刚性维权与动态维稳
论“权利本位说”在维稳时代所遭遇的挑战
2011/8/8 10:00:19  点击率[1386]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法理学
    【出处】法律科学
    【写作时间】2011年
    【中文摘要】上世纪90年代,在“对抗正义观”的笼罩和驱动下,作为中国法学研究的主流理论,“权利本位说”实际促成了法律实践中的刚性维权机制。然而,刚性维权机制无法有效面对“维护社会安定团结”的要求。本世纪以来,建立在“动态维稳”话语之上的法律实践逐渐替代刚性维权机制,“调解”的复兴与“能动司法”的提出展现了这一趋势。在社会现实面前,“权利本位说”必须进行重构。
    【中文关键字】权利本位说;对抗正义;刚性维权;动态维稳
    【全文】

      勿庸置疑,上世纪90年代以后,在经历了若干次激烈的争论之后,“权利本位说”已然成为中国法学特别是法理学研究中的主流理论,而“权利本位说”的提出对于当下中国法学的贡献和意义即使其反对者亦表示承认:邓正来先生认为,“权利本位说”的提出和形成是新时期“法学解放”运动的“重大学术成果”;{1}58-56童之伟教授则更为明确地指出“在应该是以什么为本位的论证中,可谓观点纷呈,但其中一支独秀的是权利本位说。{2}

      另一方面,一个更值得关注的现象是,“权利本位说”虽不断遭到质疑乃至批判,然而长期以来,其主流地位却并未因此被撼动,其中的原因也许正如其积极倡导者张文显先生所概括的那样,“权利本位说”是“在破除‘阶级斗争为纲论’和‘阶级斗争范式’的基础上,经过中外法律文化传统的反思和比较研究,对中共十一届三种全会以来中国社会主义法制建设和法制改革的积极探索,以及对中国社会主义民主和法治前途的展望而形成的”。{3}379-380换言之,立基于对过往法律实践反思,积极回应时代要求实际构成“权利本位说”理论之树常青的两个基本原因。

      然而,笔者认为,就当下中国法律实践而言,“权利本位说”正遭遇前所未有的重大挑战,这种挑战发生于最近若干年来,贫福差距拉大,各种社会矛盾凸显,群体性事件不断发生之中国基本背景,在这一基本背景下,维护社会安定团结之“维稳”要求突出,“维稳”与“维权”已经形成巨大张力。

      在本文以下部分,笔者将试图证明,在很大程度上,包含强烈西方文化背景的“权利本位说”实际促成了中国法律实践中的刚性维权机制,这种刚性维权机制一度成为中国的司法改革的重要组成部分。然而,刚性维权机制并不能有效面对当下中国现实,特别是“维护社会安定团结”这一基本要求。进入新世纪以来,随着中国社会经济形势的重大变迁,基于中国传统文化而生成的“动态维稳”新理念已经对传统的“权利本位说”和刚性维权机制提出挑战。

      一、为权利而斗争:“对抗正义”笼罩下的“权利本位说”

      如上所言,“权利本位说”是在破除“阶级斗争为纲论”和“阶级斗争范式”基础上形成的,相对于“阶级斗争范式”,“权利本位说”无疑是积极和进步的,因为就“权利本位说”的形成时机而言,其实际为中国的法学研究“提供了审视、批判和重构的工具,思想解放的武器”,{3}381就此而言,“权利本位说”对改革开放后的中国法学和法律实践而言无异于一次再启蒙。然而,在另一方面,我们也许需要做一个前提式的追问:为什么中国的法学(法理学)研究者会在一个较短的时间内,抛弃了“阶级斗争范式”,迅速转向“权利本位说”?

      笔者注意到,到目前为止,就“阶级斗争范式”与“权利本位说”的关系研究而言,学界关注的重心主要在于二者的差异,即无论“权利本位说”的支持者或反对者似乎都认为“阶级斗争范式”与“权利本位说”之间的差异是“重大而突出”的,而从“阶级斗争”到“权利本位”的转换也往往被视为一种“断裂”。然而,这样的研究并不能回答我们以上所提出的问题——笔者认为,就同一个研究群体而言,在短时间内实现两种完全不同知识之间的跳跃和转换是颇为困难的,更不用说一些具体的研究个体。唯一能够回答的是,在两种表面差异巨大的知识之间实际存在着某种“路径依赖”的关系,换句话说,就“阶级斗争范式”和“权利本位说”两种“知识”而言,笔者认为二者包含着共通之处,而这个“共通之处”就是长期存在于西方文化中的所谓“对抗正义观”。

