量刑基准研究
2013/1/21 9:02:53 点击率[309] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《河北法学》2012年第8期
    【写作时间】2012年
    【中文摘要】我国刑法理论上,围绕量刑基准的研究尚处起步阶段并从一开始就存在不少争议。从量刑基准的概念内涵、存在必要性以及确定方法都未有较为统一的理解,成为制约量刑理论发展的桎梏。当前应及时对量刑基准理论争议进行体系化深入研究,以期促进量刑基准理论最终形成。
    【中文关键字】量刑基准;构成性基本事实;抽象个罪;去量纲化
    【全文】

      一、量刑基准的概念清理

      狭义量刑基准从本质上讲是科学量刑活动的切入点或平台,是法官量刑轻重的参照物。从规范学角度来讲,参照物参照作用的发挥是有一定范围并需要存在条件的。首先,作为被测量的对象应当同参照系具有相同的决定性,也可称为同质性,即是说决定参照物和参照对象的因素是相同的,只有如此两者才能有真正意义上的可比性,就是可参照性。其次,参照系作用必须在其质的规定性范围空间发挥作用。即是说,超出了范围参照系将随着决定因素的增减发生质变,同被参照对象不再具有统一性,从而失去参考价值。从这个意义上来讲,量刑基准不应单只是个量的概念,而是定性和定量相结合的概念{1}。这里就涉及到另一个问题,什么是量刑基准的质的规定性,即量刑基准是由什么决定的?对之,主要存在以下几种观点:1.社会危害性程度说。该说主张,“不具有法律规定的从重处罚或从轻处罚情节的一般既遂状态下,犯罪行为的社会危害性程度所对应的刑罚量,是从重处罚情节和从轻处罚情节得以正确掌握的基础。这个基础就是我们所说的量刑基准点。”{2}2.中性情节说。认为,量刑基准是“对没有从轻或从重情节,而只具有中性情节的案件所估定的刑罚,它表现为一条线。”{3}3.犯罪构成基本事实说。认为量刑基准是“对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪,在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应当判处的刑罚量。”{4}

      上述观点,第1种观点与我国关于量刑根据的通说是吻合的,因此存在致命的缺陷。例如强奸妇女未遂和强奸致人死亡在量刑上存在巨大差别,但两者评判标准都是社会危害性,以其作为量刑基准质的规定性难以显现二者在刑罚上的差异。第2种观点所提到的“中性情节”语焉不详,在两个方面概念不周延。若确定量刑基准之时完全不考虑量刑情节,则“中性情节”不应是情节只能是案件事实;若考虑中性情节的决定意义,则“中性”范围又无从确定。第3种观点在内容的特定性上显然强于前述诸说,无论是抽象个罪还是具体个罪,排除了各种量刑情节之后的客观事实从根本上讲应当是对罪质的直接反映,这实际上也即是量刑基准质的规定性。换句话说只有量刑基准和基本罪质存在质的统一性,罪与刑之间均衡关系才得以建构,而这个连接点--社会危害性的概念是不能完成的,决定罪质的只能是犯罪构成,因此犯罪构成中的基本事实才是量刑基准的决定根据,因此,笔者认为,第3种学说似更为精确妥当。

      (一)量刑基准与刑法规定的量刑幅度的关系是什么

      学界主要存在两种观点,部分学者认为量刑基准应针对已确定适用某一具体法定刑幅度的犯罪。“对已确定适用某一具体量刑幅度的犯罪,在不考虑任何从重、从轻情节时仅依其构成事实所应判处的刑罚量。这里的量刑幅度不仅包括相对确定的法定刑幅度,而且还包括在量刑中因适用加重或减轻处罚情节,在法定刑基础上向上限或下限扩展的量刑幅度。”{5}大部分学者对于两者关系未直接说明,但从其对加重减轻事由的考量方法上来看,认为量刑基准对应的是个罪完整的法定刑幅度。

