物权法草案的若干问题
2011/9/21 10:13:38  点击率[1204]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】物权
    【出处】《中国法学》2007年第1期
    【写作时间】2007年
    【中文摘要】由其第六次审议结果看,物权法草案在如下方面尚需进一步完善:不宜规定“根据宪法,制定本法”;不应废弃“物权法定原则”;不宜规定“野生动物资源属于国家所有”;不宜规定“国有化”措施;承包经营权的期限应统一规定为五十年;不可轻率规定“动产浮动抵押”;“公路、桥梁收费权”和“应收账款”融资,属于典型的“债权转让”,不宜规定在权利质权制度之中。
    【中文关键字】物权法草案;宪法;物权法定;野生动物;国有化;承包经营权的期限
    【全文】

      由十届全国人大常委会第二十四次会议关于物权法草案的第六次审议结果看,物权法草案仍然存在七个亟待解决的突出问题。

      一、不宜规定“根据宪法,制定本法”

      物权法草案第1条规定,“为了维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序,明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权,根据宪法,制定本法。”

      请注意,物权法草案前四次审议稿的第1条均无“根据宪法”四字,其仅规定了制定本法的立法目的,该规定属于“立法目的”条款。现行合同法、担保法、婚姻法、收养法、专利法、商标法、信托法、海商法、保险法、证券法等法律的第1条,也未出现“根据宪法”四字,其均属于“立法目的”条款。本条增加“根据宪法”四字,不仅将本条“立法目的”条款,混淆于“立法权源”条款,而且将我国现行人民代表大会制度,混淆于西方“三权分立”的政治制度。

      人民代表大会制度与“三权分立”体制的差别何在?实行“三权分立”体制的国家,是先召开“制宪会议”(国民大会)制定宪法,通过宪法将国家权力划分为“立法权”、“行政权”和“司法权”,并分设“议会”、“总统”和“法院”三个国家机关,再授权议会行使“立法权”,总统行使“行政权”,法院行使“司法权”。因此,在采“三权分立”体制的国家,虽然议会行使“立法权”,但议会的“立法权”来自宪法的“授权”,且议会的“立法权”不包含“制定宪法”之权,议会不能制定宪法和修改宪法,要制定和修改宪法,必须召开制宪会议。议会制定的法律,如超越其立法权限,即构成“违宪”。德国在上世纪80年代制定的《国家责任法》,被宪法法院宣告“违宪”,因为议会不拥有“制定宪法”的立法权,而《国家责任法》属于宪法性法律。

      人民代表大会制度,是中国共产党领导人民革命直接创造的政治制度。人民代表大会,不是依赖于任何法律规定而产生的;人民代表大会所拥有的立法权,不是来自宪法的“授权”。全国人民代表大会一经成立,就拥有全部国家权力,包括制定宪法的权力。新中国刚建立的时候还没有人民代表大会,是由人民政协第一届全国委员会代行全国人民代表大会的职权,人民政协制定的《中国人民政治协商会议共同纲领》,具有临时宪法的性质,发挥临时宪法的作用。但人民政协不是“制宪会议”,《共同纲领》不是“宪法”。

      中国第一部宪法、第二部宪法、第三部宪法和第四部宪法,都是全国人民代表大会制定的。现行宪法的历次修改,也是全国人民代表大会自己进行的。现行宪法明文规定“全国人民代表大会是最高国家权力机关”,“全国人民代表大会及其常务委员会行使立法权”。全国人民代表大会所拥有的全部国家权力,包括立法权,直接来自人民,而不是来自宪法。全国人民代表大会制度的实质在于,一切国家权力归全国人民代表大会,国务院的行政权和人民法院的司法权、人民检察院的检察权,均来自全国人民代表大会的授权。这与“三权分立”体制是根本不同的。

      邓小平同志一再讲中国不搞“三权分立”,要坚持人民代表大会制度。我们一定要弄清楚人民代表大会制度与“三权分立”体制的关键区别。在“三权分立”体制之下,“议会”与“总统”、“法院”并立,属于依据宪法设立的三个国家机关。“议会”的“立法权”既然来自“宪法”的授权,则“议会”行使此“立法权”所制定的每一项“法律”,均须在第1条写上“依照宪法,制定本法”一句,以明示其合法的“立法权源”,称为“立法权源”条款。

      而在人民代表大会体制之下,全国人民代表大会拥有包括“立法权”在内的全部国家权力,其立法权并非来自“宪法”的授权,当然不须规定所谓“立法权源”条款,只须在第1条明示立法目的,即“为了什么什么,制定本法”就够了。这就是我国立法惯例中的“立法目的”条款。质言之,物权法草案(第五次审议稿)第1条规定“依照宪法,制定本法”,将人民代表大会制度混淆于西方“三权分立”的政治制度,直接抵触和违背人民代表大会制度。

      个别法理学教授以物权法草案未在第1条写上“依照宪法”字样为根据,指责物权法草案及其起草者“违宪”,是他们自己把“人民代表大会制度”与“三权分立”体制弄混淆了。如果最终颁布的物权法第1条真的写上“依照宪法,制定本法”字样,这不仅直接抵触和违背我国“人民代表大会制度”,并且等于公开承认此前全国人民代表大会及其常务委员会制定的现行法律,包括合同法、担保法、婚姻法、收养法、专利法、商标法、信托法、海商法、保险法、证券法等法律,均构成个别法理学教授所谓的“违宪”!