      关于“对抗正义”的概念,夏勇先生曾有过细致的概括,即,西方古代自由观有一个“不容忽视的方面,认为正义出自社会个体之间的对抗,而不是中国式的由圣人制礼、设范立制所作的合理安排”,{4}116这一思想可追溯到赫拉克利特的斗争哲学,“在赫拉克利特看来,正如善与恶、是与非对立统一那样,没有非正义也就没有正义,而且,‘正义就是战争’”。{4}116

      应该说“对抗正义观”对西方政治和法律实践产生了广泛而深远的影响,譬如,作为西方社会之基石的自由主义和个体主义明确指出“必须给正义、公平和个人权利以优先的地位”,{5}67“任何地方的法律都开始于某人正干某件事情,而他人却不喜欢”。{6}65正因为如此,在自由主义和个体主义看来,法律及其实践实际构成了促成“对抗”的积极性因素,一方面,法律鼓励人们为了维护自己的权利而“斗争”,另一方面,法律又为这种“斗争”创造了形式或程序上的公平环境——自由主义或个人主义的权利话语由此而生。

      “对抗正义观”同样对阶级斗争范式产生了巨大影响。关于这一点,我们可以从两个方面获得答案。一方面,正如马克思本人所宣称的那样,“阶级”和“阶级斗争”并不是马克思经典作家的发明,我们决无可能将“阶级斗争”与其西方母文化进行人为割裂。另一方面,“阶级斗争”名称本身已经明确揭示了其“对抗正义”的属性——在阶级斗争范式的核心话语中,法律是“阶级矛盾不可调和的产物”,而法律的本质不过是“一个阶级压迫另一个阶级的工具”。虽然,与自由主义权利话语强调个人与个人或个人与国家(权力)的对抗不同,阶级斗争范式强调的是处在生产关系中不同群体的对抗,然而,无论如何,“斗争”或“对抗”已然构成了阶级斗争范式实现其价值与理想的基本路径。

      然而,中国当下的“权利本位说”是否能够逃脱了“对抗正义观”的影响呢?笔者对此持否定态度。首先,笔者认为,就“权利本位说”的形成背景来看,正如有学者所指出的那样,其实际发端于上世纪80年所谓“主体意识觉醒”时期,在这一时期“主体追求的重点转移到经济利益上来,实现了经济动机的合法化,‘自主’、‘竞争’、‘成功’等观念突出,进而把‘权利’和‘公正’问题上了日程”。{7}5换句话说,就“权利本位说”形成过程而言,在其形成之初即受到了来自于经济领域内的“对抗”与“斗争”等观念因素的影响。更为重要的是,在“权利本位说”以后的发展过程中,虽然其一直将自己作为阶级斗争范式的对立面来看待,并试图从各个角度与西方自由主义权利话语划清界限,然而却从未对“对抗正义”本身进行过质疑,“对抗正义”因此有机会持续附着于“权利本位说”之内,并形成一种以“为权利而斗争”为目标的基本表达,而这种表达在笔者看来主要体现在以下三个方面。

      1、权利的明晰性。“斗争意味着确信”,{8}“对抗正义”笼罩下的“权利本位说”认为,世俗的法律虽然“不可能像流水帐那样把人们应当享有的权利一一列举出来”,{3}392然而,权利是“确定存在的”,“权利和义务都是有明确界限的”,{3}392因此,立法者要做的工作仅仅在于依靠法律推理来“发现、拾取、确认”{3}392。在这里,“权利本位说”实际为我们描述了这样的场景:“权利”如同散落在沙滩上的珍珠(这些珍珠是独立的、早以存在的),而立法者要做的工作只是“发现”这些珍珠,并将其装进法律的箩筐之中。正因为如此,对于每一个权利主体而言,其拥有什么权利,权利的边界在哪里都是预定的,问题即使出现,也仅仅在于立法者没有真正“发现”权利,或者权利主体不自知权利。正因为权利是“明晰”的,所以“为权利而斗争”是可能的。