      如上所述,量刑基准既然也是一种定性基准,那就应当考虑各种不同构成类型对性质的影响。一罪有数个犯罪构成的观点早就被我国的通说认可,“根据国家法律规定,一个犯罪可以有几个犯罪构成”{6}。犯罪构成可分为基本构成、加重构成和减轻构成{7},他们分别享有各自的构成性事实,刑法也为其规定了不同的量刑幅度。不容置疑,各种犯罪构成状态有着质的统一性,但丝毫不能忽视不同状态间质的差异。从哲学角度看即是总体稳定性下的部分质变,唯物辩证法认为,在总的量变过程中,包含有许多部分质变,一般而言可以区分为两类,一类是表现为根本性质未变而比较次要的性质发生了变化,从而使事物呈现出阶段性,这是阶段性的部分质变,它是由事物内部根本矛盾和非根本矛盾发展的不平衡引起的,是自然界和人类社会的普遍现象。另一类是整体未变而个别部分发生了质变,即事物局部性质变,这是组成事物的各个部分矛盾发展的不平衡所引起的。作为量刑基准确定根据的构成性事实存在质的差异,相应的,量刑基准也应当有所区别。

      综上,我们可以得出以下结论:1.量刑基准的决定根据是与责任相联系的构成性基本事实,可分为基本构成事实、加重构成事实、减轻构成事实。2.量刑中应当优先考虑各种加重减轻事由从而确定相对的量刑幅度范围。3.量刑基准不唯一,基本构成的从重、从轻,与派生构成(加重、减轻)的从重、从轻应该参照不同的量刑基准。4.量刑基准只能在相对确定的法定刑空间范围内才能发挥作用。

      以上分析除了解决概念争议之外,确定量刑基准对加重减轻事由的考虑还有更为实质的原因:1.确定量刑基准的本意是为了量刑规范化,使法官能够在相对宽泛的法定刑幅度内寻找到切实可行的标准或依据,防止量刑畸重畸轻,从而实现量刑均衡。若不考虑加重减轻事由而区别处置,将使量刑出现较大的随意性。2.若不考虑性质上差别,排除加重减轻事由得出的量刑基准对于实际发生的事例则会“对减轻事由而言,该基准偏高,对加重事由而言,该基准又偏低,这势必会造成最终量刑结果畸重畸轻。”{5}这种忧虑不能说是不存在的。3.国外量刑基准的研究对于加重减轻事由实质上也是分开进行考量的。这其实是与国外刑法的立法模式有关,外国刑法分则对罪名一般采取分列详述的方式,我国的一个罪名在国外需要运用好几个罪名加以归置,而加重减轻事由正是这种分列式的重要依据,与之相适应的国外罪刑配置上几乎是一罪一刑,一个罪名对应一个法定刑幅度,因此实际上对于加重减轻事由的考虑优先于考察其他量刑因素,即在罪名的选择上(对比我国相当于相对确定的法定刑的选择)优先进行了。4.对加重减轻事由的优先考虑也符合司法实践中的逻辑思维过程,正如周光权教授所强调的司法实践中“法官的意识里或明或暗地还是要先对具体案件的被告人确定其所触犯的罪名(抽象个罪)中绝大多数犯罪大致应该被判处的基本刑……”{8}而基本刑的确定之前实际上把加重减轻事由考虑进去了,可以这么说,多年司法实践的积累在法官的意识里或明或暗地存在轻、中、重罪的区分已经相对应的基本刑。由于我国审判体制的级别管辖,可能判处无期徒刑、死刑的案件应由中级法院管辖,在审判之前对加重事由的考虑必然成了题中应有之意。

      (二)量刑基准是针对抽象个罪还是具体个罪

      两派观点各有一些支持者。抽象个罪论者认为,“量刑基准对身处司法活动中的法官而言,是想象性或观念性的东西,它是对符合抽象为一般既遂状态下的犯罪构成特征的行为应当判处的刑罚量而非实际所宣告的刑罚,在应然的东西尚未转化为实然之前决不能附加考虑其他具体案件事实情况。”{8}具体个罪论反诘,若“量刑基准是服务于具体量刑实践的,它作为由抽象法定刑向具体宣告刑的过渡或切入点,不能离开具体的个罪事实……如果只是针对一个抽象个罪所对应的法定刑幅度探讨可能具有的量刑基准,不要说在不同的量刑幅度内均会产生不同的基准,即便是同一幅度内,其任一点上,上至最高刑、下至最低刑,只要与犯罪行为本身的社会危害性程度相当,就都可能作为量刑基准。”{9}“试问,只排除各种法定和酌定情节的案件在司法实践中可能存在吗?……既然称之为量刑基准,又怎么会是想象性或是观念性的呢?观念性的基准只有没有真正基准的情形下,法官才依照经验在心目中产生想象性的参考标准。”{10}