      按照所谓“违宪”的理论,构成“违宪”的法律不具有法律效力,应当被废止。包括合同法、担保法、婚姻法、收养法、专利法、商标法、信托法、海商法、保险法、证券法等法律的现行法,均被置于“违宪”的境地,人大常委会将如何处置?是否“废止”这些现行法律?或者应采何种程序为这些现行法律都添加“根据宪法”四字?这不仅陷全国人民代表大会及其常务委员会于尴尬境地,而且将导致人民群众的思想混乱,动摇现行法律体系的权威!因此,建议人大常委会于第七次审议时断然删去“依据宪法”四字。

      二、不应轻易废弃“物权法定原则”

      物权法草案第5条规定:“物权的种类和内容,由法律规定;法律未作规定的,符合物权性质的权利,视为物权。”

      本条因增加“法律未作规定的,符合物权性质的权利,视为物权”一句,导致物权法基本原则的根本性改变,即由“物权法定原则”,变为“物权自由原则”。这一基本原则的改变,在理论上是错误的,在实践上是有害的。

      物权法规定“物权法定原则”,其目的在于排除当事人的意思自治,不允许当事人协商创设物权种类和变更物权的内容。因为物权的性质和效力与合同权利不同。合同权利(债权)属于“相对权”,仅在当事人之间有效,不具有排他性,因此可以实行“合同自由原则”。当事人自由订立合同、创设债权,只能约束双方当事人,原则上不会损害国家、社会和他人利益。而物权属于“绝对权”,具有排除他人干涉的效力。“直接支配”的效力,加上“排除他人干涉”的效力,实际上就是对社会财产的“独占”。物权就是对现存有形财产的“独占权”。实行“物权自由原则”,无异于许可通过创设新的物权类型或者改变原有物权的内容,而达到“独占”本属于国家、社会和他人的财产的目的。

      物权法规定“物权法定原则”,还有一个理由:物权是市场交易的前提和结果。市场交易,是商品与货币的交易,亦即物权与物权的交易。现行合同法第130条规定:“买卖合同是出卖人移转标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。”物权既是市场交易的前提,也是市场交易的结果。

      物权既然是市场交易得以进行的前提条件,那么,其种类和内容就必须统一化、标准化,不能允许当事人自由创设物权类型和改变物权内容,否则就会使市场交易复杂化,使市场交易难以进行。因此,基于保障市场交易顺利进行和建立全国统一的大市场的法律政策理由,必须实行“物权法定原则”,必须由“法律”规定物权的种类和内容。这与实行“货币法定原则”和“有价证券法定原则”,是出于同样的法律政策理由。

      应当注意,“视为”是一个极特殊的法律概念,是由法律直接作出的不允许推翻的“认定”,一经“视为”,即无任何救济途径。因此,“视为”仅适用于“事实”的认定,而不适用于“权利”或者“法律行为”的认定。且作为“视为”的前提的,必须是某种确定的“事实”。例如现行继承法第25条规定,继承人在继承开始后、遗产处理前,“没有表示的,视为接受继承”。受遗赠人在知道受遗赠后两个月内,“没有表示的,视为放弃受遗赠”。现行合同法第16条规定,采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,“该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间”;“未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间”。

      依照本条规定,将“符合物权性质的权利”视为物权,而什么是“物权性质”,物权具有哪些“性质”,什么叫“符合”物权性质?是不确定的,是见仁见智的,怎么能够以此“视为物权”。本条将“视为”这个特殊法律概念和法律技术,适用于“权利”认定,并且根据不确定的、见仁见智的所谓“物权性质”,作出“物权”认定,在法理上完全是错误的,必将导致法律秩序的混乱。

      如果“物权法定原则”可以被否定,而代之以“物权自由原则”,凡属于“法律未作规定的,符合物权性质的权利”,均可以“视为物权”,则“货币法定原则”、“有价证券法定原则”亦可被否定,而代之以“货币自由原则”、“有价证券自由原则”,凡是“符合货币性质的”、“符合有价证券性质的”的,诸如“代金券”、“饭菜票”、“返券”、“优惠券”、“借据”、“欠条”,等等,均可视为“货币”、均可视为“有价证券”,这是非常危险的!不堪设想的!

      如果中国物权法规定“物权自由原则”,凡是“法律未作规定的,符合物权性质的权利”,均被“视为物权”,则在中国境内活动的外商、外资、外企和外国律师,就必然会在他们所参与的经济活动中,采用他们自己熟悉的本国法律上的物权类型。而这些物权类型,当然属于本条所谓“法律未作规定的,符合物权性质的权利”,中国政府和人民法院就应当将其“视为物权”!这必将对中国的法律制度和国家主权造成巨大的冲击和损害!

      起草人将“物权法定原则”改为“物权自由原则”,可能是受个别学者的理论观点的影响。须知学术研究的规律,是所谓“存同而求异”,即尽量说别人没有说过的话,而国家立法的规律则相反,是所谓“存异而求同”。个别学者所谓“物权法定原则相对化”的观点,是缺乏事实根据和理由的。自法国民法典以来二百年,自德国民法典、日本民法典以来一百年,法律未作规定而由法院判例认可的“新物权”类型,仅有“让与担保”一种,而发达国家先由法院判例认可“让与担保”的效力,而后再通过修改法律或者制定特别法实现“让与担保立法化”的实践说明,“物权法定原则”并不会阻碍市场经济的发展。

      也许有个别民法学者,鉴于物权法草案规定的物权种类较少,因此主张“缓和”物权法定、增加某种灵活性,不是全无道理。但他们没有注意到发达国家和地区的成功经验,是在坚持物权法定原则不变的前提下,由法院采用法律解释及补充方法,如解释“法定原则”之所谓“法”包括“习惯法”在内,最终达到某种灵活性和相对化的效果。没有哪一个国家是以从立法上改变物权法定原则、规定“物权自由原则”,来实现所谓灵活性和相对化的。