      2、权利与主体的不可分割性。“对抗正义”笼罩下的“权利本位说”不否认“人权”的存在,因为“人权是权利本位论者普遍关注哲学的法哲学问题”,{3}399虽然我们不能简单的将“权利本位说”与“天赋人权”划等号,然而一旦“人权”成为“权利”的“硬核”,权利与特定主体的“不可分割性”必然成为“权利本位说”的一个基本观点,毕竟,人权的第一种意义就在于“人作为人而享有与生俱来的不可剥夺的权利。它是每个人的人性中所具备的道德权利,并且它的目的是保障每一个人的尊严”。{9}57从权利与主体的不可分割性的前提出发,“为权利而斗争”是必要的。

      3、淡化权利维护的成本性。勿庸置疑,权利的维护是需要支付成本的,“权利具有成本乃是一个自明的事实”。{10}虽然“对抗正义”笼罩下的“权利本位说”者并不否认权利维护的成本性,甚至提醒人们应“注意法定权利的界限和社会所能提供的实际条件”。{3}352然而就其理论框架而言,权利的成本性并不能得到真正意义上的容纳,这是因为,就提出目的而言,“对抗正义”笼罩下的“权利本位说”正是要表达对人们权利意识低下的不满,并试图以此为基础唤醒人们的权利意识。换句话说,在“权利本位说”看来,“权利救济”是司法机关(主要指法院)主要甚至唯一的工作,“鼓励人们主动追求和行使自己的权利”{3}352是实践意义所在。在这样的话语内,维权的成本实际并不重要,“为权利而斗争”具有最终的目的性。

      这样,从最终结果而言,我们看到的是“对抗正义观”对作为主流法学理论“权利本位说”的影响与塑造;另一方面,也正是借助于这样一种“对抗正义观”,中国的法学研究者在一个较短的时间段内实现从“阶级斗争范式”到“权利本位说”的“知识转换”。

      二、刚性维权机制:“权利本位说”的实践表达

      “对抗正义”笼罩下的“权利本位说”问题何在?笔者认为,如果单纯从效果而言,在法治启蒙的大背景下,在一个缺少权利意识的国度,“对抗正义”笼罩下的“权利本位说”虽显偏颇,但却起到了一种有效的思想启蒙的作用(通过鲜明的话语进行价值表达正是启蒙的一般手段),其意义正如有学者所概括的那样,“为权利而斗争是培养和树立公民法感情的重要途径……是达致法律信仰的铺路石”。{11}然而当启蒙的任务已经完成(或接近完成),社会形势发生重大变化时,我们则有必要重新对其评估。毕竟,从法律实践的角度而言,“对抗正义”笼罩下的“权利本位说”有意淡化甚至忽略了权利实际存在的模糊性、可抛弃性、可转让性(一般情况下)及维权的成本性等基本特性,从而使促成一种“非此即彼”的“刚性维权机制”,而当这种“刚性维权机制”不加反思的进行下去时,其必将损害中国的法律实践——实际上,这种损害已经发生,发生于中国司法改革进程中“错案追究制”突出显示了上述判断。

      一般认为,错案追究制源于1990年在秦皇岛市法院的系统率先试行,在此之后,各地法院纷纷效仿,错案追究逐步在全国法院系统得到推广。1998年9月3日和7日,最高人民法院分别发布了《关于人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》(以下简称《追究办法》)和《人民法院审判纪律处分办法(试行)》(以下简称《处分办法》),将错案追究作为一项正式制度确立下来,并在全国各级法院全面推行,错案追究制正式形成。

      应该看到,虽然无论在过去和当下人们对“错案追究制”的内涵都有着不同的概括,然而,强调在清晰是非的“判决”基础上对权利进行严格“救济”却是错案追究制的基本要义所在,笔者认为,仅这一点,已足以说明,错案追究制决不是“执法必严”的简单延伸——作为一种“严厉”的制度安排,错案追究制直接源于“对抗正义”笼罩下的“权利本位说”,因为,“正确”与“错误”案件的界限必须以“权利界限”清晰为前提;而“错案必追”又只能建立在“权利不可剥夺”与“淡化权利成本”的基本考量之上。实际上,错案追究制初步实验的1990年本身已经从时间上辅证了其与“对抗正义”笼罩下的“权利本位说”之间千丝万缕的联系

