作如此严格的限定,缺乏基本的正当性与必要性,并导致交通肇事罪与《刑法》第235条的过失致人重伤罪之间的不协调。根据《刑法》第235条的规定,过失致一人重伤即可构成过失致人重伤罪,而交通肇事罪作为危及公共安全的业务过失犯罪,有什么理由在入罪的条件上规定得比过失致人重伤罪更为严格?即使认为我国刑法并未将业务过失当作更加严格的过失类型,至少也应当将其与一般过失等同视之,规定与过失致人重伤罪相同的入罪标准。这样一来,不仅可以解决理论上的困境,也有助于实现《刑法》第133条交通肇事罪与第235条过失致人重伤罪、第233条过失致人死亡罪之间的协调。可见,最高人民法院实有必要重新斟酌《解释》第2条规定的妥当性。如学者所言,我国刑法将交通肇事罪法定刑设置比过失致人死亡罪及过失致人重伤罪低,从立法论上本身就值得检讨,而司法解释对构成交通肇事罪的条件还进行了不合理的突破,更是加剧了定罪处刑的不均衡,严重背离了罪刑相适应原则。如果最高人民法院在交通肇事罪的入罪标准上能保持与过失致人重伤罪一致,则交通肇事致一人重伤并负事故全部或主要责任时,肇事者在肇事后逃逸的,便同样可以运用前述结合犯的理论来理解,即肇事者成立实质的数罪(交通肇事罪基本犯与遗弃罪),这样才是真正有助于走出当前理论困境和避免不必要混乱的理想方案。

      在最高人民法院未对交通肇事罪的入罪标准作出修改之前,权宜之计只能是认为在交通肇事致一人或两人重伤且负事故全部或主要责任的场合,肇事者并不构成交通肇事罪。鉴于逃逸无法为交通肇事罪的构成要件所包容,便需要对其作独立的评价,视情况按遗弃罪或不作为的故意杀人罪来进行处理。既然拟制是为立法者所专享,《解释》第2条第2款第(6)项的规定便不能理解为是拟制。无论如何,司法解释无权擅自改变逃逸行为的定性,将原本应当认定为遗弃罪或故意杀人罪的行为按交通肇事罪来处理。不管逃逸是作为加重构成的要素还是定罪情节,交通肇事后逃逸的场合均成立行为复数。只不过在逃逸作为加重构成的要素时,数行为进一步成立实质的数罪,因立法特别规定结合犯而作为一罪来处理。而在逃逸作为定罪情节时,数行为中作为前行为的交通肇事行为按现行的司法解释尚未达到追究刑事责任的程度,只有作为后行为的逃逸行为成立犯罪。就行为结构来看,过失致一人重伤负事故全部或主要责任的情形同样涉及两个性质不同的实行行为,即基于过失的交通肇事行为(致一人重伤的后果)与基于故意的遗弃行为(不进行救助的不作为)。如果认为致一人重伤本身未达到交通肇事罪入罪的条件,则因前行为不构成交通肇事罪,对肇事者便不存在认定为加重的交通肇事罪的可能,需要对其逃逸行为作单独的评价。由于过失行为可以成立先行行为,肇事者对事故中受重伤的被害人处于保证人的地位,因而,其逃逸行为一般成立遗弃罪,在肇事者对被害人的法益保护处于排他性支配地位时,则有构成不作为的故意杀人罪的可能。

      三、指使逃逸行为的处理

      在交通肇事逃逸的相关问题中,指使逃逸的行为如何定性也颇令人头痛。《解释》第5条第2款规定,交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事者逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。对于《解释》有关对指使逃逸行为按交通肇事罪处理的规定有失妥当的认识在刑法学界基本已成共识。理由在于:其一,我国现行刑法并不承认过失的共同犯罪,在立法明确否认过失共同犯罪的情况下,《解释》却要求对指使逃逸的行为人按交通肇事罪的共犯来处理,这样的解释未免有越权之嫌。其二,即使承认过失的共同犯罪,由于指使逃逸的行为发生在交通事故结束之后,指使人并未参与交通肇事的过程,事后的指使逃逸无论是理解为教唆行为还是帮助行为,都不可能再与已实行终了的前行为一起构成交通肇事罪的共同犯罪。既然正犯所实施的犯罪已经结束,第三人便绝不可能再就该罪实施教唆行为,根本不存在承继的教唆犯的类型。因而,《解释》第5条不仅在逻辑上陷于混乱,也违背共同犯罪的基本原理。