      我们看到无论大陆法系国家或者英美法系国家,也无论是否制定成文的民法典或者物权法,均无例外地实行和坚持“物权法定原则”。迄至今日,“物权法定原则”的基本原则地位,并未发生动摇,没有哪一个国家或者地区用“物权自由原则”取而代之。甚至没有任何“民法学者”提出过这样的建议。可以断言,中国物权法否定“物权法定原则”,而代之以“物权自由原则”,必将导致中国物权秩序乃至整个法律秩序的极大混乱!因此,建议人大常委会删去本条第二句:“法律未作规定的,符合物权性质的权利,视为物权”。

      三、不宜规定“野生动物资源属于国家所有”

      物权法草案第49条规定:“野生动物资源属于国家所有。”

      按照现代汉语词典,“资源”的含义是“天然来源”。“野生动物资源”一语似有两种解释:其一,解释为“野生动物”的“天然来源”;其二,解释为作为“一种资源”的“野生动物”。解释为“野生动物”的“天然来源”,显然不通。只能采第二种解释,即作为“一种资源”的“野生动物”。显而易见,本条所谓“野生动物资源”一语,实质上就是指“野生动物”。所谓“野生动物资源”属于国家所有,也就是“野生动物”属于国家所有。

      按照民法原理,处在“野生状态”的“野生动物”,不在“人的控制、支配之下”,属于“无主物”。换言之,处在“野生状态”的“野生动物”,不是“所有权”的客体,不属于任何人所有。“野生动物”一旦被“捕获”,被置于“人的控制、支配之下”,才成为“捕获者”的所有物,才成为“所有权”的客体。因“捕获”野生动物而取得对该被“捕获”的“野生动物”的所有权,就是民法上所谓“先占取得”制度。俗话“沿山打鸟,见者有份”,讲的就是“先占取得”。

      保护野生动物,本属于公法上的义务,属于国家的义务、整个社会的义务。如将“野生动物”规定为“属于国家所有”,则按照民法原理,应由所有人国家自己承担全部保护义务,广大人民群众就当然被解除了保护义务,这反而与保护野生动物的目的相背。其实,按照民法原理,野生动物属于无主物,国家保护野生动物,只须对民法先占取得制度加以限制即可。这也正是各国保护野生动物的经验所在。例如,规定禁渔期、禁渔区、禁猎期、禁猎区,划定野生动物保护区,禁止猎取、捕捞国家保护的野生动物就够了。绝不必要也绝不应该规定为国家所有。因此,笔者在此前提交立法机关的修改意见中一再建议删去“野生动物资源属于国家所有”的规定。第五次审议稿删去了,不料第六次审议稿又把它恢复了。

      “野生动物”之所以称为“野生”,意指“处于人力不能控制、不能支配状态”,而区别于“处在人力控制、支配状态”的“饲养动物”和“猎获物”。同法第2条第3款规定,“本法所称物权,是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利”。“野生动物”在被“捕获”之前,不是“特定的物”,无法对其“直接支配”,当然不是“物权”、“所有权”的客体,任何人不能对“野生动物”享有物权!如穿山甲,今天在云南、广西境内,明天可能就在越南、缅甸境内,如天鹅、大雁、红嘴鸥等候鸟,秋冬飞来中国境内,来年春暖花开时即飞往俄罗斯的西伯利亚,物权法规定包括穿山甲、天鹅、大雁、红嘴鸥在内的一切“野生动物”属于国家所有,不仅违背“法理”、“情理”,而且必将引发极大的“法律问题”。物权法既然规定“野生动物”属于中国国家所有,则属于中国“国家所有”的天鹅、大雁、红嘴鸥等候鸟,就与属于中国的军用战机、民用飞机的法律性质和法律地位相同,这些属于中国国家所有的天鹅、大雁、红嘴鸥等候鸟飞往俄罗斯的西伯利亚,岂不构成对俄罗斯领空、领土的侵犯?当年林彪乘坐的一架三叉机坠落在蒙古的沙漠,我国外交部不就收到过蒙古人民共和国强烈抗议中国国家所有的财产侵犯其领土、领空的照会吗!假设俄罗斯的物权法也规定天鹅、大雁、红嘴鸥等“野生动物”属于俄罗斯国家所有,其情形又将如何?岂不要引发国际争端!

      物权法规定“野生动物属于国家所有”,凡“野生动物”均属于“国有财产”,依据同法第45条的规定,应当由“国务院代表国家行使所有权”。国务院将如何行使对“野生动物”的所有权?如何对“野生动物”行使“直接支配和排他的权利”?如何保护属于国家所有的“野生动物”,避免发生“国有资产流失”?发生“野生动物”越境或者死亡(如近年因禽流感昆明市民不敢投喂食物致大批红嘴鸥饿死),应当由哪一个机关、哪一位领导对此承担渎职责任?如何行使对“野生动物”的有效管束而避免其造成伤害?如何履行避免“野生动物”伤害、危及人民的人身、生命和财产安全的“一般注意义务”?

      一旦发生“野生动物”造成人民的人身、生命和财产损害事件,按照现行民法通则关于侵权行为的规则,当然应由国务院对受害人承担民事赔偿责任。近年以来,新闻媒体报道因“野生动物”造成人民的人身和财产损害的事件层出不穷。凡大象、野猪、豺狼、虎豹、熊罴、野狗、野猫、黄鼠狼、毒蛇、蜈蚣、蝎子、毒虫所造成的一切人身伤害、家畜、家禽和其他财产损失,均应由国务院承担损害赔偿责任。不仅如此,苍蝇、蚊子、跳蚤、蟑螂、老鼠也属于“国家所有”的“野生动物”,苍蝇、蚊子、跳蚤、蟑螂、老鼠传播病菌导致人民患病甚至死亡,其“因果关系”早经科学证明,当然亦应由国务院代表国家承担损害赔偿责任。