      两派观点都有其合理之处,量刑基准作为司法实践量刑活动的参照系具有很强的实务性,但没有各种从重、从轻情节仅仅存在基本构成事实的个罪在实践中又不可能存在,那么以基本构成事实为依据的量刑基准其存在只能是一种概念抽象。那么这种抽象概念是否就没有实际意义呢?不然,正是这种从无数具体个罪的不同刑罚量中抽象析出的共性特征才使得我们对量刑的基准有了更直观的认识,量刑才能在规范意义上得以控制。当然这种理论的抽象概念的作用在实践中很难被认识,但是不被认识不代表其不存在。一些具体个罪论者出现的问题实际上就是存在论和认识论的关系问题。

      那么抽象个罪论是否就无懈可击呢?非也,两派产生争论的原因很大程度上取决于对于抽象个罪的理解上。按周光权教授的说法,“抽象个罪,是指某一个拥有自己名称的罪的集合,如杀人罪、盗窃罪、贪污罪等。具体个罪,是指某一个在社会生活中实际发生、需要由司法官员具体决定惩处的犯罪。”笔者在之前已经讨论过,量刑基准的确定根据应当是犯罪构成的基本事实,而且强调不同犯罪构成形态(加重构成、减轻构成)所对应的基本事实是有着质的不同的。这些基本事实实质上就是从无数具体个罪抽象形成的量刑基准的表征,那么抽象个罪就不应该是名称相同的罪名集合,而是拥有相同基本构成事实的罪名集合。如果是前者,过失杀人和故意杀人两种基本事实并不相同的行为却因同属杀人罪而具有相同的量刑基准,这是不可思议的事情。另外,从论者产生抽象个罪的论证过程来讲,抽象个罪也只能是后者的意义范围。“法定刑司法运用的基本逻辑是建构案件事实以确认罪名(定性分析)--寻找抽象个罪的刑种即刑度(第1次定量分析)……”这种寻找个罪刑度的努力,无论如何也应当是运用基本构成事实的过程。因此,抽象个罪用来指称某一个拥有相同基本构成事实的罪的集合似更合适。

      至于有些学者担忧的,在同一副度内,其任一点上,上至最高刑、下至最低刑,只要与犯罪行为本身的社会危害性程度相当,就都可能作为量刑基准的情况,也是不存在的。笔者认为,这种观点实质上还是没有从根本上理解量刑基准的根据问题。不同构成形态的基本事实将对应不同的相对确定法定刑幅度,而与基本事实所追求的基本量相一致的也只可能是法定刑幅度内的一个确定的点,既不可能上至最高刑,也不可能下至最低刑。

      (三)量刑基准是一个点、一条线还是一个幅度

      点理论和线理论实质上立场相同,都认为量刑基准既然是不考虑任何量刑情节的抽象个罪所对应的刑罚量,它只能是一个固定的值,而不能发生变动。这样才符合罪责刑相适应原则的要求。反之,相同的构成事实对应不同数值组成的幅度,则是同罪不等罚,是对刑法精神的悖逆。幅的理论主张,“量刑基准由于受事实和法律的不确定性影响,不可能是一个精确的数值或点,在很多情况下,它仍然可能是一个幅度(法定刑为绝对确定刑的除外),量刑基准的这种幅度与法定刑幅度颇为相似,只是量刑基准幅度的域的范围较为紧缩而已。”{11}

