迈向一种政治哲学化的法律哲学
——从韦伯的得失和中国法学的时代使命说开去
2012/8/22 14:28:29 点击率[426] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】理论法学
    【出处】《华中法律评论》第1辑·第2卷(总第2卷)
    【写作时间】2008年
    【中文摘要】本文在分析韦伯强调学术之政治担当的得失基础上,通过评析晚近以来邓正来和强世功等中国论者的相关著述,结合当下中国“世界结构”和“社会转型”的历史性条件,初步建构了一种根据中国的政治哲学化的法律哲学。这种法律哲学除了主张采用“共时性视角”和“关系性视角”外,还明确主张一种“政治性视角”,强调法律哲学的伦理-政治担当和哲学关怀,力图从当下中国的历史性条件出发,使法律哲学与政治哲学、道德哲学一道共同“为中国人共享一种更有德性、更有品格和更令人满意的生活服务。”
    【中文关键字】学术的政治担当伦理-政治;世界结构;社会转型
    【全文】

      数月前,我与广西大学魏敦友教授在法律博客上就学术与政治和中国法律哲学的建构进行了一番讨论,使我获益良多。新创刊的《华中法律评论》杂志发来约稿函,让我就上次讨论开放出来的问题与魏教授展开进一步的“学术交锋”。但这却给我出了一个不小的难题。最重要的一个背景是我现在正追随导师邓正来先生进行“体制内闭关”;而在我的“闭关宣言”中,所戒绝的事项第三项即是“除邓先生安排的课业外,不写作任何‘应景而作’或‘应请而作’的论文”。但是,不曾想编辑同志“先斩后奏”,已经事先从邓先生那里获得“强烈建议我参与讨论”的指示,我也只有将其当作邓先生布置的“课业”来完成。

      尽管我接到的题目是对魏教授《意识形态、学术传统与当代中国法哲学的建构》一文“进行较为系统的学术性回应”,但我还是想主要从理论上进一步阐明我认为在我和魏教授的讨论中潜隐的一个更为根本的问题,亦即在当下中国,我们究竟需要怎样的法律哲学,以及究竟应当怎样进行法学研究。我这一选择的理据在于:第一,我在《切勿让“学术为本”流于一种意识形态》一文中已经足够详细地阐明了我和魏教授的学术分歧,无需再做注定是无休止且无学术价值的细枝末节回应。我在该文中表达的基本观点是:在研究当下中国的学术与政治关系时,仅仅表明一种“学术为本”的立场是远远不够的,我们必须还要把我们为什么仅仅只敢提出“学术为本”口号而不敢进一步追问是何种原因致使我们不能“学术为本”进一步问题化、学术化,这就涉及到我所谓的那个隐而不显的“政治意识形态结构”问题,而正是这种政治意识形态结构的存在使得我们在处理学术与政治的关系时出现了两种表面上完全对立的“政治正确”立场,产生了两个似乎不同的学者阵营。因此,真正的“学术为本”在处理学术与政治关系时必须对“政治意识形态结构”进行学术上的分析和批判;这种分析和批判不仅是学术自主的前提,也是建构中国法律哲学的一个历史性和时代性前提。第二,我与魏教授有关学术与政治关系之争的背后其实是不同法律哲学观的分歧,而本文则力图更为系统地阐述我所力主的那种法律哲学观。简单地说,正是由于我力主一种“根据中国的政治哲学化的法律哲学”,我才批判魏教授在以“人本法律观”为个案讨论学术与政治关系以及用诸如“道统”、“学统”、“政统”等大词一般性地建构其法律哲学立场之时对包括“政治意识形态结构”在内的结构丛所标识的“中国”这一思想根据的视而不见。也正是以这种法律哲学立场为前设,我才说:

      “无论是言不由衷地与官方政治意识形态‘共谋’(据我所知,当下中国没有几人是真正的信仰,而都是处于现实利益的考虑而言不由衷地接受),还是仅仅自得其乐(之所以称‘自得其乐’,是因为在我看来魏教授对‘政治意识形态结构’的‘不意识’就像邓正来先生批判的那种对‘世界结构’的‘不意识’一样:‘仿佛这个世界结构已经真的不存在什么支配与反支配的关系了,不存在宰制与反宰制了,一切都是平等的,一切都是游戏性的’。)地表明与官方政治意识形态结构‘决裂’立场并以此为据批判前述‘共谋者’,都是在回避一个更为根本的问题,即对政治意识形态结构的学术分析和批判。”

      最后但并非最不重要的是,这也是我践履自己“停止非学术、非理论的博文写作”之承诺的必然要求。

      在这篇文章中,我给自己设定的课题是:将我主张的那种法律哲学观系统化。为此,我将主要论述如下几个问题:从韦伯有关学术与政治的理论、实践得失入手导出学术与政治的恰当关系和包括法律哲学在内的社会科学的政治担当问题(一);接着,我将以邓正来的“理想图景论”和强世功的“施密特主义”为个案,分析晚近中国法学强调法律哲学之政治担当的得失(二);在文章的主体,我将主要立基于邓正来的相关著述,结合当下中国的时代性质初步建构一种我所谓的“根据中国的政治哲学化的法律哲学”(三);最后,我将以这种法律观为依凭简要回应魏敦友《意识形态、学术传统与当代中国法哲学的建构》一文(附论)。

      一、学术与政治:韦伯的得失

      在马克思去世12年后(1895年),有“资产阶级的马克思”之称的马克斯·韦伯在弗莱堡大学的就职演讲中以《民族国家与经济政策》为题,对当时盛行的、“以不断配置普遍幸福的菜谱为己任”的庸俗政治经济学进行了尖锐的批判。他从当时德国的地缘政治入手,明确提出了德国人的自由以及学术的政治担当问题。他发人深省地告诫道:

      “说到底,经济发展的过程同样是权力的斗争,因此经济政策必须为之服务的最终决定性利益乃是民族权力的利益。政治经济学乃是一门政治的科学。政治经济学是政治的仆人!这里所说的政治并不是那种某人或某阶级在某一时期碰巧执政的日常政治,而是整个民族长远的权力政治利益。”

      在他看来,一个民族国家之经济政策的终极价值标准乃是“国家理由”;就德国而言,经济政策的一切问题“最终的决定性因素端视它们是否有利于我们全民族的经济和政治的权力利益,以及是否有利于我们民族的担纲者——德国民族国家。”在此,韦伯事实上将学术背后的文化政治关怀摆在了桌面上;而这种关怀既构成了韦伯的问题意识,也为韦伯未来20多年学术研究奠定了基调。由于对学术之文化政治关怀的强调,韦伯政治社会学展现出浓郁的民族主义气息——尽管他所力主的民族主义是“不可替代”意义上的民族主义,而非“民族优越论”意义上的民族主义。韦伯式民族主义的现实载体主要是国家(政治)和学者(学术)。在他看来,国家是“民族文化的保护人”,而“民族”这个概念是认同“民族文化”之知识阶层的一个建构。因此,就像《新教伦理与资本主义精神》中“人人皆祭司、个个有召唤”的清教徒为荣耀上帝而获取财富一样,从事学术事业和政治事业也是一种召唤或志业(calling)。

      韦伯的这些思想集中体现于23年后他在德国一战战败时面对以激进左派为主体的大学生所做的两场更为著名的演讲:《学术作为一种志业》和《政治作为一种志业》。这两场演讲既是韦伯对时局的一种学术回应,也可看作是韦伯那种缺乏形而上学基础的百科全书式社会科学研究的一个认识论基础。我们的思想之旅就从这两篇演讲开始。

      众所周知,韦伯以世界除魅(disenchantment)或合理化导致的“意义丧失”和“诸神争斗”为背景,主张“价值中立”的社会科学研究方法。在他看来,后除魅社会的思想特征是漫无节制的“此岸性”或“非宗教性”(施特劳斯语),与之相伴而生的“价值诸神”争斗也带来了“价值秩序与生活秩序之间不可化约的、非人格化和客观对抗”(哈贝马斯语),进而导致“意义的丧失”。因此,在缺乏元意义保障的背景下,事实与价值的分离成为必然。立基于此,在《学术作为一种志业》的演讲中,他又进一步将知识与行动、学术与政治分开:“在大学的讲堂中,政治没有立足之地”;“先知与群众鼓动者,都不属于教师的讲台。”教师必须做到知性的诚实,要清楚“事实的确定、数学或逻辑上的关系的确定或文化理性之内在结构的确定,是一回事;回答有关文化的价值及其具体内容,以及人在文化共同体与政治团体中应如何为行动的问题,是另一回事。”