      更有甚者,“禽流感”病毒由“候鸟”传播,其“因果关系”已经科学证明,既然物权法规定中国境内包括“候鸟”在内的一切“野生动物”均属于“国家所有”,则近年各地因发生“禽流感”而致饲养家禽被大批“捕杀”的广大农户,就可以依据物权法的规定和民法通则的规定,要求国务院赔偿他们因此遭受的经济损失。如果中国境内的“候鸟”在迁徙途中将“禽流感”传播到俄罗斯和欧洲国家,还可能引发以中国政府为被告的国际民事赔偿诉讼。

      立法机关如此轻率地规定“野生动物资源属于国家所有”,无疑于将国务院推上了“野生动物”致损赔偿责任案件的“被告席”!让我们的国务院领导人去承担因“野生动物”出境、死亡导致的“国有资产流失”渎职责任!让我们的国务院去包揽一切“野生动物”伤害人畜家禽及传播痢疾、伤寒、禽流感、人流感的赔偿责任!!其在理论上的错误和实际上的危害,不容低估,建议人大常委会断然删去本条!

      四、规定“国有化”措施,必将危害无穷

      物权法草案第52条规定:“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施,依照法律规定为国家所有的,属于国家所有。”

      按照民法原理,“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施”是不动产的一部分,当然应适用“谁投资归谁所有”的民法原则。国家投资的基础设施,当然归国家所有。本条所针对的,显然不是国家投资的基础设施,而是私人、非公有制企业投资的基础设施。按照现行宪法的规定,私人、非公有制企业投资建设的基础设施,当然属于私人、非公有制企业所有,任何组织和个人均不得侵犯。国家要想取得依法属于私人、非公有制企业所有的基础设施的所有权,在现代法治的条件下,唯一的途径是实行“征收”。

      现行宪法和物权法草案都对“征收”设有明文规定。物权法草案第42条规定,“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序,可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”本条所谓“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施”,就属于“其他不动产”。物权法草案在规定“征收”的第42条之外专门设立本条,其目的显然是要绕过国家“征收”制度。请注意,条文说“依照法律规定为国家所有”,而对于是否符合“公共利益的需要”,是否“给予补偿”,却闭口不谈!可见,本条规定的是实行计划经济、统制经济的国家曾经普遍采用过的“国有化”措施。

      历史经验表明,任何国家一旦实行计划经济、统制经济,必然要采取“国有化”措施,通过颁布和执行所谓“国有化”法令,将属于私人、非公有制企业的基础设施、工业设施甚至农用土地统统收归国有。

      质言之,“国有化”措施是与计划经济和统制经济相联系的,是实行计划经济体制和统制经济体制的必然采用的法律手段。反之,任何国家一旦实行市场经济体制,必然要承认、尊重和切实保护私人、非公有制企业的财产所有权。即使于特殊情形,需要强行取得属于私人、非公有制企业所有的不动产所有权,或者需要强行使用属于私人、非公有制企业的动产和不动产,也只能依法实行“征收”、“征用”,而绝对不能采用所谓“国有化”措施。

      中国实行改革开放政策,成功实现了由计划经济向市场经济的转轨,社会主义市场经济体制已经确立;并且,现行宪法及本法明文规定了对非公有制经济和私有财产实行平等保护,这就从经济基础和上层建筑两方面堵塞了采取“国有化”措施的可能性。如在和平时期,国家出于公共利益目的,需要强行取得属于私人、非公有制企业的基础设施的所有权,则应当按照现行宪法和物权法关于“征收”法定条件的规定,实行“征收”;如在战争时期或因抢险救灾,需要强行使用属于私人、非公有制企业的基础设施,则应当按照现行宪法和物权法关于“征用”的规定,实行“征用”。怎么能够设想,可以绕过国家征收和征用制度,而直接通过法律规定剥夺私人、非公有制企业对于“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施”的所有权?!

      改革开放初期,我国政府对外宣布实行开放、引进外资的政策。但整个80年代和90年代初期,到中国境内投资的实际上只是一些私人企业、中小企业,及所谓“来料加工”、“三来一补”企业。外国的大型企业、技术先进企业,长久犹豫不决、迟疑徘徊,不敢到中国境内投资,为什么?他们所担心的,是中国政府一旦采取“国有化”措施,会将一切外资、外企一网打尽,使其血本无归!我们的国家领导人一再对外宣布中国不会实行“国有化”措施,也迟迟不能消除他们的疑虑。只是进入90年代中期以后,中国政府宣布实行社会主义市场经济体制,并用长期的实践证明了对外资企业给予同等保护之后,一些大企业、跨国公司才陆续进入中国。

      国际资本之所以不敢贸然进入中国市场,之所以长期犹豫徘徊、顾虑重重,是有其历史教训的。上世纪初,苏联在十月革命以后出现了经济困难,宣布实行所谓“新经济政策”,就包括实行对外开放、引进外资的政策。西方一些对苏联本不抱敌视态度的企业家,相信了苏联政府关于保护外资的承诺,纷纷到苏联境内投资、设厂,对苏联国民经济的恢复发挥了很大作用。不料苏联在经济恢复、度过危机之后,突然宣布结束所谓“新经济政策”并颁布“国有化”法令,将一切外资企业的资产统统收归国有,使这些帮助苏联度过经济困难的西方企业遭受“血本无归”的惨重损失。有资料披露,当时苏联党和国家领导层在决定突然实行“国有化”措施时如何尽情嘲笑哪些上当的资本家。

      中国加入了世贸组织,并不等于就自动取得了市场经济国家地位,为了取得市场经济国家地位,还必须与各国进行谈判,说服这些国家相信中国之实行社会主义市场经济不是暂时的权宜之计,消除他们对中国实行“国有化”措施的疑虑。中国政府花费了巨大努力,好不容易才使国际社会相信了中国政府关于不实行“国有化”的承诺,而现在物权法草案居然明文规定国家将对属于私人、非公有制企业的基础设施采取“国有化”措施,这对于中国争取市场经济国家地位、继续坚持改革开放和实行社会主义市场经济体制,显然是严重抵触、背道而驰的!