      上述观点实质是“点”和“幅”的争论,这多少和责任主义个罪责任归责上点幅争论相似。此问题的争论似乎大有尘埃落定之势。其争议的产生源于各自不同的出发点。单纯从抽象角度和真正的责任主义立场出发,同一个抽象个罪所针对的刑罚量就应该是一个固定的点,决不许出现偏离这个点的量刑。但是这个抽象的点在实践中被认识是非常困难的,对数据和资料大量的实践分析不可能完全排除各种主观因素的影响,高度盖然性的分析使两者之间的背离是完全正常的。在此意义上,实践中存在的只能是无限接近于应然之点这样一个相对紧缩的范围。与应然实然之分相对的点幅之争其实只是问题的两个侧面。但是不能由于行为事实本身的模糊性,人们对事实认识的局限性和差异性的存在,就忽视其存在,即存在论和认识论本身并不是一个意义上的。而且量刑基准从其自身性质上来讲就是一种纯粹的理论抽象,因此,对其概念内涵的界定必须还原其本来面貌,而不能优先考虑所谓事实和法律的不确定影响。这样才能实现从理论的高度来指导实践,所以应当提倡应然的点的概念,它是蕴含了量刑均衡的实质精神的立场。

      综上,狭义的量刑基准的概念应当表述为:对已确定适用某一确定量刑幅度的犯罪,在不考虑量刑情节的情况下仅依其构成性基本事实所应判处的刑罚量。

      二、量刑基准的确定方法

      (一)量刑基准确定方法的争议

      关于量刑基准的求证方法,有学者将其概括为“逻辑推演法”和“实证分析法”。前者被认为包括综合分析法与数额计算法两种,分别适用于社会危害性无法用数字体现的犯罪和可以用数额体现的危害程度的犯罪。后者则是针对某种犯罪,以大量的业已判决的案例为调查对象,以计量的方法查明平均化的刑罚量的量刑基准确定方法。论者认为,逻辑推演法的可行性在于:其一,根据立法精神或司法解释,通过对犯罪数额与法定刑种和刑度进行比较,建构罪与刑之间的对应关系,从而确定不同数额犯罪所对应的量刑基准在我国是有可操作性的;其二,虽然通过综合分析法来确定量刑基准会有一定的困难,但经过不断总结经验,仍然可以找到与某一抽象个罪相对应的稳定的刑罚量。但是,这种逻辑推演法本身存在缺陷,即:每个人都有一套逻辑系统,都有独特的推理起点和过程,故得出的结论可能各不相同,难以起到“标准”应有的作用。而且,我们已经对逻辑推演法运用较多,有强调过失的嫌疑。何况,寻找基准点的工作有赖于大规模的统计调查、广泛的社会配合与支持、大量的资源投入与人员配置,理论界不具备这种条件,因而仅靠理论界不会取得较大成果,即使取得较大成果,也难以推广。相反,以实证分析法寻找量刑基准,其得出的结论更具有可预测性和恒常性,其优点较为突出:简单易行,容易为司法实务部门所接受;结论具有唯一性。因此,论者强调实证分析法的重要性,认为应当效仿美量刑委员会设立专门机构,收集各种案例,对法定刑运用进行实证分析,从而确定具有约束力的量刑基准{8}。

