我国行政规则研究中的若干误区之克服
2013/8/30 14:02:55  点击率[463]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】《政法论坛》2012年第5期
    【写作时间】2012年
    【中文摘要】语义及法理分析显示,“行政规则”明显优于“行政规范”和“行政规定”,理应成为指代规章以下规范性文件的最佳概念。行政规则效力的外部化业已成为一种世界性现象,行政规则的具体效力应视其样态和功能的不同而定。法渊源内分资源、进路和动因三要素理论的提出,为消除行政规则法源地位认识上的模糊性提供了学理基础。行政规则事实上的拘束力及其与公共政策的界分,为清除上级行政规则优越论的误导提供了现实基础。行政规则认识误区的逐一破除,能够促使行政规则研究正本归源并向纵深方向发展。
    【中文关键字】行政规则;行政裁量基准;法源
    【全文】

       “公法应该采用的一个原则就是关注那些对政府引导、控制和评估有帮助的规范的法律结构方式的检验。”对于行政法而言,行政规则就是英国著名行政法学者马丁·洛克林所说的需要关注内容。王名扬教授在论述法国行政法的渊源时曾经精辟地指出:“在法律和条例(指行政法规和行政规章———引者注)的关系上,条例是汪洋大海,法律是大海中几个孤岛。”从功能主义角度来看,行政法规和行政规章之外的行政规则对行政执法活动更具实际指导作用。在当代中国的行政执法实践中,行政规则早已成为行政机关须臾不可缺少的执法依据。近年来,行政裁量基准在全国各地的“井喷”更是明证。因此,行政法学理论应当格外重视对规章以下行政规则的研究。令人欣喜的是,进入21世纪之后,国内众多行政法学者在这一领域用力甚勤,在很大程度上缓解了行政规则实践巨大需求与学理研究供给不足的矛盾。然而,当下行政规则的研究同样存在诸多认识上的误区,这些误区甚至影响到行政裁量基准等具体行政规则制度实践和学术研究的进一步发展。为此,本文拟从概念厘清、效力确定、法源地位及主体优越等四个方面对行政规则研究中的误区逐一澄清,希冀为行政规则课题研究的深化清除理论上的障碍。

       一、厘清行政规则之概念

       任何科学研究都是以概念分析作为起点的。对于任何一种思想理论来说,概念表述是否清楚、内涵界定是否明确直接关系到理论本身的科学性和实用性。美国当代著名人类学家霍贝尔在论及概念的重要性时就曾指出:“一个探索者在任何领域中的工作总是从创造该领域中有用的语言和概念开始……实际上科学工作者也是一个教师,他们总是以熟悉的措辞,以似乎更好的方式表达着自己的思想,假如这不影响事实及其意义的真实性的话。因此,在任何法律的研究中,理想的情况是法理学在尽可能的限度内同时创造词汇和概念。”

       在我国当下的行政法学研究中,用以指称作为一类规范文本形式的“规章以下其他规范性文件”的学术用语却并不统一,学者们大体上使用了“行政规则”、“行政规范”、“行政规定”、“行政规范性文件”等学术概念。在行政法规范体系中,行政规则在主要的行政立法中较为常见,往往被称为“规定”或“其他规范性文件”,比如,《中华人民共和国行政复议法》第7 条使用的“规定”,《中华人民共和国行政处罚法》第14 条使用的“其他规范性文件”。而一些地方政府制定的行政程序规范中则称为“规范性文件”,如《山东省行政程序规定》第43 条使用的“规范性文件”;《国家行政机关公文处理办法》第9 条则将命令、决定、公告、通知等统称为“公文”。作为调整行政规则最重要的行政法规,《国家行政机关公文处理办法》第2 条规定: “行政机关的公文( 包括电报) ,是行政机关在行政管理过程中所形成的具有法定效力和规范体式的文书,是依法行政和进行公务活动的重要工具。”鉴于行政规则经常是以行政机关发文的形式出现的,因而往往也被媒体俗称为“红头文件”。不过,这一表述并未被我国法律条文所明确认可。同时,“其他行政规范性文件”的表述也大量存在,使用更显混乱。