      物权法草案为与现行宪法保持一致而专设第4条明文规定“国家实行社会主义市场经济”,“国家的、集体的和私人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯”。在“平等保护原则”的同时,却又明文规定“国有化”措施,等于向国际社会发出中国政府将对属于私人、非公有制企业的基础设施实行“国有化”的信号!其理由安在?目的安在?

      前已述及,“国有化”措施与中国已经确立的社会主义市场经济体制是根本抵触的,只要中国坚持改革开放、坚持社会主义市场经济体制,就绝对不能、绝对不应采取“国有化”措施!退万万步言之,即使有人对此抱有怀疑,认为社会主义市场经济不是中国长远之计,认为最终将有采取“国有化”措施的一天,也大可不必在物权法上设立明文规定!在我国政府正全力争取“市场经济国家地位”的关键时刻,物权法草案规定这一与我国对外、对内经济政策大唱反调的条文,不仅匪夷所思,而且危害无穷!!

      物权法草案第52条关于“国有化”措施的规定,必将严重损害中国政府的形象!必将严重动摇好不容易树立起来的国际社会对中国政府的信赖!必将导致国内外私人、非公有制企业再也不敢投资于“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施”!必将导致正在就投资“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施”进行签约谈判的私人、非公有制企业赶快终止谈判!其危害不容低估!因此,建议人大常委会断然删去本条!

      五、承包经营权的期限应统一规定为五十年

      物权法草案第126条规定:“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”

      本条所要规定的是“承包经营权的期限”,而不是“承包期”。“承包经营权的期限”与“承包期”是两个完全不同的概念:前者是“用益物权”的存在期限;后者是“合同”的有效期限。第三次审议稿称之为“承包经营权的期限”是正确的,本条改称“承包期”不妥。本条的问题不仅在于误用“承包期”概念,还在于针对土地的不同用途规定不同的期限,将使农用土地法律关系和法律秩序复杂化。

      国家仅应限制农业用地转为建设用地。在农业用地范围内,仅对将林地改为耕地有所限制。原则上,将土地用于耕作、养殖、畜牧或者栽种林木,属于承包经营权人的自主权,并且可以根据自然条件和市场条件的变化适当改变,例如耕地改为林地,耕地改为草地,草地改为林地。尤其对种植的草和林木的种类,更无预先加以限定之理。

      本条依据所种植的草和树的类别决定不同的承包经营权期限,所导致的第一个问题是,必须预先制定一个草地和林地承包经营权期限的“目录单”,其中明确规定种哪一种草为三十年?哪一种草为三十五年?哪一种草为四十年?哪一种草为四十五年?哪一种草为五十年?种何种树为三十年?何种树为三十五年?何种树为四十年?何种树为四十五年?何种树为五十年?何种树为六十年?何种树为七十年?何种树可以经批准予以延长?问题是,这样的“目录单”由什么人、什么机构,依据什么样的理论的和实践的权威根据予以制定?

      另一个问题是,权利人采用“间作法”在同一块草地上种植不同种类的草,在同一块林地上种植不同种类的树,或者采用“轮作法”在同一块草地轮流种植不同种类的草,在同一块林地上轮流种植不同种类的树,应当依哪一种草或者哪一种树决定其承包经营权的期限?

      再一个问题是,在根据某种草或者树决定承包经营权的期限以后,在该期限之内改种别的种类的草或树怎么办?如预定种植松树,批准承包经营权期限三十年,若干年后决定改种银杏树,是否主管部门必须批准将承包经营权期限延长为七十年?如预定种植银杏树经批准承包经营权期限七十年,若干年后发现种植苹果树更划算,于是拔去银杏树苗改种苹果树,主管部门是否应主动查处并将承包经营权期限改为三十年?当主管部门决定予以查处之时,权利人又拔去苹果树、栽上银杏树怎么办?当主管部门决定免于查处之后,权利人再拔去银杏树、再种上苹果树又怎么办?

      这种以种植的树和草的种类决定承包经营权期限长短的想法,不仅是难于实行的而且是不合情理的。同是农民,同是土地承包经营权人,张三的权利期限三十年,李四的权利期限五十年,王五的权利期限七十年,是否符合平等、公平的基本原则?农民自己会怎么想?农民同意不同意?种什么草、栽什么树,属于农民的生产经营自主权,我们有什么必要予以干涉?这种用不同的承包经营权期限去折腾农民的立法,会产生什么样的社会效果?出于物权法定原则和农用土地法律秩序统一的要求,出于维护农民生产经营自主权和农村经济稳定发展的要求,土地承包经营权的期限应当统一。建议将土地承包经营权期限统一规定为五十年,并规定期满自动延长,以保障农业经济的长期稳定发展。

      六、不可轻率规定“动产浮动抵押”

      物权法草案(第六次审议稿)第182条规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押,债务人不履行到期债务或者出现当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。”

      本条规定的是“动产浮动抵押”。浮动抵押源于英国判例法上的浮动担保,后为大陆法国家所仿效。要谈这个条文,首先要谈抵押,要谈为什么会从抵押中发展出浮动抵押。

      通常说的抵押权是担保法上规定的一般抵押权。一般抵押权的标的物通常是不动产,要办理登记,而且,一个抵押物要办理一个抵押登记。如果一个企业有两栋大楼,按照一般抵押权,它应该订立两个抵押合同,办两个抵押登记,最后产生两个不动产抵押权。这样的规定,对企业一般会造成限制。一个企业可以有若干栋大楼,要一一设定抵押权增加了它的麻烦,要签多个合同,办多次登记;再说分成了若干个抵押权以后,担保价值也就会受到影响。这是一般抵押权的不足。