      需要引起我们注意的是,从错案追究制诞生之日起,学者专家乃至工作在一线的法官对其的批评就不绝于耳,而这些批评在笔者看来,归根到底都可以指向“对抗正义”笼罩下的“权利本位说”本身。有学者指出,“提出‘错案追究’这个概念时,就犯下了一个根本的错误,即把追究的矛头指向弄错了”,“应该受到追究的是法官的行为,而错案追究制所追究的,却是法官行为的结果,即所谓的‘错误判决’”,“界定法官行为的标准很明确,即合法还是非法,但要界定法官行为的结果就很难了,因这一结果受到事实、法律以及法官主观认识等多种不确定因素的影响,具有很大的不确定性,很难明确界定。”{12}显然,这段论证清楚地向我们展示了“权利本位说”中的“是非分明”与法律实践中“权利是非难分”所形成抵牾。然而,错案追究制并不顾忌这种抵牾,在现实的法律实践中,由于“错案必追”,导致二审架空,办案效率降低,甚至直接损害法官的独立审判权等一系列后果,难怪有学者因此发出“错案追究制:看上去很美”{13}的感慨。

      当然,在更大的背景下,“对抗正义”笼罩下的“权利本位说”与刚性维权机制的消极后果并不是一个错案追究制所能诊断的,在面对当下一些更为宏大的中国现实问题时,刚性维权机制愈发显得心有余而力不足,而在这其中,与本文主旨相关,无法在“维稳”与“维权”之间获得平衡,已成为刚性维权机制的一个纠结。

      应该看到,“维护安定团结”一直是中国政治生活中的一个重要方面,然而改革开放以来,在一个相当长的时间段内,除了边疆问题和台湾问题外,中国内部“维稳”的直接压力并不大,这主要因为改革的基本背景发生于“人民日益增长是物质文化需要与落后的生产力之矛盾”,GDP的高速增长和全民生活水平的提高在很大程度上抑制了社会不稳定因素的增长。另一方面,随着人们对社会多元化的广泛接受,传统意义上的“维稳”机制也常常被视作一种不成功甚至是阻碍改革开放的消极因素,“维权”与“维稳”相比较,“前者要求承认,后者意味否定;前者的重点在于加入社群以享有公民值得享有的权利,后者的重点则在于把一些人排除在正常的社群之外,同时否定这些人的诉求是合理合法的。”{14}正因为如此,在一个相当长的时间段内,“维权”获得了比“维稳”更为重要的话语地位。

      然而,新世纪以来,随着贫富分化的增强及利益的进一步分化,地区发展不平衡、分配不公、就业难、看病难、房价过高、反腐压力大、保障教育公平等影响社会稳定的因素大量出现,能否有效“维护社会稳定”已上升为政治生活的头等大事,而这种压力必然要体现到法律实践中去。

      刚性维权机制能缓解这种压力吗?如上所言,刚性维权机制本质是一种“对抗正义”表达,其内在的理想性决定了其不能也不愿意在“维稳”与“维权”间做出妥协。在“对抗正义”笼罩下的“权利本位说”看来,权利是“本位”的,维稳充其量只是维权的一种手段,维权才是最终目的——刚性维权甚至不愿面对当下中国“维权”正式制度不足的现状,鼓励体制外维权,形成所谓“大闹大解决,小闹小解决,不闹不解决”的认识,在这样的情境下,正常的“维权意识”往往可能演变为具有一定破坏力“维权冲动”,甚至最终走向“维稳”的对立面。

      三、动态维稳:另外的话语与机制

      虽然刚性维权话语机制无力回应“维护社会安定”这一现实要求,然而,在另一方面,我们却发现一种比传统“维稳”更为灵活的“动态维稳”话语已经形成,并在实践层面对“维稳”需求展开了丰富和有效的回应。

      所谓“动态维稳”直接源于所谓“静态稳定”和“动态稳定”的区分,对此,俞可平先生有着较为明确的界定,即“静态稳定与动态稳定是两种不同的稳定观。这不仅体现在内涵和意义的差别上,也同样体现在达到社会稳定的现实途径的差别上”,“简单地说,达到传统的静态稳定的主要办法就是我们通常所说的‘堵’,即简单的压制;而达到动态稳定的主要途径则是‘疏’,即协商和谈判”。{15}虽然,在这段表述中,俞先生主要涉及的是政府与个人在维稳中的关系问题,然而从更为宽广的视角而言,俞先生实际已经为我们揭示了“动态维稳”的基本内涵,即追求各种主体之间相互理解与良性互动,将“协商和谈判”而不是“对抗”与“斗争”作为维稳的手段。