       笔者认为,诸如“其他规范性文件”、“红头文件”之类的名称均为社会化用语,并不是严格意义上的学术概念。因此,今后应当采取排除式的归纳定义方法,将行政规则定义为“行政机关制定的除行政法规和规章的之外的所有规范性文件”,这样处理一方面有利于学术研究的发展同国外行政法学相对接,另一方面便于澄清实践中混乱不堪的规章以下规范性文件称呼。至于为何采用“行政规则”这一术语替代“规章以下规范性文件”这一术语,主要基于如下三个方面的考虑: 首先,在现代汉语词典中,关于“规定”、“规范”、“规则”有清晰的界定。“规则”是指规定出来供大家共同遵守的制度或章程; “规范”是约定俗成或明文规定的标准; “规定”是指对某一事物作出关于方式、方法或数量、质量的决定。通过规范化的解释,“规则”显然更加合乎行政法上关于行政规则的定位。其次,便于和国外行政法学理论研究的对接。例如,德国行政法实践中的行政规则有各种名称,如行政规则、纲领、布告、通告、内部工作指令等,但是行政规则这一术语更为常用。美国行政法之父戴维斯教授也曾经针对美国行政法为什么采用“行政规则”而作这样的解释:“当我们在使用规则制定程序的时候,甚至是将一个模糊的成文法标准转变成一个相同模糊或者还有一点点所谓的模糊的行政标准的解释,使用了我们在某种程度上令人费解的语言———规则。我们接受规则(rule) 这种用法在某种程度上并不是很满意: 规则是一个特有的命题,原则不是那么具体和广义,标准也不是那么具体,甚至经常有一些模糊。尽管如此,行政主体的立法行为的产物,被称为行政‘规则’(rule) 或‘规定’(regulation) ,可以包括规则、原则和标准。如果我们可以变革语言,也许会有更好的选择。”可见,行政法学采纳“行政规则”作为规章以下行政规范性文件的统一称谓,是更为常见的最佳选择。最后,从法学理论角度看,采用“行政规则”表述更接近于法理学中关于规则的阐释。正如哈特在其规则体系中所指出的,法律是由初级规则和次级规则所组成,而次级规则又要承认规则,偏离规则会被批判。行政规则也是如此,其功能意义多为解释法律、法规和规章,进而成为行政法律规范与行政管理实践之间的平衡点与缓冲带。

       二、破除行政规则内外划分之误区

       传统行政法学理论一般立足于授权依据、制定程序、是否公布以及外在的具体表现等形式意义上的判断标准,认为行政规则不具有法律规范的外观,与公民的权利义务不直接发生关系,不具有外部效果。“在行政法学之中,行政规则论本身是不存在的,为了避免其和法规命令的混同,只要能够明确什么样的规范属于行政规则,那么,行政法学的任务也就完成了。”至于行政规则对国家内部领域的法律效果,则源于行政规则发布机关的组织权力和指令权以及公务法上的服从义务。在我国以往的行政法学理论中,也常常按照规范对象的不同,将行政规则划分为内部行政规则和外部行政规则:只有当行政职权体系运用行政规范对体系之外的对象进行调控时,该行政规范才是法律意义上的规范,即法规命令; 当行政职权体系仅以其自身而非以体系之外为调控对象时,该行政规范就不是法律意义上的规范,即行政规则