      鉴于一般抵押权的不足,法律上就产生了一种新的抵押权,这种新的抵押权在日本叫财团抵押。我们的现行担保法上有一个规定,就是上述的不动产、动产可以一并抵押。按照这一规定,如果一个企业有好几个不动产,还有好多动产,它就可以把这好几个不动产、好多动产合并起来,编制一个财产清单,然后将财产清单拿去登记机关登记,办一个抵押权登记,设定一个抵押权。这种抵押权的优点是手续简单,它仅办理一次抵押登记。这些财产合起来一起抵押,比分开各个抵押的担保价值可能要更大,对企业更为有利。这样,从一般抵押权就发展出动产不动产的集合抵押权。动产、不动产的集合抵押有它的优点,但后来发现,也存在缺点。如果涉及到那些特别大型的企业,它的缺点就出来了。那些巨型的企业,要制定一个财产目录,制定财产清单,非常的困难,要花几十人、上百人,花上好几周、几个月才可能完成一个财产清单。更不用说跨市、跨省、跨国的大企业,制定财产目录非常的困难。并且一旦财产被列入财产目录办理了抵押登记,这个财产就不能动,如果要动,就要变更登记。新买的设备要变更登记,财产转让要变更登记,这就限制了企业的生产经营。

      在这样的条件下,就产生了一种更新的抵押方式,就叫浮动抵押。浮动抵押是从英美法上学过来的。什么叫浮动抵押呢?就是抵押物是不确定的。因为是不确定的,设定就非常的简便。一个企业签订一个抵押协议,将这个企业的现有财产以及将来取得的财产抵押给某个债权人。去登记的时候不要财产清单,只要把抵押协议拿到企业登记机关,而不是那个不动产登记机关,在那里办一个登记说这企业现在所有以及将来所有的财产抵押给某个银行,这就足够了。程序非常简单,避免了制定财产清单的困难。

      浮动抵押的缺点也显而易见,以现在所有以及将来所有的财产设定抵押,现在的财产如果将来不在了,怎么办?现代市场经济的风险是巨大的,看看我们的市场,有多少小企业、中型企业甚至一些比较大的企业,不断倒闭、不断破产。从法律上说,他们是企业法人,企业法人的消灭必须清算。实际生活中,多少中小企业关门了,它们清算了没有?它们没有清算。这是市场经济的风险决定的。浮动抵押的标的物不特定,且连个清单都没有,并且性质上是允许出卖的,抵押人如果把财产卖了,或者送人了,银行的债权靠什么保障?这种担保必然潜伏着欺诈、骗贷骗保的危险。所以,发达国家引进这个制度的时候,就采取了对应措施。

      首要措施是,限定浮动抵押的设定人必须是大规模的企业——股份有限公司。为什么股份有限公司可以设定呢?因为在公司法上,作为股份有限公司,它的资本金是巨大的,承受风险的能力较强。根据经验,大型的企业在市场中能够承受风险,而中小型企业难以承受风险。还有一点,根据公司法的规定,股份有限公司的规制比较严格,法律法规比较健全,对内部、外部关系有严格的管理,更不用说还有企业登记、信息披露等一系列的制度。其次,从浮动抵押的设定主体上限定还不够,还要从受担保的债权再进行限制,仅限于担保发行公司债券。如果一个股份有限公司要发行公司债券,一定是一个上市公司。一个上市公司也不能随便发行,还要遵守发行公司债券的相关法律法规,有严格的实体与程序上的条件。

      一个大型的股份有限公司,本来承受风险的能力就较强,本来它的内外部管理、法律法规就比较健全,现在还规定只有发行公司债券才能设定浮动抵押,又加了一个严格的限制,发行公司债券要经过严格的审批,有严格的程序和条件。从这样两个方面限定浮动抵押,其目的就在于要防止骗贷骗保,就是要保障银行合法的权益。随着社会的发展,90年代以来,有另一类的债权也可以设定浮动抵押,就是项目融资。项目融资所涉及的企业一定是大型企业,这个项目一定是一个大项目。随便一个小项目,盖一个宿舍楼,盖一个办公楼的项目会进行项目融资吗?不可能。一定是大型企业的大型的项目融资才可以采取浮动抵押。浮动抵押制度有它的优点,也有它的弱点,所以才从设定人、担保的债权两方面予以限定。

      浮动抵押由于抵押物不特定,它的实现方式也是特殊的,即它的实行非常不同于一般抵押的实行。

      一般抵押权的实行,严格意义上说连起诉都不必要,合同法第286条规定了承包人的优先受偿权,关于它的实行,合同法规定向人民法院申请执行就行了,而不必起诉,这相当于国外的“对物之诉”,比较简便。因为登记的就是那个标的物,谁也拿不走,只要向法院申请行使抵押权即可。法院受理行使抵押权的申请,就查封抵押标的物发布拍卖公告,公告期满没有人异议,法院就决定交付拍卖,债权人就拍卖所得价款优先受偿,程序上非常简便。浮动抵押就不是这样,因为它的标的物不确定,设定时说是现在所有的财产及将来所有的财产,但实现时到底有多少财产,那些财产在哪里,你怎么知道?因此必须要动用民事诉讼法上的破产程序、清产还债程序。一旦执行浮动抵押权,债权人向法院提出申请,法院就要马上作出执行浮动抵押权的裁定,马上要查封抵押人的全部财产,同时要指定财产管理人来清理、登记抵押人所有的财产,然后根据破产程序、清偿还债程序进行拍卖,使抵押权人优先受偿。可见浮动抵押权的执行是很特殊的。