      那么,这种以“协商和谈判”作为维稳手段的“动态维稳”的正当性何在,我们究竟该如何将这种话语与“对抗正义”笼罩下的“权利本位说”加以区分呢?笔者认为这里至少涉及以下两个方面:

      1、动态维稳话语的形成资源。必须看到,“对抗正义”笼罩下的“权利本位说”将“正义”作为唯一目的,而在动态维稳话语中,“稳定”本身已构成一个独立的目的。这样,动态维稳话语实际是在“对抗正义”甚至西方主流文化之外寻求正当性资源,而这一寻求从实践来看正是指向了中国传统的“和谐”文化。虽然随着“和谐社会”的提出,理论研究者对“和谐”有许多阐释(甚至是过度阐释),然而一个公认的结论是中国的“和谐”文化将“和谐”作为一个目的而不是手段提出的,即“和为贵”——在这一点上,其与“对抗正义”的一元目的观形成了鲜明的对比,从而较好地回应了目前“维稳”工作的重要性和紧迫性。当然,“和谐”这一概念还包含了对“维稳”效果的较高要求,而这一要求又远非“静态稳定”或“压力稳定”所能满足的,这就使“动态维稳”超越了传统维稳话语片面追求安定而被诟病的语境。

      2、动态维稳话语中的“权利”问题。“动态维稳”话语同样“认真对待权利”,这是因为“动态维稳”强调协商和谈判,强调“疏”,而协商谈判和“疏”本身即意味着对对方权利的尊重,特别是人身权、平等权和表达权(宪法意义上的)。然而“动态维稳”话语并不试图将权利配置的“清清楚楚”,在“动态维稳”话语看来,这样做既无必要(与目的问题相关),也无可能(与成本问题相关),更不鼓励通过激烈甚至体制外的“对抗”方式去“维权”。在动态维稳话语看来,更为现实的做法是在“充分听取民意,让公民有畅通的渠道表达其意愿,特别是公民对政府政策的真实态度”{15}的基础上,充分运用民主机制,用民主解决问题,让民主机制成为“实现社会动态稳定的现实基础”,{15}而民主同样建立在权利尊重之上。

      需要说明的是,伴随着“维稳压力”的增大,在当下中国,动态维稳话语已经因为其独特的理论优势开始影响法律实践和司法改革,并有替代刚性维权机制的趋势,而在这其中,最具标本意义的就是本文以下所要简短描述的,广泛存在于中国司法实践中的调解制度,

      众所周知,就中国的司法制度而言,“调解”是一种具有特殊意义的安排,其“是指经过第三者的排解疏导,说服教育,促使发生纠纷的双方当事人依法自愿达成协议,解决纠纷的一种活动”。{16}239就历史而言,在新中国成立最初的司法实践中及文革结束到90年代初这些时间段内,“调解”是受到推崇的,最高人民法院早在1963年发布的《最高人民法院关于民事审判工作若干问题的意见》明确的提出“着重调解”的要求,即“‘调查研究,就地解决、调解为主’的方针是民事审判工作的根本方法和工作作风,它体现了主席关于正确处理人民内部矛盾的思想,是党的群众路线在民事诉讼中的具体化”;而1982年发布的《民事诉讼法(试行)》则专门在第一章“任务和基本原则”第六条规定了分量颇重的调解原则:“人民法院审理民事案件,应当着重进行调解,调解无效的,应当及时判决”。

      然而随着“权利本位说”主流理论地位的确立及刚性维权机制进入司法领域,“在20世纪90年代初期,我国法制建设起步不久,调解的衰落就已初见端倪”,{17}除了对“以压促调、以拖促调”等实践中存在的调解方式进行技术性批判外,在很多场合“调解”在根本上遭遇否定,而否定的一个重要原因就在于“调解”是“和稀泥”,不能像判决那样“是非清楚”。在这样的背景下,全国调解结案率迅速下降,而1991年颁布的《民事诉讼法(试行)》更是确立了新的调解原则:“人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决”,而“着重调解”则被放到原则之外。