      与方法论研究相比,目前我国学者对如何确定量刑基准的研究更多地集中于以什么具体方法确定量刑基准,这一问题是量刑基准研究的重心所在,也就称为研究者们纷争之地。仅就量刑基准的确定方法而言,国内学者的观点概括起来主要有六种:(1)中线论,中间线是从重从轻的分水岭。所谓从重处罚,是指在法定刑中间线以上判处适当的刑罚(或刑期);所谓从轻处罚,是指在法定刑“中间线”以下判处适当的刑罚(或刑期){12}。即把基准定在法定刑的中心,从重则在中线之上、从轻则在中线之下判处刑罚。(2)分格论,即在法定刑幅度内分出若干格,增加几个基准点,每一格对应一个程度的量刑情节。(3)形势论,即根据治安形势的好坏确定基准点,该基准点随治安形式浮动,治安状况恶化时基准上升,好转时则相应降低,其中,上升可升到法定幅度的上限,下降可降至法定最低刑。(4)主要因素论。该说认为,基准点的确定应该以对社会危害性大小起主要作用的因素为依据,并以调查统计的实例来论证。例如,论者通过对百名审判人员的问卷调查和数百份强奸罪判决书的分析研究,发现在一般的暴力强奸既遂的情况下,强奸罪社会危害的量是相对稳定的,它是一个5-6年有期徒刑的常数,这一常数就是强奸罪的基准点{13}。(5)重心论。该说认为,与其说是主要因素反映了社会危害性的大小,还不如说是每一整体犯罪的重心,通过建立法定刑和发案率的坐标系,对应于最高发案率的法定刑的值就是该罪的重心,也就是该罪的量刑基准。在此意义上,5至6年的有期徒刑可被理解为该时期强奸罪的最高发案率{14}。(6)危害行为论。该说以为,在实践中,存在大致的、可推演的将危害行为换算成一定刑量的方式,量刑基准的决定是围绕危害行为这一评价中心而进行的,危害行为是确定量刑基准点所考虑的最根本和最首要的因素。(7)犯罪细节论。该论者认为应当在假定不考虑犯罪人的具体的法定的量刑情节的基础上,需要考虑犯罪人所有的与犯罪有关的全部犯罪细节包括犯罪的酌定情节,确定应对犯罪人的量刑基准{15}。

      (二)合理确定方法的设想

      方法论是关于目标及其实现途径的理论。方法论也就是技术的一般思路,对方法论的关注说明对量刑基准的研究正在逐步深入。我们一直在强调量刑基准作为法定刑运用的平台,作为任何个罪量刑活动中必经的过程,是一个共性的存在。抽象个罪的刑罚量这一概念本身就是诸多具体个罪的共性析出,因此实质上不管我们是在用逻辑推演还是在实证分析,都是在找寻一种事物共同的属性。看不到这一点很难能科学得到具体方法。实际上我们很多时候就是在处理着共性与个性的辩证关系。人的认识过程是由个别到一般,又由一般到个别,它是共性与个性矛盾的展开,不理解这一原理,就不能正确认识事物。从这一角度来理解,逻辑推演和实证分析本身并没有什么不同,是一种殊途同归的方式。但是在求证社会科学问题方面这两种方法论本身是存在缺陷的。提出此论者本人也毫不否认逻辑推演存在人为因素影响过大,标准不稳定的弊端,从而认为实证分析法似乎更可行。论者认为实证分析的缺乏是影响量刑基准研究的重要方面,这一点我是赞成的。在日本,一方面学者们从事着根据司法实践机关及人员的司法行为所进行的统计学以及法社会学的研究,以每年正式发表的司法统计年表上标示的各种犯罪类型的宣告刑为素材,按主要罪名将各个裁判所的量刑分别加以分类整理和甄别,就可以明确在刑事司法实践中抽象个罪在既遂状态下一般地、大致地应当承受的刑罚量{16}。而在我国能够公布的司法数据是相当有限的,而且能对大多数判例做实证研究的机构也是不存在的,作为学者能拿到的第一手资料也特别困难。因此,至少我们能得出这样的结论:不公开量刑材料,收集各种案例,对法定刑运用进行实证分析是不可能实现的。另一方面,逻辑推演以经验事实为依据,这些依据却只能通过实证分析来获得。实证分析过程少不了数据的归纳、演绎。在量刑基准的寻找过程中,实证分析和逻辑演绎事实上是并行不悖、相互补充的,不应将两者对立起来。至少不能人为地割裂两者,认为理论的推演只能是“参谋和助手”。

      没有个案量刑资料,实证分析困难,那么是否我们公开所有的案例资料,问题就迎刃而解了呢?并不一定,实证分析法本身同样存在疑问。对于量刑基准的实证,至少受制于几个因素。首先,现行立法罪行配置是否达到均衡,配置是否合理;其次,诸多实证分析材料(具体个案判决)中,是否做到了公正的量刑;再次,统计方法和统计资料的可信度。因此若保证实证分析能得到准确的结论需要另一种重要的方法来辅助--量化分析法。刑法学背景下罪刑关系的研究,主要凭借定性分析的方法,但并不意味着作为研究对象的罪刑关系只有质的规定性而无量的规定性{17}。最早储怀植教授就提出了数量刑法学的概念,并认为用数学公式来表达刑法概念是可能的{18}。设想如果把影响刑罚量的量刑情节数量化,将量刑基准设作一个常数,那么通过诸多具体个案量化分析,量刑基准这一常数是清晰可见的。至于如何操作,这里需要涉及一些社会度量学原理的概念,诸如去量纲化、赋权等,将在下文一并予以解释。

