法律研究中的学与术
2012/3/9 10:18:02  点击率[426]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法理学
    【出处】法制网——法制日报
    【写作时间】2011年
    【中文关键字】法律研究
    【全文】

      “不学无术”在梁启超看来,它强调了学与术的区别。但在我看来,它还可以衍生出一个朴素的道理:不学则无术。没有深厚的法律之学,哪有可行的法律之术?确实应当强调“学以致用”,但是,“致用”的前提是“学”,倘若不学,既无术,亦无用。

                                            ——喻中

      距今刚好100周年的1911年,时值辛亥,梁启超写下了一篇题为“学与术”的短文,文中提到,“不学无术”源出于《汉书·霍光传》,本来是用来评价霍光的,但却可以视为“学”与“术”对举的肇始。梁启超认为,学与术是两个不同的东西,“学也者,观察事物而发明其真理者也;术也者,取所发明之真理而致诸用者也。例如以石投水则沉,投以木则浮,观察此事实,以证明水之有浮力,此物理学也;应用此真理以驾驶船舶,则航海术也。研究人体之组织,辨别各器官之机能,此生理学也;应用此真理以疗此疾病,则医疗术也。”梁启超还引用西方学者的话来表达自己的观点:“学者术之体,术者学之用,二者如辅车相依而不可离。学而不足以应用于术者,无益之学也;术而不以科学上之真理为基础者,欺世误人之术也。”

      梁启超对学与术的区分,尤其是他对两者关系的界定,对于我们的法律研究,很有参考价值,也很有针对性。因为,从指向上看,当前的法律研究大致可以分为两种类型:基础研究与应用研究,它们分别对应于法律之学与法律之术。基础研究着眼于法律的基础理论或基本原理,旨在深化“法律之学”;应用研究侧重于提出具体的法律对策,或解决法律实践中出现的具体问题,旨在开发“法律之术”。但是,据我的观察,无论是基础研究还是应用研究,无论是法律之学还是法律之术,都存在着与对方割裂的倾向。

      一方面,见之于当前的法学论著中的某些基础研究,离现实过于遥远,甚至看不到它们与实践之间的联结点。这种现象,在一些青年学者或青年学子的作品中表现得较为明显。他们往往被来自异域的某种新辞异说所吸引,但又不顾及这些新辞异说得以生长的政治背景、文化背景、实践背景。虽然他们花费了很大的功夫去解释这些新辞异说,但是,这样的基础研究实在不足以充当中国法治建设的“基础”;甚至在引介新知方面,也乏善可陈。因为他们引介的,并非有生命力的、系统的新知,而是西方文明躯体上的一片碎屑,顶多只有保存起来作为标本的意义——甚至,能否制作成为标本,我都很怀疑。因为,经过翻译或第二次转译(譬如,原文是德语,初次被译为英语,然后再由英语译为汉语)之后,原文试图传达的意义,特别是言外之意,恐怕已经丢失不少了。

      按照梁启超的说法,这种“不足以应用于术”的法律之学,可谓“无益之学”。当然,某种法律之学,能否应用于术,也是一个复杂的问题。今天用不上的,明天可能就用上了。我们不能因为一个婴儿暂时没有什么用处,就把婴儿扔掉,因为婴儿有可能成长为栋梁之材。但是,婴儿的重要性,首先在于他(她)是一个鲜活的、可以成长的生命;如果是一个死胎,就只能毫不犹豫地扔掉。关于法律的基础研究其实也应当这样:它必须是一个有生命的基础理论,它可以生长,它可以跟现实对话,就像两三岁的婴儿也有某种对话能力一样。从这个角度上说,评判某种法律之学是不是有益,既要立足于当下,也要立足于未来。归根到底,是要看它有无理论上的生命力,如果是有生命力的基础理论,即使今日不能用于实践,未来也会有补于实践。

      不过,相对于文史哲之学,法律之学与实践的关系可能还要更紧密一些。因为说到底,法律之学,即使是基础理论,讲的也是人的行为规范、人与人之间的交往规则、社会政治秩序的形成机理,诸如此类的问题,当然可以抽象地讲,当然应当讲出其中的规律性的原理。但是,即使是抽象的规律性的原理,也是要面对实践的。

      另一方面,相对于某些“法律之学”的“碎屑化”倾向,在针对“法律之术”的应用研究领域,存在的问题更值得注意。当前,由于国家鼓励对策性研究与应用性研究,一些学者已经把主要精力投向了法律和相关领域的“应有研究”。这种研究的基本套路是:针对实践中存在的某个具体问题,提供几条解决问题的具体办法和具体建议。譬如,食品安全有问题了,针对食品安全提供几点法律政策上的具体建议。这样的研究,就是梁启超所说的“术”。

      “术”很重要,譬如航海术、医疗术,包括修汽车、修电脑的技术,都很重要。但是,法律之术与航海之术还是有区别的。航海之术所针对的主要是自然要素,譬如,水、风、浪,等等,它们是客观的。但是,法律之术所针对的却是人自身的行为、政治社会秩序的安排等等,这是一个更复杂、变数更多、牵连更广的系统。一条可行的法律建议,既要考虑普遍的人性,又要考虑特殊的个性;如果尊重孟德斯鸠在《论法的精神》一书中的归纳,还要考虑“已建立或将要建立的政体的性质和原则”,要考虑“国家的自然状态”,譬如“寒、热、温的气候”、“土地的质量、形势与面积”、“农、猎、牧各种人民的生活方式”,还要考虑“政制所能容忍的自由程度”、“居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯”,还要考虑“法律和法律之间”的关系,“法律和它们的渊源、和立法者的目的以及和作为法律建立的基础的事物的秩序”的关系等。一条可行的法律建议,实际上是这些因素相互交织而成的硕大网络上的一个纽结。如果一条法律建议发生作用,将牵动这个网络上的所有因素,同时也要直接或间接地受制于这个网络上所有的相关因素。

      要在这样的网络上提出一条可行的法律建议,就必须对整个网络、对法律内外的原理有深入细致的把握。这就意味着,必须以坚实的“法律之学”作为前提,才能提出可行的法律建议,才能开发出行之有效的“法律之术”。

      当前,有些研究者喜欢针对具体的法律问题提出具体的对策与建议,这相当于直接冲到了法治建设的最前沿,跻身于法治建设的尖刀排,当然令人钦佩。但是,如果没有很好的学养作为基础,恐怕是不成的,这就像尖刀排的勇士,如果“平时不流汗”,没有经过艰苦的战前训练,只凭一身胆量,是很难杀敌立功的,原因很简单:你连枪都瞄不准。

      回到《汉书》中评论霍光的那句话,“不学无术”。在梁启超看来,它强调了学与术的区别。但在我看来,它还可以衍生出一个朴素的道理:不学则无术。没有深厚的法律之学,哪有可行的法律之术?确实应当强调“学以致用”,但是,“致用”的前提是“学”,倘若不学,既无术,亦无用。

    【作者简介】
    喻中,四川大学法学院教授。

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