      进入新世纪以来,特别是2004年以后,情况又有了新的变化。“随着国家关于‘构建和谐社会’目标的提出,法院调解在促进纠纷的‘柔性解决’及实现社会稳定方面的独特功能在新的基础上得到了新的认同”。{18}2004年,最高人民法院公布《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》,该《规定》以法律文件的形式正式为“调解”正名,有学者预言“其之贯彻实施,必将有力地扭转法院调解制度在民事审判实践中的‘明显失宠’与‘日见失落’,使法院调解制度重新焕发出勃勃生机,充分发挥出其在构建和谐社会过程中的促进、保障作用”。{18}在笔者看来,上述所谓“柔性解决”正是本文“动态维稳”的话语的初步表达,对调解的重新关注,就是对“稳定”和“谈判协商”维稳方式的关注,而在此之后,出现的“大调解”的概念,则进一步确证了动态维稳话语影响力的增强——在“大调解”的背景下,司法实践不仅强调“调解”结案,同时强调多种规范资源(而不仅仅是法律的权利界定)在调解过程中的运用,在以往刚性维权机制中不具有合法性的民间规范、公共政策因而被重新“放上台面”,并得到正当化论证。

      四、“动态维稳”的新动向:从“权利救济”到“能动司法”

      在本文的第一部分,笔者实际还表达了这样一个观点,在传统“权利本位说”的影响下,“权利救济”构成了法院主要甚至唯一的工作,显然,对法院功能的这一认识直接区别于“阶级斗争范式”中法院看作阶级斗争机构的结论,由于其集中体现了“对权利的崇拜、对公力救济的信仰和对合理化的冲突秩序的信念。”{19}因而也被看作一个理论和实践上巨大的进步。

      然而,“与人民群众日益增长的司法需求相比,既往的司法方式越来越显示出与时代不相适应的的一方面,时代迫切需要我们重新审视人民法官的司法方法”。{20}随着动态维稳机制对刚性维权机制的替代,我们发现“权利救济”这一“司法”的核心任务正逐渐弱化,“能动司法”命题的提出突出反映了这一情况,

      一般认为,中国的“能动司法”迥然不同于美国式“司法能动”,在官方正式文件中,“能动司法”表达为:紧紧围绕服务经济发展、维护社会稳定、促进社会和谐、保障人民权益的要求,积极运用政策考量、利益平衡、和谐司法等司法方法履行司法审判职责的服务型司法;主动开展调查研究,认真分析研判形势,主动回应社会司法需求,切实加强改进工作,主动延伸审判职能,积极参与社会治理,主动沟通协商,努力形成工作合力的主动型司法;根据经济社会发展要求,未雨绸缪,超前谋划,提前应对,努力把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。有学者根据上述表达,认为我国的“能动司法”实际包含以下五个特点,即目的和指导原则上的确定性、实施上的统一性、主体具有特殊性、强调社会矛盾的化解、强调法律的统一适用。{21}

      实际上,无论如何理解“能动司法”,我们都能看到动态维稳话语对“能动司法”的影响,主要体现为以下两点:

      首先,从“能动司法”的提出背景和目的而言,其直接面向维护社会稳定的要求。如上所述,在官方表达中,“维护社会稳定”明确构成了“能动司法”的前提要求,而就“能动司法”形成过程和正式提出而言,其更是与“维稳”背景密切关联。有学者指出,早在“能动司法”正式提出之前,针对大量的上访对社会稳定形成了威胁、群体性事件增多、刑事犯罪增加、有效的社会纠纷解决机制缺失等问题,中国各地基层院已经开始了一系列以“维稳”相关的司法改革和实验,除了以上所提有关调解的重新兴起与此相关外,其中比较突出的还有所谓陕西“陇县经验”和山东“东营模式”。

      “能动司法”正式提出则直接源于全球金融危机爆发。众所周知,2008年全球金融危机爆发,这场危机就其影响深度而言不亚于1929年的经济危机,正是在金融危机的背景下,中国国内“维稳”压力骤然增加,“保增长、保民生、保稳定”被看作重中之重的任务,各种机关机构广泛动员,大量法律、法规、政策、规章也因此先后出台,在这种情况下,司法机关被要求“应该有所作为”,“维护社会稳定”因而成为中国法院系统必须直接面对的一个任务,其甚至被放置在“为大局服务、为人民司法”的政治高度上,“能动司法”因此提出。

      其次,就“能动司法”的具体实践而言,“能动司法”明确显示了其与动态维稳话语相一致的司法改革路线。如何通过司法维护社会稳定?在这一方面,中国的司法机构在历史上就曾形成过一些与“动态维稳”相类似的办法和经验,强调“就地审判,不拘形式,深入调查研究,联系群众,解决问题”的马锡五审判方式就是成功例子,然而在刚性维权机制主导下,马锡五审判方式一度沉寂。