      但是,在韦伯那里,所谓“价值中立”其实是康德意义上的“规范性原则”(regulative principles),而非“构成性原则”(constitutive principles),亦即是规范学者行为的准则,而非学术本身所必须具备的准则。在这个意义上,韦伯在提倡“价值中立”时,事实上已经赋予了学术研究以某种应然品格,已经是“不中立”的了。在他那里,“价值中立”的这种特性主要表现在:其一,它有特定的适用范围,是学者以学者身份进行教学和学术研究时应当遵循的一种自律性原则;其二,学者以其他身份从事政治性活动时,不受此限。而且,韦伯一生都困于“价值中立”和“价值关涉”的张力之中,这不仅反映在他有关价值中立的论述中,也体现在其学术实践和政治实践中。韦伯向我们展现的其实是:科学家要像《新教伦理与资本主义精神》里的清教徒那样,在后除魅的世界对自己的生活进行伦理和实践意义上的理性化。也是在这个意义上,韦伯的两个分别从左、右两翼将(晚年)韦伯激进化的学生——卢卡奇和卡尔·施密特——都认为价值中立并非韦伯的真实主张,其真正主张的是“自由的、即主观的世界观”:在韦伯那里,“严格的科学性只是最终地巩固世界观中非理性主义的一条通道。”这突出体现在他在讲演中提到的学者与群众政治家或暂时性政治家的区分,以及他作为群众性政治家所提出的决断论模式上。

      在韦伯看来,学者依凭学术可以获得一种“自我清明”,从而有能力去澄清社会上某些“自我混乱”。但是,一旦学者以公共知识分子的身份行动时,他就进入政治领域;此时,他必须鲜明地表明自己的价值或政治立场。在《政治作为一种志业》的演讲中,他分别使用了暂时性政治家和群众政治家的说法。前者乃是相对于官僚和政治家的以政治为副业的人,是指学者作为政府咨询机构的成员等情形。而后者则主要是指政治评论者。除了学者身份之外,韦伯本人同时作为暂时性政治家和群众政治家积极参与到德国当时的几乎所有重大政治活动中,诸如凡尔赛和平会议成员、俄国社会主义革命引发的有关社会主义的前途,以及后文将要提到的他对德国政治体制的设想等等。

      作为暂时性政治家和群众政治家,韦伯处于对官僚制度带来的“自由丧失”的担忧,基于官僚与政治家、信念伦理与责任伦理的区分,主张以领袖民主的魅力型统治弥补自由主义形式主义的法理型统治的局限。在韦伯看来,官僚制度是社会合理化的必然结果;其技术性优点在于:“它倾向于建立一套非个人的制度,这些制度保证行政工作的一致性、可靠性和可预知性。”官僚制的这种优点使其适应了现代社会合理性、特别是形式合理性的需要。但是,现代官僚制度也带来了灾难性的后果,最大的后果是其非人格性和纪律性致使“自由丧失”。正是处于对官僚制的警惕,他试图通过“领袖民主”的制度设计纠正自由主义之形式主义民主制的局限。通过官僚和政治家、信念伦理和责任伦理的区分,他寄希望于充满激情、眼光和责任感、能够出色运用责任伦理的超凡魅力领袖(政治家)“把手放到历史舵轮的把柄上。”他为德国设计的民主体制则是后来倍受诟病的、被哈贝马斯称之为“领袖民主”的模式;在这种模式中,领袖魅力的权威成为官僚权威的对立面,也成为民众审美化喝彩的对象;用他本人的话讲,“在民主体制里,人民选取一个他们所信赖的领袖。然后,那被选出来的领袖说;‘现在闭上嘴,听我的’。”

      但是,在距离韦伯此次演讲约14年后,希特勒的上台最终使韦伯的这一与1919年魏玛宪法相契合的“领袖民主”模式倍受诟病。尽管如施特劳斯所言“一种观点,不能因为希特勒碰巧持有这种观点而被驳倒”,但韦伯对魅力型统治的过于乐观却也是不争的事实。韦伯对学术之文化政治担当的强调,使他将国家作为“民族文化的保护人”;他对官僚制之恶的担忧,又使他选择了“以恶治恶”(以领袖制之恶对抗官僚制之恶)的领袖民主观。从合法性的视角看,他将统治的合法性等同于统治的被接受性,而不是可接受性(用哈贝马斯的话讲,即“事实有效性”,而非“规范有效性”),完全放弃了对政治权力(领袖)本身的警惕和对合法性的规范性思考。最终,他所主张的“不可替代性”意义上的民族主义在实践中也就滑向了“民族优越论”意义上的狭隘民族主义。更有进者,被哈贝马斯称为“韦伯的‘正统学生’”(legitimate pupil of Weber's)和“自然之子”(a natural son)的卡尔·施密特聆听了韦伯的讲演,并将其合乎逻辑地发展为“决断论”的政治学说;这就使得韦伯式“领袖民主”与法西斯主义的关系更为复杂。也正是在这个意义上,哈贝马斯将韦伯关于学术与政治关系的观点归于“决断论”模式,并在与“技术统治论”模式的对比中,主张一种商谈论的“实用主义”模式。哈贝马斯指出:决断论使决断本身避开了公众讨论,它“把民主的政治意志的形成过程最终归结为对经过挑选被任命来进行统治的领袖人物的正常的喝彩过程。这种在其非理性的实体上没有受到触动的统治,可以采用这种方式得到合法化,但统治本身并不能得到合理化。”而且,“韦伯设想的‘凯撒领导式民主’,招致了魏玛以后的灾难性行动后果。”在哈氏提出的商谈论模式中,作为“价值中立”前设的“真理符合论”(correspondence theory of truth)为“真理共识论”(consensus theory of truth)所取代,程序主义的、经沟通和商谈达致的“交互主体性共识”(intersubjective consensus)则取代“客观性”(objectivity)填补了后除魅社会整全性意义体系的阙如,并成为学术研究真理性的判准。这种模式不仅超越了价值中立模式而为以解放为旨趣的批判理论开辟了通道,也经由程序主义理念的引入避免了包括决断论在内的各种理论模式对实质性价值的欲求。在这个意义上,我们可以把哈贝马斯的政治哲学和法律哲学理解为对韦伯政治社会学的一个启蒙理想式的回应,亦即“对这种方式的一个回应:在其中,韦伯的法律与政治解释扮演着某种破坏法律秩序作为对抗纳粹式权力攫取之潜在壁垒的角色。”

      从上述韦伯有关学术与政治关系的得失中,我们至少可以获得以下与本文有关的启示:

      第一,学术、特别是韦伯那里的社会科学与政治关系甚密,这种关联的一个突出表现即是:学术应当具有政治关怀;学术的这种关怀对异质的强势文化或强权政治支配下的国度而言更是如此,因为维护本族文化的“不可替代性”在很大程度上是被称为“民族的脊梁”之知识分子的道德义务。

      第二,学者和公共知识分子分属不同的角色,不应当低估公共知识分子的作用。按照哈贝马斯的说法,哲学家作为公共知识分子有着诸多优势:既能更好地诊断我们所处的时代,又能抵抗系统的不断扩张,捍卫生活世界,更能积极推动政治公共领域的形成和发展。

      第三,无论是作为学者,还是作为公共知识分子,我们必须固守学术本身的自主性;学术乃是康德意义上的“理性之公共运用”的典型方式,作为学者,我们不是任何人的代表(更况论当权者),我们是“作为整个共同体的、乃至作为世界公民社会的成员”在发言。

      第四,学术的政治担当,既不意味着将学术乃至其它价值领域(如道德、法律)都臣服于政治的决断论模式,也不意味着一种狭隘的民族主义。在当下民主主义和和平主义的意识形态语境下,我们只能在这些否定性选项之外,寻求学术之政治担当的可能性。