      此外,由于只限于将被害人因得不到救助而死亡的指使逃逸行为认定为交通肇事罪的共犯,所以《解释》第5条至少还存在不周延的缺陷。首先,在指使人实施指使逃逸的行为并因此升高被害人伤亡风险的情况下,如果被害人并没有因得不到救助而死亡,则按照第5条的规定,不可能认定指使人构成交通肇事罪的共犯。那么,此种行为究竟是无罪还是成立他罪?司法解释对此未置可否。其次,在指使人虽实施指使逃逸的行为但并未因此升高被害人的伤亡风险时,比如,在将被害人送到医院救治后指使人再指使肇事者逃逸的,根据《解释》第5条,指使人并不成立交通肇事罪的共犯,因为该条要求出现“致使被害人因得不到救助而死亡”的结果。对于此种行为如何认定,司法解释亦未提及。

      对于《解释》第5条的规定,有学者曾以《解释》第2条第2款第(6)项为依据,给出了这样的解释:对指使肇事者逃逸的行为以交通肇事罪的共犯论处的,仅限于交通肇事致一人或两人重伤,行为人负全部或主要责任,并有为逃避法律追究而逃离事故现场的情节,因为司法解释已使此种情形下的交通肇事罪不再属于过失犯罪,而成立故意犯罪;在其他完全以所造成的后果作为定罪情节的场合,由于交通肇事罪属于过失犯罪,在现行刑法的规定下便不可能认为成立共同犯罪。然而,认为指使人成立交通肇事罪共犯仅限于逃逸作为定罪情节的情形的见解并不合理。即使不考虑该论者的见解会使交通肇事罪成为既可由过失也可由故意构成的犯罪这点,这样的解释也违背当然解释中的举轻以明重的原理。如果在交通肇事致一人或两人重伤并负事故全部或主要责任的情况下,指使人指使肇事者逃逸的行为都构成共同犯罪,那么在交通肇事致三人以上重伤并负事故全部或主要责任等造成更为严重结果的场合,指使人指使肇事者逃逸的行为怎么反而不成立犯罪?

      正是因为认识到以交通肇事罪的共犯来认定指使逃逸行为的做法不可行,所以有学者才试图另辟蹊径,以指使他人逃逸违反的是在他人犯罪以后不得制造障碍与妨碍司法追诉的要求为由,认为对指使人应以窝藏罪定性。能跳脱交通肇事罪的范围来思考指使人的刑事责任,应该说有值得肯定的一面。然而,这样的观点明显误读了逃逸规定的规范保护目的,且在理论逻辑上存在无法克服的内在缺陷。实际上,只要承认逃逸规定的规范保护目的的核心在于对伤者进行救助,对指使逃逸行为的禁止便绝不只是为了不妨碍司法机关追究犯罪的正常活动,因为在存在需要救助的伤者的场合,指使逃逸的行为势必提升了伤者死亡的危险。

      《解释》第5条之所以遭人诟病,是因为人们未能正确认识交通肇事后逃逸场合的行为结构,误以为其间仅涉及行为单数,所以才会张冠李戴地犯将逃逸行为当作交通肇事罪构成要件行为的错误。这样的错误也常存在于对《解释》第5条展开批评的论述之中。

      在指使逃逸的情况下,被害人的死亡显然并非作为先行为的交通肇事行为造成,而是由作为后行为的故意“逃逸”行为所导致。指使逃逸行为的处理根本不涉及过失共同犯罪的问题,也无需以承认过失共同犯罪的成立为前提,因而只要讨论故意为之的逃逸行为是否成立犯罪以及构成何罪的问题。任何从过失犯罪的角度展开对指使逃逸行为探讨的做法都会出现失之毫厘、谬之千里的结果。