       行政法学理上这种对行政规则画地为牢式的内外区分在很大程度上也影响到当下行政裁量基准的理论研究和制度推进。与某些纯粹的行政机关内部组织规则所不同的是,行政裁量基准对于规范行政机关裁量权的行使具有重要的作用。在有关行政裁量基准法律效力的讨论中,一种比较流行的观点即认为:“上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量基准对具有作出具体行政行为权限的下级行政机关并无法律拘束力。因为,裁量基准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化,对该行政执法机关有拘束力的是该行政法律规范本身,上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量基准归根结底不过是一种行政内部规定。这意味着违反上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量基准作出具体行政行为并不必然导致该具体行政行为违法。”与行政法学理相映射的是,实践中某些个案的处理也反映了这种行政规则内外划分的理论倾向。例如,在“周文明诉文山交警不按红头文件行政处罚案”中就有两个可以适用的规范依据:一是《中华人民共和国道路交通安全法》第90 条的规定,即“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的,处警告或者20 元以上200 元以下罚款”;二是《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》第9条第31款的规定,即“机动车超过规定时速未到50%的,处50元以上100元以下罚款”。针对文山交警队“顶格”罚款200元的决定,周文明向法院提起行政诉讼。一审法院认为云南省公安厅制定的文件具有法律约束力,作为被告的文山县交警大队在个案裁量时应当受其约束,并以罚款显失公正为由作出变更判决; 被告则以“公安厅的文件充其量是规范性文件,属于内部约束的东西,不具备法律效力”为理由提出上诉,二审法院则以被告依据法律作出处罚并无错误为由撤销一审判决,驳回原告诉讼请求。透过文山案中法律规范的适用,不难看出,“行政规则的法律效果仅及于行政系统内部领域”的观念依然根深蒂固。

       应当指出的是,在行政规则的大家族中,不同类型的行政规则之间并不是简单的“内外有别”关系。一般来说,行政规则表现为组织规则和业务规则、解释法律的行政规则或者规范具体化的行政规则、裁量控制的行政规则以及替代法律的行政规则等具体样态。对这些具体化的行政规则必须进行具体分析,可以说除了极少数行政规则仅适用于行政系统内部(如行政机关发布的公务员着装礼仪规定等)以外,绝大多数行政规则在事实上都会对外发生效力。例如,公安机关内部都有《110接处警工作规范》关于出警民警到达现场时间的硬性要求。如果仅仅从形式意义上看,这些规范要求无非是行政机关的内部规定。但就功能意义而言,这些规定对外部行政相对人的合法权益都会产生实质性的影响。试想,如果民警到达现场的时间过迟,当事人的人身或财产权利就可能遭受本能避免的更大损害。又如,根据《中华人民共和国消防法》第63条的规定,违反规定在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟的,处警告或者500元以下罚款; 情节严重的,处五日以下拘留。但在建国60周年纪念日来临之前,公安部却于2009年8月20日下发了一则内部通知,严令全国公安机关在非常时期采取非常手段,对消防违法行为实施 “六个一律”,其中第四个“一律”明确规定:违反规定使用明火作业者,或者在具备火灾爆炸危险场所吸烟者,一律行政拘留5日。随后,在全国各地相继发生多起烟民吸烟被拘的案件。透过系列吸烟被拘案件,不难看出作为公安机关内部规则的通知不仅对公安机关的执法活动产生了拘束作用,而且还完全对外部行政相对人的权利义务产生了重大的实质性影响。尽管该通知仅在公安机关内部传达而并未正式向社会公布,但其现实的威力又何止限于内部领域!