      二、法律哲学的政治担当:从强世功到邓正来

      1990年代以来、特别是随着“依法治国”成为治国方略带来的思想解放和政治意识形态障碍的消除,中国法律哲学似乎开始步入更为健康、更加自主的发展阶段,一个典型的标志即是我们开始思考诸如“面临西学强势如何因应、确立中国话语体系及研究范式、如何建立独创性理论”等问题。其间,不乏论者开始像韦伯那样思考法律哲学之政治担当的问题,诸如从“民族国家”到“文明国家”之转型、甚或“主体性中国”的问题等等,较为突出的代表是邓正来和强世功。我将他们视为追求一种宽泛意义上的“政治哲学化的法律哲学”,亦即强调法律哲学之政治担当的法律哲学立场。

      (一)强世功:“施密特式”的“立法者法理学”

      以《法律人的城邦》、特别是《迈向立法者的法理学》的发表为标志,强世功本人的法律哲学立场发生了较大的变化:从开始追求一种他所谓的自由主义倾向的“法律人的法理学”转向力主一种施密特式决断论倾向的“立法者的法理学”。我的兴趣点即在后者。

      施密特的决断论政治理论从在自由主义的霍布斯与绝对主义的霍布斯之间的张力出发,以“中立化和非政治化时代”为背景,最终找到一个以政治权力凌驾于法律之上、以全权国家取代法治国的政治方案。在他看来,现代性的展开使得自由主义大获全胜,但自由主义意识形态锻造了一个“中立化和非政治化的时代”,其最大的缺陷即是“非政治性”。因此,“为了去除自由主义制造的这层掩盖现实的烟幕,人们必须使政治露出本来面露,而且使之不容否认。”在哈贝马斯法律、道德、伦理-政治三者区分的意义上,我们可以说:决断论其实是霍布斯版本的实证主义和自由主义,其强调法律的伦理-政治化,亦即强调伦理-政治价值对法律、道德等价值领域的优先性,但也因之阉割了法律(法治)的普遍主义意涵,使得“法律被消解在政治之中”。这也是施密特招致广泛批评的关键所在。

      在《法律人的城邦》一书的后记中,强世功这样描述其思想历程:

      “从自由主义的权利观出发,很容易用权利来解构传统的权威国家体制,那么同样的逻辑也可以用来解构现代国家体制(比如批判法学),而法律人又试图帮助建立现代的国家体制,这难道不是自相矛盾吗?如果说法律人站在‘为个人权利而斗争’立场上,那么法律人也必须站在捍卫政治权威和国家权力的立场上,因为没有 强大的国家权力不可能实现个人的权利,个人自由必须用不自由的法律和权力来保证。一旦从‘反叛者’的角度进入到‘立法者’的角度,从幼稚的自由主义立场转变到成熟的自由主义立场,问题就变得更为复杂,因为国家是与民族和历史联系在一起的,而政治和权力涉及到了意志决断和价值追求,所有这些决不是个人权利所能思考的。正是在这个意义上,我们必须承认一个简单的常识:法律人不是建立生活在真空之中,而是生活在国家的政治生活之中,这就是《法律人的城邦》的意旨所在。”

      但强世功真正从他所谓的“幼稚的自由主义立场”转向“成熟的自由主义立场”是其在《迈向一种立法者的法理学》一文的理论建构。在该文中,他以法律移植与现代国家转型为背景,考察了最近20年来法理学思潮从马克思主义法理学到法律文化论和法律现代化论的内在发展逻辑,提出这些主流思潮坚持一种“没有国家的法律观”,它不仅是法律移植的政治意识形态的产物,而且是法律共同体的职业意识形态的产物(“法律人的法理学”)。在此基础上,他提出“立法者的法理学”,试图在更广阔的理论背景上,重新把国家与政治作为法理学思考的中心,从而在技术意义上整合“法律人的法理学”,思考中国在民族国家与文明国家的转型中面临的理论问题。简单地说,正如施密特主张“国家的概念以政治的概念为前提”一样,强世功主张:法律的概念以国家前提;“‘国家’不同于‘政府’,它不是法律建构起来的机器,而是先于法律而存在的具有文明伦理意含的政治共同体。”

      在我看来,强世功的上述主张有着显见的施密特主义倾向;这种倾向在他评论乌克兰“宪政危机”时更加显露无遗。在接受《21世纪经济报道》的采访中,他说:“施密特的理论实际上克服了自由主义的内在缺陷”。他大谈施密特的决断论和韦伯的责任伦理,认为施密特理论为正在建设宪政的中国提供了一个基于“政治意志和政治决断”的方案。

      不可否认,强世功的上述转变看到了世界结构之下中国法律问题的复杂性和中国法律哲学的政治担当(法律不再是书本中的法律或纸面规则,而是服务于文明国家之国家利益的一种治国艺术)。但是,其施密特主义的倾向不仅要承担决断论的全部学术甚或意识形态后果,而且也完全忽视了中国政治意识形态结构本身的特性。具体而言,这种基于国家利益的政治决断不仅会付出“法律工具主义”和威权主义、甚或极权主义的代价。而且,他也没看到:中国的宪政建设同广大发展中国家一样,其实质都是突破亨廷顿(Huntington)所谓的、与发展主义意识形态和威权主义或新权威主义体制相适应的政绩合法性“困局”的一种前所未有的实践尝试。其重要的背景即是要回应人们的民主化诉求,而不是相反,即加强威权体制。换言之,他没有看到:中国宪政建设的趋向正是从“全权政治”到“威权政治”再到“后威权的民主政治”过渡,其重要任务即是否弃1949-1978所形成的“反对现代性的现代性”(汪晖语),亦即国家主义的“计划经济新传统”。也正是在这个意义上,经济学者吴敬琏称:我们的改革正在过大关,即政治体制改革的“大关”。就此而言,我赞同吴冠军对他的批评意见:

      “在当代中国的思想论争中,对于那些前一刻还是以哈耶克式自由主义对抗极权主义‘奴役之路’、转眼便极力推扬在华夏大地早已铸成过无数血泪灾难的全权政治主张(在中国历史语境下听闻”在敌人与朋友之间,不存在自由的问题,只有暴力和征服“之论,血泪怎能不阵阵翻涌)的中国施米特主义者们,我只好无可奈何地拱拱手:拜托,请您们别来添乱好么!”

      总之,强世功那种施密特主义的政治哲学化法律哲学对我们而言是极不可欲的,因为它完全消解了政治哲学的道德哲学意蕴,用理查德·沃林批评施密特的话讲:它使得“用来揭示西方政治哲学何以诞生的一整套政治问题:公正问题、有道德的公民问题,以及更一般地,‘美好生活’的问题,都被抛弃了。”

      (二)邓正来:“理想图景论”

      如果说在强世功那里政治哲学化的法律哲学还只是一种信号的话,那么邓正来先生的《中国法学向何处去》则给我们展示了一种更为系统的“政治哲学化的法律哲学”。以“世界结构”和社会转型为大背景,他明确指出:

      “首先,我所讲的法律哲学或中国的法律哲学,所关注的并不只是发现或解读那些对中国社会、政治和经济发展起了或起着作用的有序的‘语法规则’,而更为重要的,毋宁是对那些‘语法规则’之于当下中国的可欲性或正当性进行追究。第二,这样的法律哲学,所关注的并不只是重新展现、感受和理解中国社会转型背景下法治的复杂性、艰巨性、特殊性以及与此相伴的长期性,而更为重要的,毋宁是反思既有的法治道路和探寻一条从当下的中国角度来看更为可欲和正当的道路或者一种更可欲和正当的社会秩序。第三,这样的法律哲学,所关注的并不只是把法律视作一种中立的技术或实践,而更为重要的,毋宁是努力把法律从中立技术的观念之中解放出来,并且努力阐明法律是一种政治工具,进而要求法律人就如何使用这种政治工具的问题进行选择、做出决断,使法律为中国人共享一种更有德性、更有品格和更令人满意的生活服务。第四,这样的法律哲学,所关注的并不只是用法律制度/法律所承诺的价值目标来评价这些法律制度/法律,不只是用法律制度/法律之实施的具体的社会效果来评价这些法律制度/法律,也不是用先在于或超然于法律制度/法律的终极性图景来评价这些法律制度/法律,而更为重要的,毋宁是根据我们对法律制度/法律的实施与中国在特定时空下整个社会秩序的性质或走向间关系的认知来评价这些法律制度/法律。第五,这样的法律哲学,所关注的并不只是捍卫或保障‘发展主义’意识形态下的各种物质性状态,而更为重要的,毋宁是探寻那些能够使中国人能够共享一种更有德性、更有品格和更令人满意的生活的理想图景。”