      交通肇事后逃逸的场合涉及行为复数,即存在交通肇事行为与逃逸行为两个行为。指使人既然仅参与后一行为,自然仅需对逃逸行为承担责任。如果逃逸行为本身构成犯罪,则肇事者与指使人在逃逸行为的范围内成立共同犯罪:肇事者因其先行行为而对伤者承担救助义务,处于保证人地位,因而其在共同犯罪中处于正犯地位;指使人因不处于保证人地位,故不可能成立正犯,但其指使肇事者逃跑的行为,在性质上属于逃逸行为的教唆或帮助行为(视肇事者的逃逸意思是否由指使行为引起而定)。

      在前一行为已构成交通肇事罪的情况下,对作为正犯的肇事者而言,其肇事后逃逸的行为在定性上存在三种可能:(1)在逃逸行为升高伤者的伤亡危险且肇事者客观上对伤者的法益保护欠缺排他性的支配地位时,该逃逸行为在性质上成立遗弃罪。由于《刑法》第133条已将交通肇事罪与遗弃罪结合为加重的交通肇事罪,对肇事者应以加重的交通肇事者论处,视被害人死亡结果的出现与否,分别适用“交通运输肇事后逃逸”的法定刑与“因逃逸致人死亡”的法定刑。(2)在逃逸行为升高伤者的伤亡危险且肇事者在客观上对伤者的法益保护处于排他性的支配地位时,该逃逸行为成立不作为的故意杀人罪。因故意杀人罪不能为加重的交通肇事罪所包容,对肇事者应以交通肇事罪与故意杀人罪进行数罪并罚;被害人死亡结果的出现则将影响故意杀人罪的犯罪形态。(3)在逃逸行为未升高伤者的伤亡危险的情况下,该逃逸行为没有独立的意义,不影响对肇事者的刑事责任认定(充其量影响自首的成立),对其仅以交通肇事罪(基本犯)一罪论处。

      相应地,对作为共犯的指使人应视情况作不同的处理:(1)在逃逸行为升高伤者的伤亡危险且肇事者客观上对伤者的法益保护欠缺排他性的支配地位时,肇事者与指使人在遗弃罪的范围内成立共同犯罪。肇事者构成加重的交通肇事罪,而对指使人则以遗弃罪进行处罚。《刑法》第133条关于结合犯的规定乃是一种立法拟制,它不能推广适用在其他的场合。既然指使人未参与先前的交通肇事行为,不符合成立结合犯的条件(交通肇事罪+遗弃罪=加重的交通肇事罪),对其便不能以加重的交通肇事罪论处,而只能按逃逸行为本身的性质认定其构成遗弃罪。这样的处理符合结合犯与共同犯罪的一般原理。在刑法所规定的其他结合犯中,也会出现类似的情形,对共同犯罪的正犯与共犯适用不同的罪名。比如,甲基于勒索财物的目的而绑架了丙,在绑架过程中又决意杀害丙;在甲杀害丙的过程中,未参与之前绑架的甲之朋友乙帮忙按住丙,导致丙最终被甲杀死。该案中,甲与乙只在故意杀人的范围之内成立共同犯罪。甲属于在绑架过程中“杀害被绑架人”,因《刑法》第239条第2款将绑架杀人拟制规定为加重的绑架罪(处死刑并处没收财产),所以,甲虽在实质上实施绑架罪与故意杀人罪数罪,但并不进行数罪并罚,而是按加重的绑架罪论处。乙仅参与故意杀人的行为,自然不可能适用前述拟制规定以加重的绑架罪论处,而只成立故意杀人罪的帮助犯。(2)在逃逸行为升高伤者的伤亡危险且肇事者在客观上对伤者的法益保护处于排他性的支配地位时,肇事者的逃逸行为不属于《刑法》第133条所规定的加重构成中的“逃逸”,其与指使人在故意杀人罪的范围内成立共同犯罪。对肇事者以交通肇事罪(基本犯)与不作为的故意杀人罪进行数罪并罚;对指使人则相应地以故意杀人罪的共犯进行处罚。(3)在逃逸行为并未提升被害人的伤亡风险的情况下,肇事者的逃逸属于不具有期待可能性的行为,其仅因先前的交通肇事行为而承担交通肇事罪基本犯的刑事责任;指使人明知肇事者实施犯罪而指使其逃逸,其行为符合《刑法》第310条中的“明知是犯罪的人而……帮助其逃匿”的规定,构成窝藏罪(正犯)。指使人成立窝藏罪具体尚可分为两种情形:一是指使逃逸行为没有升高也不可能升高被害人的伤亡危险,比如,交通肇事没有造成被害人受伤或者被害人在事故中当场死亡的;二是肇事者在履行救助义务以后,行为人才实施指使逃逸行为,比如交通肇事后,肇事者把被害人送到医院后或者在等待交通管理部门处理时,指使人指使肇事者逃逸的。