      随着“维稳”任务的提出,法律实践者开始将目光重新投向这些已有的办法和经验上,并试图进一步将其体系化和法治化以适应于当下中国,正是在这样的背景下,实,践开始与理论相交融,一套与动态维稳话语相契合的“能动司法”实践开始形成。在“能动司法”的实践中,“既强调充分发挥法院职能,又强调充分发挥全体法院干警的主观能动性,要求人民法院和广大法官干警通过建立便民诉讼机制,提供便民服务,提出司法建议等方式主动服务,积极作为”;“相对于西方对裁判方法的过分追求,我国能动司法更关注审判方式和工作作风的改革。能动司法在审判活动中要求法官选择最适当的办法和时机、运用正确的方法妥善处理纠纷,高效化解矛盾、促进社会和谐,而非过分强调法官的自由裁量和法律解释。”{21}

      这样,我们最终看到,在动态维稳话语的影响和作用下,中国的司法实践与改革开始发生重大变化,“权利救济”虽仍重要,然而已不是“权利本位说”主导下的那种面向个体的、后发的、传统意义上的公力救济,在很大程度上,“权利救济”已经成为“动态维稳”的一个步骤或方面。

      五、结语

      行文至此,也许我们需要做一个更为直接的立场交代:

      本文的主旨在于对“对抗正义”笼罩下的“权利本位说”的批判,并试图揭示这种“权利本位说”对法律实践中刚性维权机制的支撑作用,然而,从“认真对待权利”的角度而言,笔者并不反对一般意义上的“权利本位说”。毕竟,对权利的尊重并不必然导致刚性维权机制,“认真对待权利”也并不必然意味着“为权利而斗争”,然而,在另一方面,笔者坚持认为,在“维稳”的背景下,对权利的尊重绝不能演变为凝固的意识形态,在社会现实面前,我们需要对“对抗正义”进行反思并与其保持距离,因此“权利本位说”必须进行重构,而这种“新权利本位说”,在笔者看来,至少应包含以下三个方面:

      首先,从重构的起点而言,新“权利本位说”应当坚持“保护权利、制约权力”这一“权利本位说”基本内容。毋庸置疑,对于当下中国的法律实践而言,“依法治国,建设社会主义法治国家”是一个基本目标,而“人民群众主张权利、维护权利,实现权利,是法治和法治国家的强大推力”,{3}395正是在这个基础上,张文显先生鲜明地提出“在权利本位的范式中,权力来源于权利,权力服务于权利,权力应以权利为界限,权力必须由权利制约”,{21}396换句话说,“保护权利、制约权力”实际构成了“权利本位说”的“硬核”,抛却了这一“硬核”,“权利本位说”则无法保持与“法治”的内在勾连,从而也就脱离了中国法律实践的基本目标。另一方面,“保护权利、制约权力”还暗含了“权利”相对于“权力”优先性的基本认识,而这一点恰恰是动态维稳话语所欠缺的,就此而论,重构(而不是抛弃)“权利本位说”具备了现实动力。

      其次,就重构的具体内容而言,“保护权利、制约权力”必须在“对抗正义”外获得证成。关于这一点,我们也许可以进行一个简短的提示:实际上,基于“对抗正义”而生成的种种问题,西方世界也在寻求解决的办法和出路,上世纪80年代以后社群主义的兴起与此直接相关——针对自由主义和个人主义权利话语,社群主义直接否定“(对抗)正义”的优先性并进而否定权利的优先性,即“作为公平的正义不可能对善具有优先性,反之,我们对善的感知应当具有绝对的优先性”,“正义优先的原则要求权利优先的政治学,而善优先的原则要求公益优先的政治学”,{5}68“人类的正义要成为真正的善行也同样需要由仁慈、怜悯和同情来予以调和”。{22}29笔者认为,虽然社群主义“不可能对作为西方社会之基石的自由主义和个体主义在实践层面构成实质性的全面挑战”。{23}9然而这一探索至少提醒我们,在“对抗正义”之外为“权利本位说”寻求支撑既是必要的,也是可能的。