      很多人认为,邓正来对中国法学只有“批判”而没有“建构”。在我看来,在上述文字中,邓正来事实上已经为我们初步建构起了其法律哲学的基本立场,亦即我所谓的“政治哲学化的法律哲学”。但与强世功的施密特倾向不同,邓正来并没有为其政治哲学化的法律哲学实体化为某种理论——他更多地采取了一种否定性建构方式,亦即我们不应当如何。同强世功一样,邓正来也强调中国法律哲学在世界结构下的政治担当和政治决断,但与其不同的是,他不仅没有将这种政治担当止于政治决断,更强调这种担当或决断要具有根据中国的正当性和可欲性,即要“使法律为中国人共享一种更有德性、更有品格和更令人满意的生活服务。”在这个意义上,我们可以说:邓正来“政治哲学化的法律哲学”是一种“上得去”而又“下得来”的法律哲学,亦即他既在道德哲学或政治哲学层面探究法律秩序的正当性和可欲性,也将这种探究本身建基于“中国”这一思想根据和认识对象——换言之,它是一种“根据中国”的“政治哲学化的法律哲学”。

      尽管我对邓正来上述论断中的一些(如强调法律是政治的工具、对现代化范式的批判等)持保留态度,但总体上我基本赞同其法律哲学立场。下文中,我将立基于其论断,进一步阐发我所理解的那种“根据中国的政治哲学化的法律哲学”。

      三、迈向一种根据中国的政治哲学化的法律哲学

      到目前为止,我还没有对我使用的“政治哲学”进行界定。按照我的理解,政治哲学不同于狭义政治科学之处即在于它不是对任何现存政治体制的一种描述和论证,而是对有关政治安排可欲性和正当性的一种理论建构。换言之,政治哲学不是以政治行为、政治制度的实证研究为中心关切,亦即不以政治是如何为其中心关切,而是“为政治寻找理性”,找寻“政治的道德基础”,“给政治以伦理化解释”,关心应然化的政治安排问题。哈贝马斯认为,包括道德哲学、政治哲学和法律哲学等在内的实践哲学的基本问题即是“我应当做什么”或“从长远看或总体看,什么对我是好的”;其实质即是追问:基于何种理由,某种社会秩序或政治安排是好的。可见,政治哲学是对政治秩序正当性的一种评价性思考。这样,政治哲学与道德哲学就有了密切的联系,用西季威克的话说:“伦理学(道德哲学)的目的是决定个人应当做什么,而政治学(政治哲学)旨在决定一个国家或政治社会的政府应当做什么,以及它应当怎样延续下去。”

      经由上述界定,所谓“政治哲学化的法律哲学”就使得法律哲学与道德哲学和政治哲学有了密切的关联。“政治哲学化的法律哲学”不是要进一步鼓励学科之间的“画地为牢”,毋宁是要打破学科界限,将法律问题和法律哲学纳入到整个实践哲学体系之中考量;它也不是要介入到当下中国政治哲学界“或中或西”、“或古或今”、“或左或右”的无谓争论,而是要直面当下中国的结构性难题,理性探讨中国(法制)现代化的目的地及其性质问题(理想图景问题)。具体而言,不是要陷入“中西对立”的或“中”或“西”的国际政治意识形态之争中,而毋宁是要对全球化时代现代性的普遍主义内涵与中国的特殊主义欲求及其理由进行深入研究;不是要陷入“古今对立”的或“古”或“今”的国内文化意识形态之争中,而毋宁是要对现代化时期现代性、传统性及其在中国的特殊性进行细致分析;更不是要陷入“姓社姓资”的或“左”或“右”的国内政治意识形态之争中,而毋宁是要对“后革命时代”中国法制现代化的“理想图景”进行理性探讨。对法律哲学而言,这就要求我们:不是一味地“把西方迈入现代社会后所抽象概括出来的种种现代性因素倒果为因地视做中国推进现代化的前提性条件,”而毋宁是要回应特定时空之“中国”所产生的特定诉求,亦即法律要具有特定时空之文明所应当具有的伦理-政治担当和哲学关怀。

      除了前述韦伯的思想以外,促使我力主此种法律哲学观的知识激励还有庞德有关法律与特定时空之文明关系的论述。庞德借用科勒的文明观认为,法律与特定时空之文明相对,不存在可以适用于所有文明的普世性的法律制度和法律规则。法律是增进特定时空之文明的手段:每一个特定时空的文明都具有某些法律先决条件,法学家的任务就是要确定和系统阐释这些先决条件;“我们必须努力把特定时空的法律变成达致特定时空中的那个目标的一种工具,而且我们也应当通过系统阐释我们所知道的文明的法律先决条件来完成此项任务。”因此,对中国法律哲学的建构而言,法律是服务于特定时空中国之“理想图景”的一种手段。那么,怎样认识特定时空之中国亦即当下中国呢?

      (一)中国法律哲学之建构的历史性条件:“世界结构”与社会转型

      如同医生需要看到“病症”才能开出“药方”一样,理论建构只有建基于对特定时空之时代诊断的深刻和/或独特理解才能回应时代的要求。因此,我们必须把握当下中国的时代特征和时代性质。在我看来,邓正来对当下中国时代性质的总体把握是值得肯定的。他隐含地表明,当下中国的时代特征是:世界结构之下的社会转型,亦即我们处在“世界结构”和“城乡二元结构”、“贫富差距结构”和“政治意识形态结构”等“中国结构”的共同宰制之中。这“四重结构”既是其对当下中国时代病症的诊断,也是其据以对中国法学进行总体批判的前提性判准——他以此批判了中国法学“盲目全球化”、“富人化”、“都市化”和“学术政治化”的倾向。我们可以从以下几个方面简单勾画世界结构之下的转型中国:

      首先,当下中国是一个处于“世界结构”之中的国度。正如邓正来所言,伴随着20世纪末中国对世界的开放,尤其是在中国经由加入WTO等国际组织而今日世界体系以后,中国已经不再是一个地理意义上的孤立的中国,而是一个世界结构中的中国。而且,与此前“现代化思维方式”依赖于“共谋”而形成支配不同,“当下世界结构的这种支配乃是结构性的或强制性的,这种强制性所依凭的并不是赤裸裸的暴力,而是中国就遵守当下世界结构所提供的规则或制度安排所做的承诺,不论中国是否与之进行‘共谋’。总而言之,中国参与其间的这一世界结构,对中国的未来发展在很大初度上有着一种并非依赖‘共谋’而根据承诺的强制性支配。”

      其次,当下中国社会转型(现代化进程)带来了诸多结构性难题。除了原有的、但因社会转型而加剧的“城乡二元结构”、“政治意识形态结构”甚或我所谓的“特权文化结构”外,社会转型又带来了非常严重的贫富差距问题。具体言之,在社会转型中,原有的“行政主导型”的城乡二元结构已经转化为“市场主导型”的城乡二元结构:城市不再如改革前那样依赖于农村,而是伴随耐用消费品时代的到来形成城乡收入差距严重扩大、城市市场相对独立的特征,而这种二元结构化的城乡关系不再是由人为的制度造成的,而是由市场造成的。就政治意识形态结构而言,由于“计划经济新传统”(威权主义体制)的存在,政治意识形态几乎支配着社会生活的方方面面。单就学术场域而言,“由于社会科学场域始终处于权力场域的‘元’的支配下,所以它总是面对着其他场域通过学术制度这一中介对其作出的规定、监督和抵御。”此外,经过1990年代的激烈分化,贫富悬殊的社会结构已然形成并渐趋定型:

      “在社会生活领域,我们看到贫困阶层和广大民众对新富群体所抱持的广泛敌意;在政治生活领域,官僚集团无处不在的腐败激发起大众的强烈不满,由此滋生出底层对上层、民众对官僚的绝望心态和普遍愤怒;在经济生活领域内,民众的‘需求型’消费和新富阶层、官僚集团的‘欲望型’消费的对立,则再明白不过标识出他们虽然生活在同一个时空条件之下,却分属两个完全不同的世界。”