       事实上,我国行政规则研究中存在的内外划分“画地为牢”的误区可以从域外晚近以来兴起的“行政规则外部化”现象中获得求解。在德日诸国,许多原本基于领导权只拘束下级行政机关、不对外产生法律效果的行政规则却在实质意义上对公民权利义务直接或间接地发挥了重要的影响作用。在德国行政法学理上,现在普遍承认行政规则事实上的外部效果具有法律意义,只是在外部效果的根据和种类上还存在不同的观点。“通行观点认为,行政规则外部效果的根据是行政惯例和平等原则。行政规则通过稳定的适用确立了同等对待的行政惯例,据此约束行政机关自身。除非具有客观理由,不得同等情况不同等对待(所谓的行政自我约束)。行政机关在具体案件中无正当理由偏离稳定的、为行政规则确立的行政惯例,构成违反平等原则。在这种情况下,公民虽然不能诉称这种行为违反了只具有内部效果的行政规则,但可以诉称行政机关违反了基本法第3条第1款规定的平等原则,因为行政机关在本案中没有遵守已经实行的行政规则。如果行政规则调整的是给付的发放(助学金、补贴等) ,申请人还可以提出相应的分配请求权和给付请求权。”在日本行政法学理上,行政规则巨大的现实功能也逐渐被学者所认同,并注重从行政规则的类型化角度重新审视其“内部性规则的外部化”问题。一般认为,“部分性秩序”规则以及包括解释基准、裁量基准、给付规则、指导纲要等在内的行政机关的行动基准都不同程度地具有外部法律效果。相比之下,美国《联邦行政程序法》将所有的行政规范性文件和类似行为都定义为行政规则(rules),“行政规则是指全部或者部分的行政机关的说明,这些说明是关于一般或特殊的应用; 或者是影响将来到执行、解释、预设法律或政策之前;或者描述组织和程序;或者是一个行政的实践要求,包括关于批准、预设的税率、工资、公司、资本结构、重组;或者物价、公用设备、设施、服务、津贴,以及因此而产生的价值、成本、预算,或者是前面提到的任何一样事物的践行。”这种立足于功能视角的定位正确揭示了行政规则的本质属性,代表了行政规则效力认知的发展趋势,无疑应当引起我国行政法学理的关注。

       为此,有关行政规则内外划分“画地为牢”误区的消解就应当坚持类型化和功能主义的认识进路。在这方面,我国台湾地区很多学者已经进行了可贵的努力,对具体形态的行政规则的法效力作了深入探究。笔者认为,在我国大陆地区,这种行政规则法律效力“精耕细作式”的研究尤其值得提倡。特别是在中国特色社会主义法律体系形成之后,如何强化法律的实施就成为建设法治国家的关键课题。作为行政法实施重要路径之一的行政规则的制定将更为频繁,其在社会治理中的巨大功效也将进一步显现。因此,行政规则类型化研究亟待展开。以“外部效果问题尤具意义”的裁量基准为例,对其法律效果的理论解说也必须根植于更为细致的类型化观察。尽管我国第一部行政程序规章《湖南省行政程序规定》第91条第4款已明确规定“行政机关应当遵守裁量权基准”,但裁量基准的外部效力仍然需要深入的类型化观察。

       三、消除行政规则法源地位认识上的模糊性

       行政规则牵涉一连串行政法领域和行政法基本问题,法源就是其中的重要课题之一。法源即“法的渊源”,英文为Source of Law,有法的产生原因和途径的意思。一般所谓行政法的法源指的是有关行政法律规范的存在形式。在德国行政法上,行政规则的法律性质充满争议。“行政规则是否是法律渊源主要是一个术语问题。如果认为‘法律渊源’的概念限于外部法,答案就是否定的。如果认为法律渊源是指一切法律规则,答案就是肯定的; 在此基础上可以进一步区分内部法和外部法。如果在将行政规则视为外部法的范围内,行政规则肯定属于法律渊源。” 我国通行的法理学教材大多认为,法律渊源是指法律规范的表现形式,即由不同国家机关制定并具有不同法律效力的法律的各种表现形式。

       受此传统理论的影响,我国行政法学理在行政规则是否是行政法渊源问题上一直存在争论。在行政法学初创时期,张尚鷟、皮纯协等学者编撰的教科书中曾经将其视为行政法的渊源。例如,张尚鷟教授认为,行政法的渊源不仅包括宪法典、法律、法规和规章,还包括各级各类行政主体所制定的具有普遍约束力的决定、命令和行政措施等。也就是说,县、乡人民政府所制定的行政规范也是我国行政法的渊源皮协纯教授也指出,省辖市、县、乡( 镇) 各级人民政府发布的有关行政管理的规范性文件,在其所属行政区域范围内具有强制性,也应当是行政法的渊源 。20世纪90年代之后,行政规则不是行政法渊源的观点则充斥于各类教科书之中。进入21世纪之后,有关行政规则法律地位的讨论则出现了“非法源说”、“法源说”、“部分法源说”及“区分行政管理和行政诉讼说”并存的局面。正是由于法源地位认识上的“摇摆不定”,行政规则一直是我国传统行政法学研究中被偏废的一隅。