      我们现在回过来看物权法草案关于浮动抵押的规定。首先,它将标的物限定为动产。浮动抵押的标的物本应是抵押人现在所有和将来所有的全部财产,其范围很宽,包括企业的动产、不动产、知识产权、债权等等,因此可以担保较大的借款,可以发挥较大的担保作用。而我们的草案将不动产、知识产权、债权等全部排除在外,仅剩下动产。一个企业,不动产是最值钱的,动产往往不怎么值钱,而同时又将那些值钱的知识产权、股权、债权等排除在外,剩下有形的动产能值多少钱?这种对标的物的限定,是不合适的。

      其次,在设立浮动抵押的主体上没有作出限制,没有限定于大企业,甚至把主体扩大到所有企业甚至个体工商户、农户。对大量的中小企业来说,它们有多少动产?它们在市场中经受风险的能力很低,它们破产了怎么办?消失了怎么办?除了企业,还有个体工商户,个体工商户的财力更有限,不就是一个手工作坊吗?其经受风险的能力就更小。甚至还扩大到农户!农户有多少动产?好多经济比较好的农村家庭有一辆手扶拖拉机,稍微再好一点的有辆载重汽车,值多少钱?农户的动产是很少的,值不了多少钱。所以说,现在的条文在主体上不加限制,扩大到所有的企业,扩大到个体工商户,农户,毫无理由。这样做的结果是必然会孳生骗保骗贷。最后,这些财产没有了,企业关门了,个体工商户的财产卖掉了,人也跑掉了,银行这个债权人,这个浮动抵押权人,其权利就等于零。

      所以,这样规定是危险的,它会进一步助长骗保骗贷。在现代市场经济中,诈骗丛生,骗的是谁?小骗子骗个人,骗的就是退休的老太太、老大爷。大骗子骗的是谁?就是银行!改革开放以来,银行遭受的诈骗何其多!不然为何有如此巨大的不良资产,如此多的呆帐需要国家专门制定法律法规予以解决?

      这都是因为它们遭受到了欺诈而造成的,再加上我们的银行转入市场经济的时间不长,管理制度不完备。这样的教训特别多。改革开放以来,最早推出的委托贷款,最后导致银行遭受多大损失?!还有债券回购,导致多大损失?!然后是机动车保证保险的融资贷款,导致银行多大损失?!现在物权法轻率地规定动产浮动抵押,可预见将会导致又一个诈骗银行、骗保骗贷的浪潮,必将对中国各银行导致巨大的损失,导致市场经济秩序极大的混乱!

      七、“公路、桥梁收费权”和“应收账款”融资不属于权利质权

      物权法草案第228条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(一)汇票、支票、本票;(二)债券、存款单;(三)仓单、提单;(四)可以转让的股权;(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(六)公路、桥梁等收费权;(七)应收账款;(八)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”与现行担保法第75条的规定比较,增加了“公路、桥梁收费权”和“应收账款”两项。

      在经济生活中,可以发挥融资担保作用的,不限于担保物权制度。“公路、桥梁收费权”和“应收账款”融资,属于典型的“债权转让”,是合同法上的制度,而与物权法上的“权利质权”制度无关。本条增加规定“公路、桥梁收费权”和“应收账款”可以设立权利质权,在理论上是错误的,在实践上是有害的。

      质权担保的实质,是在“质押标的”之上创设一个“质权”,由质权人直接或者间接“控制”“质押标的”。在动产质押情形,质权人通过直接占有“质押动产”,达到“控制”目的;在权利质押情形,质权人通过直接占有“质押权利”的“权利凭证”,或者通过办理“权利质押登记”,以达到“控制”目的。因此,动产质权“自出质人交付质押财产时发生效力”,即以移转该动产之“占有”为生效要件;质权人一旦丧失对该动产的“占有”,其动产质权即应归于消灭。权利质权“自权利凭证交付质权人时发生效力”或者自“办理出质登记时发生效力”,即以移转“权利凭证”之“占有”或者以“出质登记”为生效要件,质权人一旦丧失对该“权利凭证”之“占有”或者“出质登记”被“涂销”,其权利质权即应归于消灭。

      因此,可以设立“权利质权”的权利,必须具备两个条件:一是有“权利凭证”或者有“登记制度”;二是质权人可以通过占有“权利凭证”或者通过办理“出质登记”,达到控制该项权利的目的。如果某项权利,既没有“权利凭证”也没有“登记制定”,或者质权人不能通过占有“权利凭证”或者办理“出质登记”达到控制该项权利的目的,则该项权利不能用于设立“权利质权”。

      “公路、桥梁收费权”和“应收账款债权”就属于这样的、不能设立“权利质权”的权利。因为,即使为“公路、桥梁收费权”和“应收账款债权”创设某种“权利凭证”,或者为其创设“出质登记”制度,移转该“权利凭证”之“占有”或者办理“出质登记”也不能达到“控制”该“公路、桥梁收费权”和“应收账款债权”的目的。

      实际上,以“公路、桥梁收费权”和“应收账款债权”融资,也根本没有必要设立什么“权利质权”,只须将“公路、桥梁收费权”和“应收账款债权”转让给银行,由银行直接向往来车辆收取“过路费”、“过桥费”,直接向债务人收取“应收账款”就行了。现今国际间以“公路、桥梁收费权”和“应收账款”融资,均一律采用“债权转让”方式,而不采用“权利质权”方式,其理由在此。