      总之,世界结构下的中国使我们同时处于“第一现代世界”与“第二现代世界”(邓正来语)。因此,从现代性的视角看,中国法之现代性的问题性和复杂性在于:我们既要扬弃古典传统,又要超越“计划经济新传统”;与此同时,我们还要对现代性本身的理性主义、特别是工具理性气质保有反思和批判态度,处理好现代性的自反性带来的第二现代性问题,即贝克和吉登斯意义上的全球化风险问题。从社会学的视角看,当下的中国是一个断裂的社会,其不同的部分完全处于不同的时代(前现代、现代和后现代),“他们之间也无法形成一个整体的社会。也就是说,整个社会是分裂的(不是在政治的意义上,而是在社会的意义上)。”因此,一如邓正来指出的那样,我们必须树立“共时性视角”和“关系性视角”,在中国与世界、部分与整体等的关系中,共时性地应对以上诸种结构性难题。这就要求我们必须经由关系性视角和共时性视角的建构去重新定义中国,同时建构主体性的中国,并据此建构中国自己的法律理想图景。

      但是,反观以权利本位论式为代表的那种自由主义倾向的主流法学,我们显然无力回应这一要求。这种论式不仅是在思想解放背景下将马克思主义的政治意识形态与自由主义权利话语人为杂糅的结果,事实上也是一种“把西方迈入现代社会后所抽象概括出来的种种现代性因素倒果为因地视做中国推进现代化的前提性条件”(邓正来语)并因之毫无中国关照的论说——我们完全可以将其论说运用于任何后发国家、特别是亚洲儒文化圈的法制现代化之中,作为认识对象和思想根据的中国则消弭在这些看似头头是道、实则大而化之的语言中。邓正来已经论证了以权利本位论等为代表的主流法学面对前述“四重结构”等结构性问题的无能为力,即“盲目全球化”、“都市化”、“富人化”和“学术政治化”倾向。在此,我想强调的是,就当下中国已然形成的“贫富差距结构”而言,建基于原子化个人之自由主义倾向的此种论式不仅无力解决这种贫富差距,反而可能会使之加剧。

      从理论上看,这种论式其实是以“消极自由观”和“法律自主性”这两个与自由主义传统相适应的命题为前设的。洛克所开创的自由主义传统从原子化个体的观念出发,经由社会契约思想的引入而将国家及其立法与公民的关系看作是手段和目的的关系,亦即国家及其立法都是维系分立化个体之自我持存的一种手段。在这种国家-公民关系的模式中,公民享有免于干涉的“消极自由”,而国家则类似于照顾植物的“园丁”(哈耶克语),与国家有着构成性关联的自主且自足的法律系统则是保障消极自由或个体自主的宣言书和“守夜人”。在我看来,主导当下中国法律实践的那种法律理念正是以自由主义倾向的“消极自由观”和“法律自主性”为主要价值取向的,这突出表现在下列现象中:力主原子化个体的“消极自由”并将其法律化。晚近以来的几个著名案件、特别是物权法立法中对物权形式平等的追求集中地体现了这一问题。不可一般性地否认,“消极自由观”和“法律自主性”本身是现代法律理念和法律制度的重要支撑。但是,它们也只是一种我们应当批判性袭取的理念,中国法律哲学首先应当追问和反思的是:其一般性的可欲性是否可以代替之于当下中国的可欲性?以当下中国的贫富差距结构为观照,我们必须看到建基于原子化个人之自由主义理论本身的限度,特别是与此相勾连的自由或权利及其实现的复杂性。佩迪特(Philip Pettit)在伯林式“消极自由”的无干涉与“积极自由”的自我控制的二元对立中划分出了介于两者之间的“无支配的自由”(freedom of non-domination),亦即“只要我们并未发现自己处于他人的支配之下,屈从于他们的意志并从而受到他们的欲望变化的影响,我们就是自由的。”“无支配的自由”不同于“无干涉的自由”之处在于“无干涉的支配”(比如,在不受到任何干涉的情形下的一个奴隶)和“无支配的干涉”(比如,由公正法律实施的无支配性的非专断干涉)都是可能存在的。用佩迪特的话说,“没有干涉也会出现支配,因为支配的条件只是某人拥有任意干涉你事务的能力,而不是事实上的干预。在无支配状态下也会出现干涉,因为干涉并不一定就是专断的干涉,它仅仅是一种强迫能力的实施。”在我看来,佩迪特关于“无支配自由”的论说是颇为犀利的,其价值不仅在于他贡献了相对于伯林自由观的“知识增量”,更在于其洞见到了现代政治社会(而非前政治社会)条件下自由及其实现的复杂性。举例来说,在当下中国,底层成员同上层成员几乎分享着同样的“无干涉自由”(诸如财产权、被选举权、劳动权和受教育权等等),但是这些权利对他们而言却不可同日而语。这反映了权利实现对财产、机会、权力等罗尔斯意义上的其它“社会基本益品”(social primary goods)的依赖性;换言之,这反映了支配者(上层成员)与被支配者(底层成员)在权利实现上的差异(对前者的权利实现而言,支配具有正价值;对后者的权利实现而言,支配却具有负价值)。以此为前提,以不合理的社会结构(贫富差距结构的存在)为观照,我们不妨用“干涉”、“支配”和“自由”三个词组组成的几个概念——“无干涉自由”、“无干涉支配”、“无支配干涉”和“(无)支配的自由”——对底层成员和上层成员作出对比性的分析。在这样的条件下,底层成员尽管与上层成员分享着同样的“无干涉自由”,但却额外地承受着“无干涉的支配”(即不合理社会结构的支配),亦即没有“无支配的自由”——或者说,不仅专断干涉不存在,而且本应矫正这种支配的正当干涉(即无支配的干涉)也不存在;而上层成员尽管与底层成员共享着同样的“无干涉自由”,但却额外地享受着“支配(他人)的自由”。由于支配对支配者(上层成员)与被支配者(底层成员)的权利实现有着不同的意义,加之本应矫正这种支配的正当干涉(即无支配的干涉)也不存在,这就使得权利实现在支配者(上层成员)与被支配者(底层成员)之间不仅不均衡,而且形成权利实现的“马太效应”:支配者(上层成员)实际享有的权利越来越多,被支配者(底层成员)实际享有的权利却越来越少。明白了这其中的道理,我们也就不难理解为什么当下中国的贫富差距呈日趋扩大的趋势。可见,对存在着不合理社会结构的当下中国而言,我们不仅不能任由“无干涉自由”观念横行,我们更要呼唤一种“无支配的干涉”,进而使所有人共享“无支配的自由”。在经过不公正的“资本原始积累”式的过程而形成“贫富差距结构”以后,如果缺乏社会正义关照而以立法的专断方式、以建基于原子化个体的权利本位和自主而又自足的形式法治等为高尚理由“冻结”并固化社会结构既有保护既得利益阶层之嫌,也严重限制了社会成员、特别是底层成员的“上向社会流动”,并因此剥夺了其罗尔斯意义上的“人的一种基本善”。这正是自由主义倾向的、倒果为因地尾随西方而力主形式法治、法律自主和消极自由的主流法学所忽视的。在上述意义上讲,主流法学论式不仅具有形式主义或实证主义气质,而且也具有保守主义、甚或犬儒主义品格。晚近物权法的制颁所引发的广泛争论实质上正充分体现了这一点。

      我们的出路在哪里呢?这正是本文要回答的问题,即迈向一种根据中国的政治哲学化的法律哲学。

      (二)政治哲学化的法律哲学论纲

      我们可以从如下两个方面来阐述我所谓的“政治哲学化的法律哲学”:

      1.法律哲学的“伦理-政治”担当

      我是在哈贝马斯的意义上使用“伦理-政治”,亦即“伦理-政治问题是从这样一些成员的视角提出的:在面对重要的生活论争(issues),他们想要澄清他们共同的生活形式为何,以及他们基于何种理想来构划他们的共同生活。”因此,如果我们将中国作为一个文化共同体或伦理共同体的话,“法律哲学的伦理-政治担当”就关涉到“我们的本真性理想、文化身份以及政治认同等基本问题的‘什么是中国人’”的问题(类似于韦伯那一代德国学者当年提出的“什么是德国”以及“如何做德国人”的问题)。具体而言,法律哲学的这种“伦理-政治担当”包括两个向度:就国际向度而言,我们必须首先在“元伦理”层面恢复价值或“理想图景”的可争辩性,必须看到:“各种价值只有在具体的道德与政治情境中才能得以确认,而且这种情境对于它们的有效性来说是决定性的”;对我们来说,“‘中国’必须由中国人们自己来定义,而不能只由某些人——比如说中国的‘都市人’——来定义,也绝不能由西方人来定义。”也就是说,在世界结构之下,法律哲学必须应合中国这一政治共同体基于共同的历史和文化记忆而形成的那些共同价值观念、文明样式,以及建基于此的国家利益——亦即邓正来意义上的理想图景关照下的“主体性中国”。就国内向度而言,法律哲学绝不能仅仅建基于自由主义所预设的、事实上仅仅回应城市社会(或陌生人社会)需要或者实质上主要有利于上层社会成员的原子化个人,毋宁说也要顾及共和主义(社群主义)所支持的诸社群(communities)的特殊利益需求。对当下中国而言,主要是因社会转型和国家建设(state-building)而分化的农民等弱势群体的利益需求(比如社会正义问题),以及在关系紧密的乡土社会所特有的社群主义文化需求,等等。

      把法律哲学的伦理-政治担当开放出来意味着:我们在看待法律问题时必须树立一种“政治性的视角”。这里的“政治”不是当权者眼中的政治权谋,而毋宁是一种文化政治、一种共同体政治、一种关涉中国人美好生活图景的伦理政治。借用韦伯的话讲,“这里所说的政治并不是那种某人或某阶级在某一时期碰巧执政的日常政治,而是整个民族长远的权力政治利益。” 以一种根据中国的政治性视角来思考法律哲学,“可以为我们描绘出一幅完美的、令人向往的图景,一个得体的国家和一个得体的公民社会有理由期望这样一幅图景。”

      2.法律哲学的“哲学”关怀

      黑格尔把哲学比喻为希腊神话中密涅瓦肩上从黄昏开始起飞的猫头鹰,旨在说明哲学是一种“反思的”活动和沉思的理性。“哲学的认识方式只是一种反思,——意指跟随在事实后面的反复思考”;“反思以思想的本身为内容,力求思想自觉其为思想”。如果把“思想”比喻为鸟儿在艳阳当空的蓝天下翱翔,“反思”当然只能是在薄暮降临时才悄然起飞的“猫头鹰”了。哈贝马斯进一步指出,在后黑格尔时代,哲学已经成为一种批判,其使命就在于社会启蒙(外在启蒙)和自我启蒙(内在启蒙):“批判取向的科学与哲学分享了解放的认知旨趣”,而解放意味着要把“主体从依附于对象化的力量中解放出来。”如果这样来理解哲学,法律哲学的“哲学”关怀意味着:法律哲学必须“跟随在事实后面的反复思考”,要对当下中国所特有的诸种解主体性之结构进行理论分析和批判,并立基于此反思法律哲学之建构的价值取向。因此,中国法律哲学之建构不能静态化、平面化地套用任何既存理论,而毋宁是要借用中西理论资源、采用共时性视角和关系性视角建构一种回应中国特有之“四重结构”的法律哲学。

      就当下中国法律哲学的价值取向而言,窃以为,这种政治哲学化的法律哲学应当在自由主义理念与社群主义、共和主义理念之间找到恰当的平衡。具体而言:

      第一,这种政治哲学化的法律哲学不是无视全权主义历史和威权主义现实而片面强调法律的伦理-政治担当、进而使法律臣服于伦理-政治,毋宁是将法律考量与道德考量和伦理-政治考量结合起来,使法律哲学和政治哲学共同“为中国人共享一种更有德性、更有品格和更令人满意的生活服务”(邓正来语)。用哈贝马斯的话讲,“权利系统对不平等的社会条件和文化差异都不能置若罔闻,”“权利实现的过程确实嵌入到要求作为政治重要组成部分之商谈的语境之中——人们要对被认可为具有本真性的(authentic)共享善观念和可欲生活形式进行讨论……由于伦理-政治决定是政治不可或缺的组成部分,由于其法律规章(regulation)表达的是整个民族之公民的集体认同(collective identity),它们能够激发受歧视的少数反对麻木不仁的(insensitive)多数文化的文化斗争。引发这种斗争的不是法律秩序的伦理中立性,而毋宁是这一事实:每一个法律共同体和每一个实现基本权利的民主过程都渗透着伦理的印记。”

      第二,这种政治哲学化的法律哲学也不是片面强调事实上服务于陌生人社会、实质上主要有利于上层社会的个人主义或个人自主,而毋宁是要在个人主义与集体主义之间、个人自主与公共自主之间作出恰当的平衡和适当的抉择,当下尤为重要的是,要回应特定群体(如农民等弱势群体)的利益需求。也就是说,我们既不能一味倒向自由主义的原子主义,也不能一味滑向共和主义、社群主义的集体主义。“说它是反集体主义的,是因为它拒绝将个人视为各种社会力量的玩偶,他们不是历史偶然性游戏中的数字,也不是历史命运之旅中的过河卒子;说它是反原子主义的,是因为它坚持认为:离群索居的个人这一观念在根本上是虚幻的:人们相互依赖,并且正是由于人具有思考的能力,所以这种依赖并不限于因果方式;他们在本质上是社会生物。”

      第三,这种政治哲学化的法律哲学也不是片面强调个体行为正义,而毋宁是要在个体行为正义与社会正义之间作出恰当的平衡和适当的抉择,当下尤为重要的是,务必要回应社会正义的合理要求。换言之,这种政治哲学化的法律哲学不是片面强调“无干涉的自由”,而毋宁是要看到自由及其实现对其它“社会基本益品”的依赖,看到“无干涉”与“无支配”的区别、特别是看到公正的法律系统所实施的“无支配的干涉”对于实现“无支配的自由”的重要意义。

      第四,这种政治哲学化的法律哲学也不是片面强调形式正义,而毋宁是要在形式正义与实质正义之间作出恰当的平衡和适当的抉择。换言之,这种政治哲学化的法律哲学不是建基于形式合理性或工具合理性,而毋宁是在形式合理性或工具合理性与实质合理性或价值合理性之间作出恰当的平衡和适当的抉择。

      以此为前提,这就要求我们:必须打破学科局限,将社会理论(社会学)、道德哲学、政治哲学和法律哲学等学科结合起来,对“四重结构”(世界结构、城乡二元结构、贫富差距结构和政治意识形态结构)等历史性条件进行综合分析和批判,并立基于此重塑中国法律秩序的价值取向和具体的制度安排。

      100多年前,卡尔·马克思在《黑格尔法哲学批判导言》中曾一针见血地指出了当时德国的情形:

      “德国只是用抽象的思维活动伴随了现代各国的发展,而没有积极参加这种发展的实际斗争,那也就是说它只分担了这一发展的痛苦,而没有分享这一发展的欢乐和局部的满足。……德国会在还没有处于欧洲解放的境地以前就处于欧洲瓦解的境地。”

      对照百年来尾随西方而被置入“世界结构”中的当下中国,这种“伴随了现代各国的发展,而没有积极参加这种发展的实际斗争”、“分担了这一发展的痛苦,而没有分享这一发展的欢乐和局部的满足”之处境是何其相似!面对未发生质变的同一处境,马克斯·韦伯则告诫当时的德国经济学家:

      “转型时期的经济发展腐蚀着人的天然政治本能,如果经济科学也同样走向以腐蚀政治本能为己任,一味只知兜售一种软乎乎的幸福主义景观而全然不察把这种景观当作独立的‘社会政治’理想乃是十足的错觉,那么不管这种景观被描述得如何像人间天堂,都只能表明经济科学已多么不幸地误入歧途。”