       行政规则法源地位之所以出现诸多认识上的分歧乃至误区,关键还在于对法律渊源本身的理解。按照传统主流法理学的观点,法律渊源具有约束力,是法院和其他执法机关必须遵循的“依据”。从我国实证法律规范体系来看,无论是《中华人民共和国立法法》( 以下简称《立法法》) 还是《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》) ,都没有关于行政规则法律地位的只言片语。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》) 第62条第2款也仅规定“人民法院审理行政案件可以在行政裁判文书中引用合法有效的其他规范性文件”,这并不能作为行政规则对人民法院具有拘束力的证明。同样地,最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第一部分的标题虽为“关于行政案件的审判依据”,但在申明有关规范性文件的法律地位时却明确指出:“行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源,对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。”如此模棱两可的规定进一步加剧了行政规则法源地位认识上的混乱,当下行政裁量基准法律性质理解上的分歧就是明证。正如有的学者所言:“把法律渊源看成对行政执法和法院判决有约束力的‘法律依据’,导致理论与现实的脱节。那些被奉为法律渊源的制定法条文,并非在任何情况下都有约束力;而那些没有被承认为法律渊源的材料,对行政执法和司法活动有着实际的影响力。在许多情况下,后者比有约束力但没有说服力的法律更有实效,甚至取代有约束力的法律而成为判案根据。如果想让法律渊源理论能够更好地解释现实,必须改弦易辙,放弃法律渊源效力上的决定性和种类上的固定性,采取一种更开放、更灵活的态度。”其实,在我国法理学界,周旺生教授已经秉持这种开放、灵活的立场对法的渊源进行了重述,打破了传统法渊源有关形式渊源和实质渊源分类的格局,而将法的渊源概括为资源、进路和动因等三项基本要素。“一般说,每一个法都是这三个要素的综合合力的产物,削减这三要素中的某个要素,或是在这三要素的结构中增加什么要素,都不符合法的渊源结构或种类的基本事实。”法渊源三要素的观点对重新理解行政法的渊源具有重要的启示意义。以作为一类典型行政规则的行政裁量基准为例,对其法源地位的分析就不能仅仅拘泥于外在形式上的判断,更应从行政裁量基准生成的动因、进路以及实质功能上加以考察。正如有的研究者所指出的那样:“在行政机关体系中,上级行政机关对下级行政机关的领导关系,通过内部的执法质量考评、执法监督检查、行政复议和信访等机制,通过系统内外的监督合作,足以使裁量基准‘令行禁止’、‘定名止纷’,具有甚至比法律还强的、还有效的拘束力与执行力。”

       为此,有关行政规则法源地位认识误区的消解就应当从跳出传统狭窄的法源论的窠臼开始。行政规则是行政活动与法律规范之间的桥梁。正如有学者指出的,“对行政规则的关注点更多在于它们如何去扮演政府行政管理的角色。至于行政规则是不是合适地被描述为‘法律上的’的追问,也往往没有行政规则在政府中扮演角色的评价重要。”行政法治并非一概排除行政规则的效力,对行政规则合法性必要的司法判断和审查与其法源地位之间也并非截然对立。《若干解释》有关“人民法院可以在裁判文书中引用合法有效的其他规范性文件”的规定,巧妙地回避了类似“依据”或“参照”的措辞,通过“引用”一词的运用暗含了对行政规则在行为规范和审判规范双重意义上效力的认同。事实上,法律规范和非法律规范本身的界限就相当模糊。一种非法律规范往往可以上升为法律规范,或者非法律规范本身也具有法律规范的效果。行政规则到底能不能作为法源的争论,也就是行政规则究竟能不能成为行政法律规范的争论对于行政规则作为一种事实上具有约束力的行为规范所产生的规制效力并没有实质上的影响。

       四、清除上级行政规则优越论之误导

       我国长期以来一直深受“官本位”意识的影响,官僚体制的长期影响使得下级行政机关往往唯上级行政机关马首是瞻。加之在现实生活中,上级行政机关掌控着人、财、物等诸多社会资源的分配,下级行政机关对上级行政机关的依赖愈发明显。行政规则的制定与实施,也深受“上级行政规则优越论”的误导。