      历史上,中国政府向外国借债而以关税担保,就是采用“债权转让”制度,而不是“权利质押”制度。

      即将中国海关“关税征收权”转让给该债权国,而由该债权国政府派员到中国设立海关直接收取关税。现今以“公路、桥梁收费权”担保融资,亦应采取同一制度,即将“公路、桥梁收费权”转让给银行,而由该银行(派员或者委托他人)直接向往来车辆收取“过桥费”、“过路费”,以“抵偿”借款本金和利息。

      如前所述,“公路、桥梁收费权”不符合设立“权利质权”的条件,即使按照第233的规定向有关主管部门办理了“出质登记”,难道出质人就不向往来车辆收取“过桥费”、“过路费”了?除非银行(派员或者委托他人)“直接”行使该项“公路、桥梁收费权”,直接向往来车辆收取“过桥费”、“过路费”,就绝难“控制”该项“公路、桥梁收费权”,就绝难实现其担保融资的目的!为什么我们不采纳中国历史上的、现今国际上的成功经验,而要规定既违背法理又不具备操作可能性的“公路、桥梁收费权质押”呢?!

      本条增加规定“应收账款”作为“权利质权”的标的,是要适应银行界关于开展“应收账款融资”(receivables financing)和“保理”(factoring)业务的要求。如前所述,“应收账款”不符合设立“权利质权”的条件,因此国际上“应收账款融资”和“保理”普遍采用“债权转让”方式,不采用“权利质押”方式。这在1988年的《国际保理公约》和2001年的《国际应收账款转让公约》有非常明确的规定。

      按照《国际保理公约》第1条第2款的规定,“保理合同”的要件是:(一)供货方向保理商转让应收账款债权;(二)保理商至少应承担以下四项职能中的两项:(1)提供融资;(2)账户管理;(3)收款;(4)防范债务人违约。但《国际保理公约》的适用范围有所限制,且未解决禁止转让条款对应收账款转让的效力,及同一应收账款债权重复转让问题。为了进一步促进应收账款融资,消除法律规则的不确定性,平衡转让方、受让方和债务人利益,联合国国际贸易法委员会1992年提议起草、于2001年7月完成《国际应收账款转让公约》,经联合国大会通过向各国开放签字。

      按照《国际应收账款转让公约》的规定,不限制应收账款债权转让的目的(第2条);许可对未来应收账款债权的转让(第5条);合同禁止转让条款及对应收账款转让的一切限制,均不影响应收账款转让的有效性(第9条);区分转让通知与付款指示(第13条);债务人的付款义务解除以收到付款指示为界(第17条);禁止债务人放弃因受让人欺诈或者自己行为能力欠缺所产生的抗辩(第19条)。特别应当注意的是,《国际应收账款转让公约》对应收账款债权重复转让的解决办法。于同一债权人将同一应收账款债权重复转让给数个受让人的情形,应由哪一个受让人享有该项应收账款债权?美国建议的方案是“依注册时间的先后”;德国的方案是“依转让合同成立时间的先后”;英国、日本和西班牙的方案是“依债务人收到转让通知时间的先后”。鉴于上述国家均固执己见、互不让步,最后《国际应收账款转让公约》只好设计一个“附件”,并列规定上述三种方案,供参加国选择。

      “附件”第一节和第二节规定“依注册时间先后”的规则及国际注册体系;第三节规定“依转让合同成立时间先后”的规则;第四节规定“依债务人收到转让通知时间的先后”的规则。《国际应收账款转让公约》第42条规定,参加国可随时声明:其将接受“附件”第一节所列优先规则的约束并参加依“附件”第二节所组建的“国际注册体系”;或者接受“附件”第三节所列规则的约束;或者接受“附件”第四节所列规则的约束。

      鉴于《国际应收账款转让公约》涉及受让人对应收账款的权利是否优先于同一债务人的其他债权人的问题,特别是“附件”第一节对同一应收账款债权的重复转让规定了“依注册时间先后”的规则,并在第二节规定了“国际注册体系”,容易使人联想到物权法上的作为担保物权之一的“优先权”,及将公约所规定的“转让资料的注册”混淆于物权法上的“物权登记”。银行界一些同志主张将“应收账款”纳入“权利质权”,其原因盖在于此。

      其实,无论《国际保理公约》或者《国际应收账款转让公约》,所规定的都是“应收账款债权转让”,并无片言只语涉及“质押”、“权利质押”、“应收账款债权质押”及“担保权”、“担保物权”、“担保权益”。

      这是由国际间“应收账款融资”普遍采用“债权转让”方式的实践,及“应收账款债权”的性质决定其不适于采用“权利质押”方式所决定的。

      《国际应收账款转让公约》第22条和第30条规定“受让人对应收账款的权利是否优先于其他请求人的权利,由让与人所在地的法律管辖”,与物权法上的“优先权”无关。第42条及“附件”所要解决的,是同一应收账款债权重复转让时哪一个转让合同有效的问题,即使选择第一节和第二节的方案,受“依注册时间先后”规则的约束,由将转让资料在国际注册体系最先注册的受让人享有权利,也并不产生所谓“担保权”,因此与物权法上的“抵押权登记”和“权利质权登记”截然不同。

      我国现行合同法第79条至第81条关于“债权转让”的规定,为我国银行界开展“应收账款转让”融资和“保理”业务,提供了初步的、基本的法律框架。其不足之处,如未解决“禁止转让条款”的效力、未区分“转让通知”与“支付指示”、未解决同一应收账款债权重复转让的问题等,可在制定中国民法典合同编时参考《国际应收账款转让公约》相关规定予以补充完善。像现在的草案这样,轻率地将“应收账款”纳入“权利质权”,必将导致金融秩序和法律秩序的混乱,对于银行界开展“保理”和“应收账款融资”义务有百害而无一利!

    【作者简介】
    梁慧星,中国社会科学院法学研究所研究员。

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