      下面我们来综合地分析一下确定量刑基准的具体方法。前三种方法现在很少有学者支持,中线论把量刑基准生硬地与法定刑中心线联系在一起,抽象个罪的刑罚量为什么就是法定刑中线并没有给出让人满意的答案,理论根据不充分,做法过于机械,就对某些罪名起点过于轻,而对某些罪名起点又过于重,严重脱离实际。分格论和形式论完全撇开了罪质对刑量的决定意义,而以外部要素来评定量刑标准,既不稳定也人为割裂了罪刑关系,并不能为法定刑运用提供指导。后三种方法各有一些支持者,但实际上也不能准确找到抽象个罪对应的刑罚量。重心论把实践中出现的最高发案率的案件类型进行对比,总结出的平均宣告刑的值是该罪的重心,也就是该罪的量刑基准的做法,从根本上就不是以抽象个罪为目标的。实践中出现频率最大的案件应当是某个罪名现实中的常态,但是其刑罚量中并不能排除诸多量刑情节的影响,况且就是相同量刑情节在个案中的表现也是千差万别,这种以重心为目标发现的惯常处刑,只能对于拥有类似情节的案件具有指导意义。对于不存在类似量刑情节或是量刑情节情形有较大偏差的案件则不能以之为标准,这种理论找到的重心甚至不能称之为量刑基准,意义有限。主要因素论的倡导者对如何界定主要因素提出了固定式量刑基准、移动式量刑基准以及固定式与移动式相结合的量刑基准等诸多设想。这里试举一例,如盗窃罪等财产犯罪,假设盗窃数额巨大处3年以上10年以下有期徒刑,数额巨大的范围是5000元到3万元,那么被告人盗窃5000元,基准点就是3年,盗窃17500元,基准点就是6年半。因为5000元作为构成巨大的起点,剩余12500元对比其法定刑跨度对应的25000元相当于中间值,因此是6年半。其实,这样的作法根源不在于影响社会危害性的主要因素而在于对于诸多影响量刑因素赋值。这种作法是值得提倡的,但是对于没有相关数量关系的罪名如何确定基准,主要因素说理论可谓捉襟见肘,情节不能量化,而未抽象掉从宽从严情节成案不能作为主要分析素材,这就陷入了两难的境地。至于危害行为论只是主要因素说的一种转变而已,核心在于将危害行为转换成一定量的刑罚,但如何转换语焉不详。其实后两种观点已经触及问题的实质,就是要把影响刑罚量的因素转换成一种可以相互比较的事物,之后才能得出抽象意义上的刑罚量,这其实就是所谓的去量纲化。

      对于一个成案素材,最后的宣告刑是各种影响量刑因素综合“作用”的结果,如果我们把量刑基准这个常数设为x的话,最终的宣告刑量是在这个x上加上或者减去了一切量的结果。如果我们想从最终的结果来反向推论出x的值的话,就必须知道在量刑的过程中到底加上减去了什么东西,而这是最难的。因为不同的量刑情节性质是不同的,往往并不是像数额能相互比较的,因此对于某一罪,又聋又哑与犯罪预备到底在x上减去了多少量没法比较,因为这两个情节没有量化。那么它们能不能量化这是关键。在方法论上,对单位不同的各种事物集中在一起进行综合分析,完全可以利用去量纲化的方法加以解决。去量纲化的基本含义就是将单位各异因而不可比的各种事物放在一起,剥离掉事物间不可比的因素,抽离出共有的属性加以比对,使其获得可比性。去量纲化所依据的基本原理就是转换原理。所谓转换原理,实际上是根据事物之间的系统关联和逻辑联系,把某种测量对象转换到相关的事物上去,然后通过测量相关事物,间接地测量目标事物{19}。其实这就是一个映射的过程,当无法找到某个对象时,若能将其等价地对应到另一个新的对象,而且该新对象容易被度量出来,这就是一个共轭映射{19}。另外,在做测量之前,另一个重要的概念就是赋值。顾名思义赋值就是赋予比较对象不同的系数,以体现各自份量不同,从而做出换算,使比较对象成为可比数。去量纲化和赋值在刑法学里最典型的例证就是美国的《量刑指南》,诸多的量刑情节被转化成为犯罪级数和犯罪档次,因而不同的情节之间具有了可比性。比如有犯罪计划和开枪这两个情节对刑罚量的影响就是不同的,前者增加2级后者为5级。那么我们该如何把量刑情节赋值、去量纲化,从而最终通过实证分析找到量刑基准呢?