       从中央政府层面而言,根据《行政复议法》第7条规定,国务院制定的行政规则,在法律效力上优于国务院以下的行政机关制定的行政规则,享有行政规则附带性审查豁免权。这是“上级行政规则优越论”在我国行政法上的最典型体现。我们不妨做一个假设,如果国务院制定的行政规则不能及时得到修改和废止,那么根据宪法第89条“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章”的规定,很可能会导致下级行政机关依照原本就错误的国务院制定的行政规则作出进一步细化的地方政府行政规则而导致错误的继续进行。

       从地方政府层面而言,行政裁量基准的形式渊源即为行政规则,受“上级行政规则优越论”的误导也极为深刻。《湖南省行政程序规定》在第91条第3款中规定: “上级行政机关已经制定裁量权基准的,下级行政机关原则上不再制定适用范围相同的裁量基准。”事实上,真正了解如何制定基准的是最基层的裁量权行使者,他们往往比上级行政机关更知道如何有效行使裁量权,真正科学的行政裁量基准其实就是一线行政执法经验的总结。又如,《关于全面开展规范行政处罚自由裁量权工作的通知》中规定:“省级各行政执法机关负责涉及本部门、本系统执行的法律、法规、规章规定的行政处罚自由裁量条款的基准细化工作,细化后的行政处罚裁量标准在全省行政区域内统一适用,国家部委已有细化规定的,从其规定,各市、县、自治县人民政府及其所属行政执法部门不再重新细化。”这种上级细化下级就不得再细化的规定,不仅仅是一种典型的“上级行政规则优越论”的强调,也是对基层行政执法权的一个极大的束缚。上级行政机关“居庙堂之高”,无法对基层行政执法经验的第一手信息作出细致精确的行政裁量基准。正如王天华博士所言:“上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准对具有作出具体行政行为权限的下级行政机关并无法律拘束力。……上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准归根结底不过是一种行政内部规定。”笔者认为,克服“上级行政规则优越论”的误导可以从以下两个方面进行努力。

       首先,从学理上讲,行政法规、规章之下的行政规则只具有事实上的拘束力而非法律上的拘束力,不具有因制定机关级别差别上的效力位阶之分。也就是说,无论是国务院制定的行政规则,还是县一级政府制定的行政规则,在行政法的学理上都是没有效力上的差别的。比较而言,县一级的政府制定的行政规则来源于一线执法经验,更贴近现实,具有现实可操作性,这是对“上级行政规则优越论”的现实击破。行政规则之间的冲突,不是通过类似于行政级别这样的政治方法来解决问题的,而是通过公众参与、风险评估、价值分析方法、成本效益分析方法等规则制定技术和评估方法来制定、修改或清理的。

       其次,正确区分行政规则与公共政策,理性界分法与行政之间的界线。追本溯源,“上级行政规则优越论”的根源性错误在于没有认清行政规则是行政机关在解释法律还是在制定政策。在我国“一元多层级”的行政规则制定体系下,上级行政机关制定的行政规则往往自诩为金科玉律,供下级机关作为公共政策而使用; 下级行政机关也会不自然地将上级行政机关制定的行政规则奉为“上级政策”而坚决予以遵守。“总的来说,行政官员和政客都不是从法律而是从政策中寻找他们的授权的。换句话说,他们是以政策为中心的。积极地看,行政官员视法律为一套挂衣钩,将政策挂在上面; 消极地看,法律也许是在政策能够得以贯彻实施之前要跨越的一连串栏架,法律在此意义上就是一种控制。如果法律与政策相冲突,行政官员会设法改变法律,而如果这样做不可能的话,有时候他就有可能不适当地将法律搁置一旁或者根本就不理睬法律。”因此,正确区分行政规则与公共政策,理性界分法与行政之间的明线,提高行政官员的自我约束能力与法学素养尤为重要。