      如果把上述的“经济科学”换为“法律哲学”,并以此来告诫中国法学论者们,其中的意蕴同样是振聋发聩而又意味深长。

      附论:简评《意识形态、学术传统与当代中国法哲学的建构》

      总体而言,我赞同魏教授对学统的强调,但是不赞同他将其“无现实关照地意识形态化”。申言之,就他目前所展现的“三统论”法律哲学立场来看,我基本赞同他有关道统、学统和政统的论说,但不赞同他对它们之间相互关系的论说,尤其不赞同他对当下中国诸结构性难题的忽视,仅仅打着“学统”(既然魏教授不喜欢“学术为本”,我就使用他所谓的“学统”)旗号而挥舞大棒“品评大方之家”——正因此,我才说这是另一种“意识形态”,即是经由“学术自主”旗号主导的一套意义体系所维持的、所谓“真学者”之于“伪学者”的一种“统治关系”或“权力关系”,亦即一种与经由官方“政治正确”所主导的一套意义体系所维持的“政治”之于“学术”的“统治关系”或“权力关系”表面上(之所以强调“表面上”,是因为这种“意识形态”的产生恰恰也同样是官方政治意识形态宰制的一个表征)形成鲜明对比的另一套“政治正确”。在此,我们可以从魏敦友对待贺卫方和“人本法律观”的态度中简要予以分析。

      尽管魏教授提出了“新三统”并强调了“道统”,但在我看来,就三者关系、至少就“政统”和“学统”的关系而言,其主导显然是“学统”(魏教授所谓“道统”还失之模糊,尚不足以构成一个有效的概念工具),这在他对贺卫方和“人本法律观”的批评中以及他对三者关系的论述中即可瞥见。强调学统本身没有太大问题,但问题是:这并不必然意味着单凭“学统”就足以调制成医治中国时代病症的灵丹妙药。

      正如“政统”、“政治体制改革”等口号在政治公共领域具有时代性的政治正确性和道德优先性一样(想想贺卫方等公共知识分子),或者说正如“以人为本”、“和谐社会”等口号在当下体制内具有当然的政治正确性一样(想想人本法律观),“学统”、“学术自主”等口号在学术场域具有前设性的政治正确性和道德优先性。在这个意义上,魏教授对贺卫方和人本法律观的批判只是用一种“政治正确”去对抗另一种“政治正确”,亦即用一种“意识形态”去对抗另一种“意识形态”。在我看来,尽管魏教授抢占了学术场域的政治正确制高点,但是他既没有看到当下中国学术与政治关系的复杂性、特别是潜隐于学术与政治关系背后的政治意识形态结构,更没看到与此种复杂性相伴而生的学术场域与政治公共领域之间应当具有的某种互动关系。正如前文所言,学术与政治、尤其是韦伯意义上的社会科学(而非人文科学)与政治关系甚密,就威权体制下的当下中国而言,尤为如此。这种关系表现在:一方面,“当代大陆的知识分子基本上已经被国家意识形态收编进社会结构的各个空间,他们的利益被直接与国家利益、单位利益捆绑在一起”(如人本法律观的情形);另一方面,改变学术依附政治的关系本身也依赖于学术与政治的双向努力(如贺卫方的情形)。就前者而言,我们当然可以在道德上指责部分学者缺乏自律,但是我们更应该探究学术依附政治的结构性问题和制度性因素;就后者而言,我们不仅需要栖守学统的学者,我们也需要如贺卫方那样的公共知识分子或者韦伯意义上的暂时性政治家、群众政治家的努力。正是在这个意义上,我不赞同魏教授在批判人本法律观时所表现出的“学院派知识分子”的那种无现实关照的“学术意识形态化”倾向,我也不欣赏魏教授对贺卫方所从事的正义工作的不屑——在我看来,贺卫方的工作不是严格意义上的学术工作,不应当拿纯粹学术标准来评价(魏教授显然混淆了前述学者与公共知识分子的区别,也未能正视公共知识分子的作用);但就政治意识形态结构的批判、甚或法律哲学之建构而言,其积极意义是值得肯定的——尽管我更赞同理性的理论分析和批判。