      第三,从重构的最终意义而言,新“权利本位说”必须表征“法是实践理性”这一基本命题。笔者认为,我们既不需要也无义务维护一种纯粹或原教旨主义的“权利本位说”,更无须从“维权”出发,刻意排斥“维稳”的种种努力,因为,从最终意义而言“法律是实践理性的体现,法律产生并存在于人们对正当行为的追求当中”,{24}87正因为如此,我们寻求的必然是一种更具包容性与现实感的“权利本位说”。具体而论,笔者认为,就中国当下的法律实践来看,这种新“权利本位说”必须容纳两种意义法律功能,即,法律既需要扮演维权的的角色同时也承担着维稳的功能,两种功能相互影响,但却不构成直接的目的和手段的关系:一方面,在全球化背景下,维稳需要从维权获得合法性;另一方面,现代化过程中的矛盾与冲突则要求维权必须与维稳同步。换句话说,在维权与维稳之间寻求平衡构成了新“权利本位说”的基本目标,我们有理由期待,这样的“权利本位说”将会对时代所提出的问题作出更为满意的回答。

    【作者简介】
    吕明,安徽合肥人,1975年生,法学副教授,兼职律师,安徽大学硕士生导师,合肥师范学院政法与管理系副主任兼法学教研室主任,先后毕业于中国政法大学、合肥工业大学、南京师范大学,获法学学士、硕士、博士学位。
    【注释】
    邓正来先生是个例外,在《中国法学向何处去》一文中,邓先生曾指出“‘权利本位论’与‘阶级斗争范式’的论争虽说是一场法理学层面的论战,但是在相当大的程度上讲,它却是在一种彼此双方都承认的更高意识形态的支配下展开的论战。”参见邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,商务印书馆2006年版,第64-65页。
    这一特点,在“吉大学派”开拓者张光博先生身上体现的最为明显,一方面,改革开放后,张先生较早的提出了将权利义务作为法学研究的基本范畴,然而在另一方面张光博先生却“特别看重阶级论和阶级分析方法”。参见童之伟:《变革时代中国法学圈中的悲情英雄——张光博先生逝世两周年祭》,载《法学评论》2010年第2期。
    关于此点,日本学者滋贺秀三曾明确提出,“西方是一种竞技型的诉讼,它的最大特点是在用尽看来一切诉讼手段后对争讼双方的权利和义务作出‘恰当的’或者说‘正义’的判决”。参见滋贺秀三:《中国法文化考察》,载《比较法研究》1998年第3期。
    譬如,与西方自由主义或新自由主义的权利理论有所差别,中国当下提出的“权利本位说”刻意淡化了斗争或对抗主体的问题,即“权力本位涉及的主要是权利和义务的关系,而不是权利主体本身”,参见张文显:《“权利本位”之语义和意义分析——兼论社会主义法是新型的权利本位法》,载《中国法学》1990年第4期。
    即所谓“保增长、保民生、保稳定”。
    譬如江西省明确将“科学维稳、主动维稳、动态维稳、创新维稳”作为“维稳”的基本要求。
    目的和手段的区分非常重要,就制度设计而言,手段可以牺牲,而目的则不能牺牲。刘作翔先生就曾撰文追问“司法和谐,目的还是手段?”,参见刘作翔:《司法和谐,目的还是手段》,载《人民司法》2007年第9期。
    实际上中国传统法律文化中的“定纷止争”、“无讼”已经清楚地显示出其迥然不同于西方法律对“对抗正义”的追求。参见张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社1999年版,第320-343页。
    参见1963年《最高人民法院关于民事审判工作若干问题的意见》第三部分“民事审判工作的方针和组织建设问题”。
    相关论述可参见李浩:《民事审判中的调审分立》,载《民事程序法论文选萃》,中国法制出版社2004年版,第301页。
    有学者明确指出,“审判以‘非黑即白’或‘一刀两段’的方式解决纠纷”,其隐含前提则是“须建立在统一、普遍的法律体系基础之上,也即有一整套明确界定权利/义务、权力/责任且普遍适用的规则体系”。参见陈杭平:《社会转型、法制化与法院调解》,载《法制与社会发展》2010年第2期。
    参见1991年《民事诉讼法(试行)》第9条,该条文直接置换了1982年《民事诉讼法(试行)》第六条。
    2009年,针对新时期人民法院工作面临的形势和任务,最高人民法院院长王胜俊在宁夏、河北、江苏等地调研时明确提出了“能动司法”的理念。
    参见王胜俊:《坚持能动司法,切实服务大局》,2009年8月28日在江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话。
    相关介绍可参见杨建军:《“司法能动”在中国的展开》,载《法律科学》2010年第1期。
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