       综上,我国对行政规则的研究应当破除这些认识误区,才能使行政规则的研究正本归源,向纵深方向发展。

    【作者简介】
    郑雅方,法学博士,对外经济贸易大学法学院讲师。
    【注释】
    Loughlin,Public Law and Political Theory,Clarendon Press( 1992) .
    王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第72页。
    国内有关行政规则的研究实际上是在两个面向上展开的:一是着眼于行政规则一般原理的研究,这方面的代表性作品包括叶必丰教授的“行政规范法律地位的制度论证”,载《中国法学》2003年第5期; 《行政规范研究》,郑雅方、周佑勇著,法律出版社2002年版;朱芒教授的“论行政规定的性质———从行政规范体系角度的定位”,载《中国法学》2003年第1期; 二是对行政裁量基准、技术标准等具体形态的行政规则的精细化研究,其中,技术标准方面的代表性作品包括宋华琳博士的“论行政规则对司法的规范效应———以技术标准为中心的初步观察”,载《中国法学》2006年第6期、“论技术标准的法律性质———从行政法规范体系角度的定位”,载《行政法学研究》2008年第3期。行政裁量基准方面的作品则更多,王锡锌、余凌云、周佑勇、章志远、王天华等数位新锐行政法学者在这一领域均有多项重要作品问世。
    霍贝尔:《原始人的法》(修订译本) ,严存生等译,法律出版社2006年版,第72页。
    叶必丰:“行政规范法律地位的制度论证”,载《中国法学》2003年第5期
    朱芒教授通过行政规定分为法律规范和非法律规范区分,将法规命令划入法律规范和行政规则划入非法律规范。我们这里所说的作为行政裁量基准的行政规则是指非法源意义上的行政规定。参见朱芒:“论行政规定的性质———从行政规范体系角度的定位”,载《中国法学》2003年第1期。
    刘松山:《行政规范性文件之责任》,中国民主法制出版社2007年版。
    红头文件在我国根据制定机关的不同,主要分为立法机关红头文件、司法机关红头文件、检察机关红头文件、行政机关红头文件以及各级党组织红头文件。本文仅仅对行政机关红头文件做探讨,不包含其他。
    在立法中,《宪法》和《组织法》称“其他规范性文件”为“决定”、“命令”“行政措施”等。在司法中,“其他规范性文件”指的是法律、法规、规章之外的规范性文件,如最高人民法院在《关于执行< 中华人民共和国行政诉讼法> 若干问题的解释》第62条规定:“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”
    中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆1992年版,第416页。
    哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第592页。
    See Kenneth Culp Davis,Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry,University of Illinois Press,p.56( 1971) .
    哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第101页。
    盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第72页。
    哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第597 - 598页。
    黄学贤主编:《中国行政法学专题研究述评(2000 -2010)》,苏州大学出版社2010年版,第170页。
    王天华:“裁量基准基本理论刍议”,载《浙江学刊》2006年第6期。
    有关该案的具体情况,参见陈娟:“云南省公安厅红头文件引争议”,载《人民日报》2008年4月2日第15版。
    “湖南30多人加油站等危险场所吸烟被拘留”,http: / /news. rednet. cn /c /2009 /09 /01/1817459. htm.; “重庆男子在商场吸烟被拘5天消防总队回应”,http: / /www.law -star.com/cacnew/200908 /285043907.htm. 最后访问日期: 2012-01-15。
    哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第599 - 600页。
    盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第73 - 78页。
    5U. S. C. § 551( 1988) .
    代表性研究可参见陈春生:《行政法之学理与体系(二) 》,元照出版有限公司2007年版,第131页; 翁岳生编: 《行政法》(上册) ,中国法制出版社2002年版,第132页以下。
    郑雅方:“行政裁量基准法律属性研究———一个类型化视角的分析”,载《苏州大学学报》2012年第2期。
    哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第592页。
    张尚鷟:《行政法教程》,中央广播电视大学出版社1988年版,第39 - 40页。
    皮协纯主编:《中国行政法教程》,中国政法大学出版社1988年版,第12页。
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