    【作者简介】
    孙国东(1979-)男,湖北随州人,吉林大学理论法学研究中心2006级博士研究生,武汉大学法学硕士。
    【注释】
    韦伯:《韦伯作品集I:学术与政治》,钱永祥等译,南宁:广西师范大学出版社2004年版,第65页。
    参见孙国东:《切勿让“学术为本”流于一种意识形态——就学术与政治和中国法律哲学的建构答魏敦友教授》,资料来源:http://sunguodong.fyfz.cn/blog/sunguodong/index.aspx?blogid=193919;更新时间:2007年4月18日15:11:00 ;访问时间:2007年9月10日。
    同上注。
    马克斯·韦伯:《民族国家与经济政策》,甘阳等译,北京:三联书店1997年版,第93页。
    同上注,第93页。
    参见麦克尔。H.莱斯诺夫:《二十世纪的政治哲学家》,冯克利译,北京:商务印书馆2002年版,第35-36页。
    至少有以下三个方面的原因支持我以韦伯的这两篇演讲为起点:首先,韦伯为我们提供了有关学术与政治关系之论说的经典范本,而这一范本不仅是理论上的,更是实践上的(韦伯本人的学术、政治实践)。其次,后文中我将展开论述的强世功和邓正来的法律思想以及我本人提出的所谓政治哲学化的法律哲学在很大程度上都受到了韦伯的启发。强世功式的“施密特主义”与韦伯、特别是晚年韦伯脱不了干系,而邓正来也在多个场合表示他所提出的“中国法学向何处去”的问题类似于当年韦伯那一代德国学者“怎样做一名德国人”的号召。最后,韦伯时代的德国是一个大国在腹背受敌的处境下(东有正在变革的俄国和波兰,西有已经崛起的英国和法国)谋求崛起的国度,其正处于民族国家形成(国家建设)以及从前现代到现代的社会转型之中,与当下中国的政治处境颇为相似。
    参见马克斯?韦伯:《社会科学方法论》,韩水法译,北京:中央编译出版社2002年,第146页。
    参见同前注1,第176-177页。
    参见刘小枫:《施密特论政治的正当性:从<政治的概念>到<政治的升学>》,载《施密特:政治的剩余价值》,上海:上海人民出版社2002年版,第33页。
    卢卡奇:《理性的毁灭》,王玖兴等译,南京:江苏教育出版社2004年版,第402页。
    参见同前注1,第206、225页。
    莱因哈特·本迪克斯:《马科斯·韦伯思想肖像》,刘北成等译,上海:上海世纪出版集团2007年版,第350页。
    同前注1,第61-62页。
    列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,北京:三联书店2003年版,第45页。
    哈贝马斯:《作为“意识形态”的技术与科学》,李黎、郭官义译,上海:学林出版社1999年版,第103页。
    哈贝马斯:《马克斯·韦伯与今日社会学》。转引自迪尔克·克斯勒:《马克斯·韦伯的生平、著述与影响》,郭锋译,北京:法律出版社2000年版,第270页。
    关于哈贝马斯对价值中立的批判和超越,可参见阮新邦:《批判注释与知识重建:哈伯玛斯视野下的社会研究》,北京:社会科学文献出版社1999年版,第25-37页和林竞君:《中立或参与——哈贝马斯视野下的M·韦伯科学价值观批判》,载《现代哲学》2001年第3期等等。
    David Dyzenhaus,“The Legitimact of Legality”,46(1)The University of Toronto Law Journal (1996)  ,pp.134-135.
    参见哈贝马斯:《再论理论与实践的关系》,李理译,载中国社会科学院哲学研究所编:《哈贝马斯在华讲演录》,北京:人民出版社2002年版,第149-150页。
    尽管前文没有专门提到韦伯关于学术自主性的论述,但这在他那里是不言而喻的(但在当下中国,这却是需要反复强调的)。这里仅举一例即可;在批判当时德国大学以政治取向决定年轻学者前途时,韦伯义正辞严地说道:“若将我们这种情形与意大利、法国、甚至目前俄国的情况相互比较,我不得不认为它是一个文明国家的耻辱!”(同前注1,第28页。)
    康德区分了理性的公共运用与私人运用,前者是指“任何人作为学者在全部听众面前所能做的那种运用” ,或者说是“作为整个共同体的、乃至作为世界公民社会的成员”的那种运用,这种意义上的理性使用是自由的,不受限制的。参见康德:“答复这个问题:什么是启蒙运动?‘”,何兆武译,载江怡主编:《理性与启蒙:后现代经典文献》,北京:东方出版社2004年版,第4页。
    舒国滢:《穿行在历史丛林中的中国法理学》,载《政法论坛》2005年第1期。
    施特劳斯:《<政治的概念>评注》,刘宗坤译,载刘小枫选编:《施密特与政治法学》,上海:上海三联书店2002年版,第3页。
    参见哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,北京:三联书店2003年版,第604页以下。
    强世功:《法律人的城邦》,上海:上海三联书店2003年版,第334页。
    卡尔·施密特:《政治的概念》,刘宗坤等译,上海:上海人民出版社2004年版,第99页。
    强世功:《迈向立法者的法理学——法律移植背景下对当代法理学的反思性考察》,载《中国社会科学》2005年第1期。
    参见《乌克兰转型中的宪政权威——北京大学法学院副教授强世功访谈》,载《21世纪经济报道》,2004年12月8日。
    参见孙国东:《社会学法理学的(可能)代价与限度——从社会整合看庞德<法理学>(第1卷)》,载《河北法学》2007年第9期。
    亨廷顿认为,发展中国家的政治合法性都是建基于威权主义或新权威主义的“政绩合法性”(即认为只要把经济搞上去,政权就会取得稳固的合法的基础)之上;威权政权的领袖们许诺要实现经济增长和发展。但是,“把合法性建立在政绩基础之上的努力产生了可以被称作政绩困局的东西”。一旦经济的发展到一定的阶段,人们便会产生民主化诉求,从而威胁到政治的合法性。面对政绩合法性的剥落,威权主义领袖们可以采取五种方式作出反应的。最典型的是,威权政权的领导人毅然决然、因势利导地主动结束威权统治,引入民主体制。参见塞缪尔?亨廷顿:《第三波——20世纪后期民主化浪潮》,刘军宁译,北京:三联书店1998年版,第59、64-66 页
    参见孙国东:《计划经济新传统与现代性——兼论中国法的现代性问题的四个共时性矛盾》,载《政法论坛》2007年第5期。
    吴冠军:《当规范遭遇到“例外”之后——从酷暑里的“第二性”到强世功的施米特主义》,资料来源:http://xschina.org/show.php?id=4667;更新时间:2005年8月25;访问时间:2007年9月10日。
    理查德·沃林:《文化批评的观念:法兰克福学派、存在主义和后结构主义》,张国清译,北京:商务印书馆2000年版,第156页。
    邓正来:《中国法学向何处去》,北京:商务印书馆2006年版,第5-6页。
    转引自杰弗里·托马斯:《政治哲学导论》,顾肃等译,北京:中国人民大学出版社2006年版,第37页。
    邓正来:《市民社会理论的研究》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第101页。
    参见庞德:《法律史解释》,邓正来译,北京:中国法制出版社2002年版,第212-220页。
    参见孙国东:《一个不可忽视的“斯芬克斯之谜”——邓正来先生前提性判准的文化缺位》,载《河北法学》2007年第10期。
    参见邓正来:《中国法律哲学当下基本使命的前提性分析——作为历史性条件的“世界结构”》,载《法学研究》2006年第5期。
    亦即由陌生人关系熟人化的社会关系再生产机制和从忍受不平等到享受不平等的社会结构再生产机制所保证的那种结构化的特权文化。(参见同前注39)由于特权文化结构较为复杂,本文暂不讨论这一问题。
    参见孙立平:《转型与断裂:改革开放以来中国社会结构的变迁》,北京:清华大学出版社2004年版,第114-115页。
    邓正来:《研究与反思:关于中国社会科学自主性的思考》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第14页。
    同前注42,第64页。
    同前注32。
    同前注42,第116页。
    本文所谓的“权利本位论”不是专指以张光博、张文显和郑成良等为代表而提出的权利本位论,而主要是指与他们的论说相勾连的、实际上主导中国法律实践的一种理论模式。由于中国社会科学学术传统的总体性缺乏,当下中国事实上尚未形成任何严格意义上的“权利理论”,甚至严肃的、深入的、可作为理论性学术分析对象的权利研究作品也付之阙如,有的只是常识性推介、对策性研究等等——我这么说,丝毫不意味着我否认此种研究本身的价值。但是,如果大家的经验认同的话,我们却可以说:我们的确存在着主导法律实践的某种主流法律学说,即我所谓的“自由主义倾向的主流法学”——这在晚近的孙志刚案、黄碟案、刘涌案以及物权法制颁中占主导地位的权利思维逻辑中即可瞥见。对中国权利话语之自由主义倾向的研究,可参见苏力:《也许正在发生》,北京:法律出版社2004年版,第128页以下。
    关于自由主义与“消极自由”的关系可参见哈贝马斯:《包容他者》,曹卫东译,上海:上海人民出版社2002年版,第280-281页和佩迪特:《共和主义——一种关于自由与政府的理论》,刘训练译,南京:江苏人民出版社2006年版,第一章;关于自由主义与法律自主性的关系,可参见昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,南京:译林出版社2002年版,第51页。
    查尔斯?拉莫尔:《自由主义的和共和主义的自由》,应奇译,载应奇、刘训练编:《共和的黄昏》,长春:吉林出版集团公司2007年版,第387页。
    佩迪特:《共和主义——一种关于自由与政府的理论》,刘训练译,南京:江苏人民出版社2006年版,第26页。
    从国家统计局公布的基尼系数看,我国总体居民基尼系数在1994年达到峰值0.389。而后有一定水平的下降(1996年是0.375,1997年是0.379,1998年是0.386),到1999年又回升到0.397。而社会学家的调查数据显示差距更大:1980年,中国大陆的基尼系数在0.3左右,到1988年城乡合计的基尼系数也只有0.382,但到了1994年的0.434以后逐年攀升,1998年为0.456,1999年0.457,2000年又增加到0.458,每年增加0.1个百分点。参见《我国居民收入差距不断扩大》,载《经济日报》2001年8月30日。
    何清涟指出:“反思我国改革的全部问题,就会发现我们的结果不公正,其实就源于起点的不公正与过程的不公正。” (何清涟:《对中国20年经济改革的批判性透视》,载《广州经济管理干部学院学报》1999年第1期。)郎咸平更是直言:“目前中国的社会,是处在一个以片面理解的经济发展观为唯一导向的、最原始的人吃人的初期资本主义阶段。” (郎咸平:《今天的中国还是社会主义国家吗?》,http://www.bloghome.cn/posts/21592;更新时间:2006年4月2 日11:41;访问时间:2007年9月10日。)
    罗尔斯正义论之“差别原则”要求随附于职位和工作的社会与经济不平等应当对所有人开放。因此,若稀缺资源不是公平开放的,那些被排除在外的人的不公平感就是对的,不仅是因为其得不到资源本身,更是因为其被剥夺了人的一种基本善。参见John Rowls,A Theory of Justice,Beijing:China Social Sciences Publishing House,1999,p. 84.
    J Habermas,Between Facts and Norms.Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy,trans Williiam Rehg, Cambrige: Polity Press,1996,p.160.
    同前注40。
    斯蒂芬·加德鲍姆:《法律、政治与社群的主张》,杨立峰译,载同前注49,第244页。
    同前注35,第8页。
    苏力的“本土资源论”很大程度上为我们展现了自由主义理念主导的国家建设在“前现代的”农村社群所遭遇的尴尬。他对“黄碟案”的分析也表明:在关系紧密的社群,自由主义和个人主义很难扎根,势必是社群主义占主导地位。参见苏力:《也许正在发生》,北京:法律出版社2004年版,第132页以下。
    同前注4,第93页。
    同前注50,第5页。
    黑格尔:《小逻辑》,贺麟译,北京:商务印书馆2003年版,第7、39页。
    Jügen Habermas,Knowledge and Human Intersets, trans Jeremy J.Shapiro, Boston: Beacon Press, 1971, pp.310 - 314
    Jügen Habermas,The Inclusion of the Other:Studies in Political Theory , Ciaran Cronin and Pable De Greiff , Cambridge: Polity Press, 1999, p.208.
    Ibid., p.218.
    同前注50,第1页。
    《马克思恩格斯选集》,北京:人民出版社1972年版,第10-11页。
    同前注4,第107页。
    唐小兵:《底层话语与大陆知识分子的内部分裂》,资料来源: http://www.chinese-thought.org/whyj/004280.htm,更新时间:2007年8月30 ;访问时间:2007年9月10日。孙立平等人的研究表明:1990年代初,中国的经济精英与政治精英开始结成初步的联盟关系;1990年代中期,部分知识分子也进入到了这个联盟关系。参见社会转型课题组:《中国社会结构转型的中近期趋势与潜在危机》,载《战略与管理》1998年第5期。

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