      值得指出的是,在前述第(1)种和第(2)种情形之下,指使人可能成立遗弃罪(或故意杀人罪)与窝藏罪的想象竞合犯,因为其指使逃逸的行为除评价为遗弃或故意杀人的共犯行为之外,也存在同时被评价为窝藏罪中的帮助逃匿行为的可能。此时便需根据想象竞合犯的处理规则来决定对指使逃逸行为的定性。根据想象竞合犯从一重罪论处的原理,一般情况下应将指使逃逸行为认定为遗弃罪或故意杀人罪的共犯。当然,如果对指使逃逸行为按窝藏罪的正犯处罚比按遗弃罪或故意杀人罪的共犯处罚要轻,则应当按窝藏罪对指使人进行处罚。

    【作者简介】
    劳东燕,单位为清华大学法学院。
    【注释】
    侯国云:《交通肇事罪司法解释缺陷分析》,《法学》2002年第7期。
    参见张明楷:《严格限制结果加重犯的范围与刑罚》,《法学研究》2005年第1期。
    参见张明楷:《绑架罪中“杀害被绑架人”研究》,《法学评论》2006年第3期。
    陈兴良:《我国刑法中的情节加重犯》,载陈兴良:《当代中国刑法新理念》,中国政法大学出版社1996年版,第718页。
    参见侯国云:《有关交通肇事罪的几个疑难问题》,《中国法学》2003年第1期。
    参见周少华:《现行刑法中的转化犯立法检讨——兼论刑法规范的内部协调》,《法律科学》2000年第5期。
    张明楷:《刑法分则的解释原理》(下),中国人民大学出版社2011年版,第632页。
    参见庄劲:《想象的数罪还是实质的数罪——论想象竞合犯应当数罪并罚》,《现代法学》2006年第2期。
    参见王明辉、唐煜枫:《论刑法中重复评价的本质及其禁止》,《当代法学》2007年第3期。
    柯耀程:《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第193页。
    侯国云:《论交通肇事后逃逸》,《法制与社会发展》2003年第2期。
    参见冯江菊:《“交通肇事罪”之逃逸解析》,《山东理工大学学报》2008年第6期。
    参见冯亚东、李侠:《对交通肇事罪“逃逸”条款的解析》,《中国刑事法杂志》2010年第2期。
    参见张明楷:《论交通肇事罪的自首》,《清华法学》2010年第3期。
    参见姚诗:《交通肇事‘逃逸’的规范目的与内涵》,《中国法学》2010年第3期。
    高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第593页。
    王作富主编:《中国刑法适用》,中国人民大学出版社1987年版,第539页。
    参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年版,第233页。
    参见张明楷:《交通肇事的刑事责任认定》,《人民检察》2008年第2期。
    参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第438页。
    黄河:《论“交通运输肇事后逃逸”的罪名化》,《政治与法律》2005年第4期。
    参见蒋慧玲:《“逃逸致人死亡”定罪立法规定之学理质疑》,《深圳大学学报(人文社会科学版)》2003年第5期。
    同前注⑶,张明楷文。
    同前注⒀,冯亚东、李侠文。
    同前注⑾,侯国云文;韩哲:《交通肇事“因逃逸致人死亡”的罪过形式与司法认定》,《人民检察》2005年第3期。
    参见石晓芳、许道敏:《交通肇事逃逸情节的定罪、量刑功能》,《人民检察》2003年第4期。
    参见黎宏:《论交通肇事罪的若干问题——以最高人民法院有关司法解释为中心》,《法律科学》2003年第4期。
    同前注⒁,张明楷文。
    参见黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第201页。
    参见陈洪兵:《公共危险犯:解释论与判例研究》,中国政法大学出版社2011年版,第253页。
    同前注,黎宏文。
    参见周光权:《指使交通肇事者逃逸应以窝藏罪定性》,《人民检察》2005年第14期。

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