      在这里有一个思路,虽然笔者对赵廷光教授“中线说”不敢苟同,但是其对量刑情节的量化分析的思路是可取的。量刑情节终究是要影响刑量,那么刑量就是所有量刑情节的共同量纲。以减轻情节为例,减轻情节根据其在案件中的具体表现,通过同性质相同的其他情节进行比较,作出“表现最差的”、“表现较差的”、“表现一般的”、“表现较好的”和“表现最好的”一次五级选择评价,在有限制的减轻处罚范围内分别减轻1/5、2/5、3/5、4/5或者5/5(直到底线),便可以达到定性与定量的分析的目的。对于抢劫罪而言,减轻处罚空间是3年到10年,那么1/5就是17个月。设想所有的量刑情节被依次赋值,对于一个处以12年有期徒刑的抢劫罪来讲,12就可能是x+a+d+n-f……的结果(a、d、n、f……指量刑情节被赋予的值),因此通过成案结果推算量刑基准x才成为可能。但是量化求得的量刑基准是否是精确的?正是一些对量化分析持怀疑态度的人的一种合理担心。的确,社会现象量化比自然现象量化要粗糙得多,社会现象测量的结果往往会有较大的误差。但是事实上被量化的事物都具有两个量,一个是测量的量,一个是客观的量。测量的量随着测量技术和测量目的不同而不同,因而是个相对的量,主观的量。相比之下,客观的量是测量对象理论上,抽象的、无法最终实际测量得到的量{19}。尽管测量的量在不断地趋于精确,不断接近客观的量,但它永远不能与客观的量重合。因此,有学者强调要取略低于求证得出的数值作为量刑基准是一种科学的态度。一则我国法定刑结构并不全部能达到罪刑均衡,法定刑结构偏重。二则,司法实践重刑主义倾向下量刑结果偏重。至于下偏多少,需要相应的实证作出解答。

    【作者简介】
    沈亚平,浙江省杭州市余杭区人民检察院党组成员、副检察长,研究方向:刑法学、民法学;曹玉江,刑法学硕士,浙江省余杭临平地区人民检察院。
    【注释】
    这一点的确定必须借助于大量的实证研究的展开,以及科学的求证方法。可喜的是我国刑法学界对通过实证寻找量刑基准的尝试已经开始,并且越来越受到重视。
    实际上虽然困难,我国的学者也开始了对实证研究资料的收集工作。在一份题为《北京市朝阳区检察院1999年度公诉案件统计与分析》的调查报告中,分别对盗窃罪、故意伤害罪、抢劫罪、诈骗罪四种重要罪行和其他一些犯罪的刑期作了分析,如贪污罪人均刑期108个月、强奸罪87.6个月、贩卖毒品罪73.93个月,受贿罪72个月等。以盗窃罪为例,在该院一则年度公诉的案件中,盗窃数额较大的罪犯被判处有期徒刑的人均窃取额是4789.3元,刑期为13.3个月,被判处拘役的人均刑期为5.4个月;盗窃数额巨大的人均窃取额是30946元,人均刑期是54.9个月;盗窃数额特别巨大的人均窃取额是125059元,人均刑期为126个月。这些统计对量刑基准的实证化无疑极其可贵。
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